Samenvatting en conclusie

Het thema van dit boek is forumkeuze in het internationale privaatrecht op het gebied van burgerlijke — en handelszaken. Een forumkeuze heeft alleen betrekking op de keuze van een bevoegd gerecht (internationaal bevoegdheidsrecht) en betekent niet dat daardoor ook een rechtskeuze wordt uitgebracht (conflictenrecht). Forumkeuze en rechtskeuze staan los van elkaar. Forumkeuze is in het internationale bevoegdheidsrecht een belangrijke grondslag voor bevoegdheid. Door het toegenomen belang van het beginsel van partijautonomie, heeft forumkeuze de afgelopen decennia aan gewicht gewonnen. Forumkeuze is zelfs een belangrijk uitgangspunt geworden in het internationale bevoegdheidsrecht bij het onderzoek naar de vraag of de aangezochte rechter bevoegd is.

Er zijn uiteenlopende definities van forumkeuze. In dit boek heb ik forumkeuze omschreven als een overeenkomst of rechtshandeling, tot stand gekomen voor of na het ontstaan van een geschil of geschillen, waarbij partijen voor de berechting van geschillen een gerecht of gerechten aanwijzen of met de berechting door een gerecht of gerechten instemmen. Onder deze omschrijving valt zowel de uitdrukkelijke als de stilzwijgende forumkeuze.1 De kern van deze definitie is dat forumkeuze een processuele overeenkomst is. Daardoor speelt niet alleen het procesrecht een rol bij de bevoegdheid van een rechter op grond van een forumkeuze, maar ook het overeenkomstenrecht. Bij veel rechtsvragen over forumkeuze zal de rechtzoekende een keuze dienen te maken tussen de procesrechtelijke en de verbintenisrechtelijke benadering of moeten constateren dat een combinatie van procesrecht en overeenkomstenrecht de oplossing van het probleem biedt. Forumkeuze is door dit kenmerk een buitenbeentje in het internationale bevoegdheidsrecht. Steeds komt bij forumkeuze het dualistische of hybride karakter naar voren. In deze samenvatting zal ik het dualistische of hybride karakter van forumkeuze toelichten aan de hand van de verschillende onderwerpen die ik in dit boek heb besproken. Tevens zal ik proberen aan te geven waarom voor de processuele of verbintenisrechtelijke oplossing wordt gekozen. Eerst schets ik echter nog kort het wettelijk kader en de ontwikkeling van de bepalingen over forumkeuze die in dit boek zijn besproken.

De afgelopen decennia heeft het internationale privaatrecht veel regels over forumkeuze erbij gekregen. Haalden de Haagse verdragen over forumkeuze in de vijftiger en zestiger jaren niet hun inwerkingtreding, in 1968 zijn de art. 17 en 18 EEX tot stand gekomen en vervolgens op 1 februari 1973 in de oprichtende staten van de EG in werking getreden. Dit waren voor het Nederlandse internationaal privaatrecht de eerste, algemene geschreven regels over uitdrukkelijke respectievelijk stilzwijgende forumkeuze. Art. 17 EEX gaat over uitdrukkelijke forumkeuze. Meestal is deze forumkeuze onderdeel van een overeenkomst. In algemene voorwaarden is het zelfs een standaardbepaling die men meestal aan het einde wegstopt met een bepaling over toepasselijk recht. Art. 18 EEX gaat over stilzwijgende forumkeuze, dat wil zeggen de fictie dat een verweerder die verschijnt en de bevoegdheid niet tijdig betwist, wordt geacht in te stemmen met de bevoegdheid van de rechter waar de zaak aanhangig is gemaakt.

In de praktijk bleek in het internationale handelsverkeer vooral behoefte te bestaan de vormvoorschriften voor uitdrukkelijke forumkeuze te versoepelen. In het Eerste Toetredingsverdrag van 1978 en daarna het Derde Toetredingsverdrag van 1989, is het EEX aangepast en zijn de vormvoorschriften voor uitdrukkelijke forumkeuze versoepeld. Ondertussen zat de Europese wetgever niet stil. In 1988 is het EVEX ook wel Verdrag van Lugano2of Parallelverdrag'3 genoemd — gesloten door de EG en EVA lidstaten. De art. 17 en 18 EVEX zijn in dit verdrag grotendeels gelijk aan de art. 17 en 18 EEX. De Europese wetgever heeft vervolgens op 1 maart 2002 de EEX-V° inwerking doen treden. In de art. 23 en 24 EEX-V° zijn de uitdrukkelijke respectievelijk stilzwijgende forumkeuze geregeld. Deze bepalingen zijn in bescheiden mate gewijzigd ten opzichte van de art. 17 en 18 EEX.

De nationale wetgever zat evenmin stil. Het recht betreffende forumkeuze in het Nederlandse internationaal privaatrecht lag grotendeels vast in de arresten Piscator4 en Harvest Traden5 Het eerste arrest ging voornamelijk over de mogelijkheid om de Nederlandse rechter rechtsmacht te verlenen door het overeenkomen van een forumkeuze. Het tweede arrest heeft betrekking op de vraag in hoeverre partijen door een forumkeuze kunnen derogeren aan de rechtsmacht van de Nederlandse rechter. Dit ongeschreven recht heeft de Nederlandse wetgever per 1 januari 2002 vervangen door een codificatie van het commune internationaal bevoegdheidsrecht.6 In een nieuwe eerste Titel van Boek 1 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering regelen de art. 8 en 9 aanhef en sub a Rv de uitdrukkelijke respectievelijk stilzwijgende forumkeuze.7Nadien heeft België in juli 2004 een codificatie van het internationale privaatrecht gerealiseerd die per 1 oktober 2004 inwerking is getreden.8Het tot dan toe ongeschreven recht over forumkeuze in het internationale privaatrecht is (gewijzigd) in de art. 6 en 7 WIPR vastgelegd. De oude vuistregel 'distributie bepaalt attributie' — de interne regels voor relatieve bevoegdheid bepalen ook de internationale bevoegdheid van de rechter — is daardoor in beide staten verdwenen. De dynamiek van de nieuwe regels over forumkeuze is voorlopig afgesloten door het tot stand komen van het Haagse Forumkeuzeverdrag op 30 juni 2005. Het is nog niet bekend wanneer dit verdrag inwerking zal treden.

Uit dit overzicht van de wijzigingen en ontwikkelingen blijkt niet alleen de belangstelling voor forumkeuze van de `zpr wetgevende gremia' , maar ook de complexiteit van het internationale privaatrecht op het gebied van forumkeuze. De vele regels worden immers naast elkaar ontworpen zonder dat steeds rekening wordt gehouden met regels van andere wetgevende organen, laat staan met regels die in het ontwerpstadium zijn. Een voorbeeld zijn de regels van het Haagse Forumkeuzeverdrag die sterk afwijken van de regels van art. 23 EEX-V°/17 Verdrag, terwijl aanvankelijk in het ontwerp Haags bevoegdheids- en executieverdrag aansluiting bij deze bepaling was gezocht. Art. 17 EEX is aangepast door het Derde Toetredingsverdrag. De EG sloot voor de tekst van deze bepaling echter niet aan bij art. 17 EVEX dat een jaar eerder tot stand was gekomen. Ook art. 8 Rv en de art. 6 en 7 WIPR zijn op belangrijke punten afwijkend van elkaar en art. 23 EEX-V°/17 Verdrag. De wetgevers belijden wel aansluiting op andere bepalingen over forumkeuze, maar in de praktijk lijkt het er toch niet van te komen. Voor de rechtszoekende verdient het de voorkeur indien de verschillende wetgevers beter naar elkaar kijken en trachten de regels beter op elkaar te doen aansluiten. Een voorbeeld hoe het niet moet, is art. 8 Rv. Deze bepaling is per 15 oktober 2005 al gewijzigd om in gelijke pas te blijven met art. 23 EEX-V°, terwijl de tekst van de laatste bepaling ten tijde van de totstandkoming van art. 8 Rv al bekend was.9

De definitie van een forumkeuze toont al aan dat forumkeuze een dualistisch karakter heeft. De grondslag voor een geldige forumkeuze is gelegen in een overeenkomst of rechtshandeling en het doel ervan is het opdragen van bevoegdheid aan een gerecht of gerechten. Uit de definitie komt naar voren dat beide elementen aanwezig zijn en dat geen rangorde tussen beide geldt. De wil van partijen is gericht op de bevoegdheid van een gerecht of gerechten en niet op een indirecte beïnvloeding van de internationale bevoegdheid, bijv. door aanwijzing van de woonplaats of de plaats van uitvoering van de overeenkomst.10

Het eerste onderwerp waarbij het dualistische karakter een rol speelt, is het toepassingsbereik van art. 23 EEX-V°/17 Verdrag. Iedere bevoegdheidsregel over forumkeuze in het internationale privaatrecht heeft een eigen toepassingsbereik dat bepaalt wanneer de regel als grondslag kan dienen om een forumkeuze te toetsen om te beoordelen of de rechter bevoegd is. Er zijn verschillende categorieën regels voor het bepalen van het toepassingsbereik, omdat een bevoegdheidsregel over forumkeuze een materieel, temporeel en formeel toepassingsbereik heeft.

Ten eerste dient het materiële toepassingsbereik van de art. 23 en 24 EEX-V°/17 en 18 Verdrag en het Haagse Forumkeuzeverdrag te worden bepaald. De art. 23 en 24 EEX-V°/17 en 18 Verdrag en het Haagse Forumkeuzeverdrag zijn slechts van toepassing in 'burgerlijke en handelszaken' met enkele uitzonderingen, zoals arbitrage.11 Dat volgt in beide gevallen uit het eerste artikel van het verdrag. In het geval van het Haagse Forumkeuzeverdrag is dit toepassingsgebied echter aangevuld met veel uitsluitingen in het tweede artikel Het Haagse Forumkeuzeverdrag en EEX-V°/ Verdrag hebben daardoor niet hetzelfde materiële toepassingsbereik. Hier had een afstemming bij het opstellen van het Haagse Forumkeuzeverdrag voor de hand gelegen. De lij st van uitsluitingen is zo lang geworden dat de niet oplettende gebruiker van het Haagse Forumkeuzeverdrag een uitsluiting — of een interpretatie daarvan — mist en ten onrechte uitgaat van toepasselijkheid van het Haagse Forumkeuzeverdrag. Voor het commune internationaal privaatrecht geldt een ruim materieel toepassingsbereik, omdat de art. 8 en 9 Rv, alsmede 6 en 7 WIPR van toepassing zijn, tenzij een verdrag, EG verordening of een bijzondere regel zich daartegen verzet. Bij de afbakening van het begrip burgerlijke en handelszaken in zaken waar de bevoegdheid van de rechter op grond van een forumkeuze een rol speelt, zal met name de aard van de overeenkomst of rechtshandeling worden gewogen. Met name bestuurs- of publiekrechtelijke overeenkomsten met een forumkeuze zullen buiten het toepassingsbereik van het EEX-V°Nerdrag vallen.

Voor forumkeuze speelt bij afbakening van het toepassingsbereik nog een — tweede — bijzonder probleem, namelijk de internationaliteit.12 In het algemeen zijn de bepalingen van internationaal privaatrecht slechts van toepassing, indien het gaat om een internationaal geval. Komt een forumkeuze voor in een interne Nederlandse overeenkomst zonder internationale aanknopingspunten, dan is art. 108 Rv over de relatieve bevoegdheid van de Nederlandse rechter beslissend en niet art. 8 Rv. Art. 1 Haags Forumkeuzeverdrag bepaalt uitdrukkelijk dat het verdrag alleen van toepassing is in internationale gevallen en geeft zelfs aan wanneer een zaak niet internationaal is. Voor art. 23 EEX-V°/17 Verdrag is dat anders, omdat deze bepaling geen beperking van het toepassingsbereik tot internationale gevallen kent. Deze beperking wordt in he algemeen afgeleid uit de préambule. Art. 23 EEX-V°/17 Verdrag kent in het bepaalde in het eerste lid onder c) over de forumkeuze in een vorm die in de internationale handel gebruikelijk is en algemeen aanvaard wel een bepaling waaruit expliciet de internationaliteit voortvloeit. Deze vorm kan dus alleen betrekking hebben op internationale gevallen. Art. 24 EEX-V°/18 Verdrag kent evenmin een internationaliteitsvereiste en ook voor deze bepaling volgt de internationaliteit uit de préambule. Voor forumkeuze is een bepaling als in art. 1 lid 2 Haags Forumkeuzeverdrag verhelderend. Deze bepaling biedt voor de internationaliteit van een forumkeuze bovendien houvast. Wellicht kan hiermee rekening worden gehouden bij de onderhandelingen over een gewijzigd EVEX. De internationaliteit van een zaak kan op verschillende wijzen worden vastgesteld.13 De keuze tussen een verbintenisrechtelijke of procesrechtelijke benadering behoeft niet te worden gemaakt, omdat voor de internationaliteit de juridische/procesrechtelijke of feitelijke/materiële benadering kan worden gevolgd en deze benaderingen in randgevallen tot dezelfde uitkomst leiden. Voor het moment van de internationaliteit behoeft evenmin tussen beide benaderingen een keuze worden gemaakt. Een forumkeuze is internationaal, indien aan de vereisten is voldaan op het moment van de totstandkoming van de forumkeuze of het begin van de procedure.

Het derde onderwerp bij afbakening van het toepassingsbereik waarbij forumkeuze dwingt tot een keuze voor een verbintenisrechtelijke of procesrechtelijke benadering is het temporele toepassingsbereik of anders gezegd het overgangsrecht. In procedures waarin een eiser of verweerder zich beroept op een forumkeuze moet een keuze worden gemaakt tussen de procesrechtelijke en verbintenisrechtelijke benadering. Die keuze is belangrijk, omdat art. 23 EEX-V°/17 Verdrag, de belangrijkste regel over forumkeuze, in de loop der jaren vaak is gewijzigd. De vraag die zich opdringt is vanaf welk moment een nieuwe bevoegdheidsregel over forumkeuze van toepassing is: vanaf het moment dat de overeenkomst is gesloten c.q. de rechtshandeling tot stand kwam of het moment dat de rechtsvordering is ingesteld? In het eerste geval wordt aangeknoopt bij een gebruikelijke regel in het overeenkomstenrecht om de datum van de overeenkomst beslissend te achten (bijv. art. 17 EVO en voor forumkeuze art. 16 lid 1 Haags Forumkeuzeverdrag).14 Of dient te worden gekozen voor het tweede geval, het moment dat de rechtsvordering aanhangig wordt gemaakt, wat in het procesrecht een gebruikelijke regel van overgangsrecht is (bijv. art. 66 EEX-V°/54 Verdrag, 16 lid 2 Haags Forumkeuzeverdrag en 126 lid 1 WIPR)?15 Het Hof van Justitie heeft voor art. 23 EEX-V°/17 Verdrag gekozen voor deze tweede mogelijkheid, en derhalve voor een procesrechtelijke benadering: de datum van het instellen van de vordering is beslissend.16 De procesrechtelijke benadering van het overgangsrecht lijkt mij goed omdat art. 54 verdrag/66 EEX-V° een uitdrukkelijke regeling bevatten voor het gehele Verdrag respectievelijk EEX-V° zodat een uitzondering voor forumkeuze afbreuk zou doen aan deze eenvormige regeling. Voorts creëert deze overgangsregeling meer rechtszekerheid omdat de datum van het instellen van een vordering meestal gemakkelijk is te bepalen. Daarenboven kan een forumkeuze jaren geleden tot stand zijn gekomen.17 De datum van het tot stand komen van een forumkeuze zou daardoor jaren de wijzigingen van art. 17 Verdrag/23 EEX-V° missen. Ook de aanpassingen aan de ontwikkelingen in de maatschappij, zoals art. 23 lid 2 EEX-V° over de elektronische overeenkomst, zouden dan ten aanzien van oude forumkeuzen worden gemist.

Ten slotte hangt het overgangsrecht, mijns inziens, nauwer samen met procesrecht, dan met het overeenkomstenrecht. Een forumkeuze krijgt namelijk pas effect op het moment dat een vordering moet worden ingesteld. Ook vermijdt deze regel van overgangsrecht problemen indien naast forumkeuze nog andere — bijv. niet contractuele — bevoegdheidsgrondslagen worden aangevoerd. Opvallend is dat het Haagse Forumkeuzeverdrag een andere keuze heeft gemaakt die het dualistische karakter van forumkeuze zichtbaar maakt. Art. 16 Haags Forumkeuzeverdrag stelt een dubbele eis: het Haagse Forumkeuzeverdrag is slechts van toepassing indien beide momenten na de inwerkingtreding van het verdrag liggen. Meestal zal de forumkeuze voor het begin van de procedure zijn tot stand gekomen, zodat het moment waarop de forumkeuze is gesloten, bepalend zal zijn voor het antwoord op de vraag of het verdrag temporeel van toepassing is. De verbintenisrechtelijke zijde van een forumkeuze krijgt hierdoor meer accent dan in het Verdrag c.q. de EEX-V°.

Ten vierde geldt voor de afbakening van het toepassingsbereik dat een bevoegdheidsregel over forumkeuze in het internationale privaatrecht een formeel toepassingsbereik heeft. Art. 23 EEX-V°/17 Verdrag kent twee voorwaarden voor (formele) toepasselijkheid:18

Op het eerste gezicht lijkt de verbintenisrechtelijke of procesrechtelijke benadering geen rol te spelen. Toch blijkt ook hier het accent op de ene of andere benadering de doorslag te geven bij het oplossen van de problemen die (kunnen) ontstaan bij het afbakenen van het formele toepassingsbereik. Het is allereerst de vraag of de partijen bij de forumkeuze ten tijde van het sluiten van de forumkeuze en/of de procespartij aan de eerste voorwaarde moet voldoen, indien de partijen bij de forumkeuze niet dezelfde zijn als de procespartijen. Ten tweede rijst de vraag wanneer ten minste één van de partijen woonplaats op het grondgebied van een EG-lidstaat c.q. verdragsluitende staat dient te hebben, namelijk ten tijde van het sluiten van de forumkeuze of van het begin van de procedure.21 Voor het antwoord op de eerste vraag is mijns inziens beslissend, de woonplaats van de partijen die de forumkeuze sloten, omdat het verbintenisrechtelijke aspect zwaarder dient te wegen. Het uitgangspunt is immers dat een overeenkomst in beginsel geen werking heeft ten opzichte van derden en dat de partijen bij de forumkeuze niet meer rechten kunnen overdragen dan voortvloeien uit de forumkeuze. Zijn contractspartijen en procespartijen niet dezelfde, dan is de woonplaats van de oorspronkelijke partijen bij de forumkeuze in beginsel doorslaggevend.22 Ook de rechtspraak van het Hof van Justitie lijkt hiervan uit te gaan•. De tweede vraag beantwoord ik zonder een keuze te maken voor een verbintenisrechtelijke of procesrechtelijke benadering. Art. 23 EEX-V°/17 Verdrag is van toepassing zodra ten tijde van het sluiten van de forumkeuze of het begin van de procedure aan het woonplaatsvereiste is voldaan, tenzij:

Deze uitleg van het woonplaatsvereiste leidt ertoe dat art. 23 EEX-V°/17 Verdrag een ruim toepassingsbereik heeft. Daarnaast aanvaard ik één uitzondering voor het geval de toepassing van art. 23 EEX-V°/17 Verdrag zou leiden tot ongeldigheid van een forumkeuze die ten tijde van het sluiten van de forumkeuze (onder het commune internationaal privaatrecht) wel rechtsgeldig was. Partijen zouden dan bij het begin van de procedure worden geconfronteerd met een ongeldige forumkeuze. Dat zou, mijns inziens, in strijd met de rechtszekerheid zijn. Het lijkt voor een eenvoudiger toepassing van art. 23 EEX-V°/17 Verdrag de voorkeur te verdienen het woonplaats-vereiste af te schaffen. De aanwijzing van een gerecht of de gerechten van een EG c.q. verdragsluitende staat is dan voldoende voor het formele toepassingsbereik van art. 23 EEX-V°/17 Verdrag. Ik realiseer me dat deze wijziging leidt tot een groter toepassingsbereik, maar in het kader van de uniformering van het Europese bevoegdheidsrecht zie ik daarin eerder een voordeel dan een nadeel. Dat sluit bovendien aan bij het formele toepassingsbereik van art. 24 EEX-V°/18 Verdrag. Deze bepaling is van toepassing, zodra een verweerder in een procedure voor een gerecht van een EG-lidstaat c.q. verdragsluitende staat verschijnt zonder de bevoegdheid (mede) te betwisten, ongeacht zijn woonplaats.23Art. 23 EEX-V°/17 Verdrag en art. 24 EEX-V°/18 Verdrag zouden daardoor beide van toepassing zijn zodra een gerecht van een EG of verdragsluitende staat is aangewezen respectievelijk geadieerd. De bevoegdheid is niet langer afhankelijk van de woonplaats van partijen.

Zodra de forumkeuze binnen het toepassingsbereik van een bevoegdheidsregel valt, komt de vraag aan de orde onder welke voorwaarden partijen een rechtsgeldige forumkeuze kunnen overeenkomen. Hier treedt het verbintenisrechtelijke aspect op de voorgrond en verdwijnt het processuele aspect meer naar de achtergrond. De belangrijkste voorwaarde voor een rechtsgeldige forumkeuze is dat partijen daadwerkelijk wilsovereenstemming hebben bereikt over de keuze van een gerecht of gerechten.24 Dat kan door een overeenkomst, in statuten of een trust.25 Tussen art. 23 EEX-V°/17 Verdrag en het Haagse Forumkeuzeverdrag alsmede het commune internationaal privaatrecht bestaat een opvallend verschil tussen regels over wilsovereenstemming. Bij de eerste bepaling is 'overeenkomst' een autonoom begrip .26 In het Haagse Forumkeuzeverdrag en het commune internationaal privaatrecht gaat het om een overeenkomst die moet voldoen aan de voorwaarden die de lex causae daaraan stelt. Aan de hand van dit autonome begrip c.q. de lex causae dient te worden nagegaan of de wilsovereenstemming over de keuze van het gerecht of de gerechten bestaat. Ook is dit recht bepalend voor de vraag of de forumkeuze rechtsgeldig tot stand is gekomen of leidt aan een wilsgebrek. Een forumkeuze wordt derhalve in dit opzicht behandeld als een gewone overeenkomst.

Een forumkeuze dient naast de wilsovereenstemming meestal in een bepaalde vorm tot stand te zijn gekomen.27Art. 23 EEX-V°/17 Verdrag, 3 sub c Haags Forumkeuze-verdrag en 8 lid 5 Rv kennen alle vormvoorschriften waaraan de forumkeuze moet voldoen om rechtsgeldig tot stand te komen.28 Zoals ook bij andere overeenkomsten is de goede vorm dus een voorwaarde voor rechtsgevolg van een forumkeuze. In het Belgische (art. 6 en 7 WIPR) commune internationaal privaatrecht is een vormloze forumkeuze in beginsel daarentegen mogelijk. Opvallend is dat de balans tussen de verbintenisrechtelijke en procesrechtelijke benadering verschuift in de richting van deze laatste, omdat de vormvoorschriften steeds onderdeel zijn van het procesrecht. Toch is er een nauwe relatie met de wilsovereenstemming. De bepalingen over forumkeuze die vormvoorschriften kennen, streven met name rechtszekerheid, het waarborgen van wilsovereenstemming en bescherming van de zwakste partij na.29 Het waarborgen van de wilsovereenstemming is daarom een belangrijke brug tussen de contractuele en procesrechtelijke aspecten van forumkeuze.

De vormvoorschriften worden echter gedomineerd door het procesrecht, omdat zij daarvan onderdeel zijn. Zij zijn voor iedere bepaling verschillend, behalve voor art. 17 EEX en 17 EVEX. De vormvoorschriften van art. 23 EEX-V° wijken slechts weinig af.30 Art. 23 lid 1 EEX-V°/17 lid 1 Verdrag bepaalt dat een forumkeuze in één van de volgende vormen mogelijk is:

Art. 3 sub c Haags Forumkeuzeverdrag laat de schriftelijke of de schriftelijk bevestigde forumkeuze toe.36 Daarnaast is ook voldaan aan de vereiste vorm indien de forumkeuze tot stand is gekomen door een ander communicatiemiddel die de informatie toegankelijk maakt door een duurzame registratie. Art. 8 lid 5 Rv knoopt niet aan bij één van deze bepalingen, maar stelt als bewijsvoorschrift dat de forumkeuze moet kunnen worden bewezen door een geschrift. Art. 8 lid 5 Rv heeft hierdoor (ten dele) aansluiting met art. 1021 Rv over het arbitrale beding. De vorm van een forumkeuze verschilt derhalve aanzienlijk en een toenadering of harmonisatie van de vormvoorschriften zou wenselijk zijn. Het lijkt voor de rechtszoekende zelfs onbegrijpelijk dat de recente codificaties in België en Nederland niet meer aansluiting hebben gezocht bij het al beproefde art. 17 Verdrag. Bijv. op het gebied van forumkeuze in cognossementen, per definitie een gebied waar bijna altijd gebruik wordt gemaakt van forumkeuzen, had een harmonisatie van vormvoorschriften tot een meer eenduidige beoordeling kunnen leiden, daar waar nu de gerechtelijke oordelen in de onderzochte staten uiteen lopen.37

Een derde voorwaarde voor een rechtsgeldige forumkeuze is de beperking van een forumkeuze tot een bepaalde rechtsbetrelddng.38 De keuze die partijen maken mag niet ongelimiteerd zijn, maar moet zijn beperkt tot bepaalde rechtsbetrekkingen. Bijv. het beding: 'Voor al onze geschillen in het verleden, nu en in de toekomst is de rechtbank van Eerste Aanleg te Brussel bevoegd' is niet voldoende bepaald en vereist nadere aanduiding welke geschillen worden bedoeld. Het vereiste van bepaaldheid is in het Haagse Forumkeuzeverdrag, art. 23 EEX-V°/17 Verdrag en het commune internationaal privaatrecht opgenomen om te vermijden dat een — sterkere — partij voor alle (toekomstige) geschillen een forumkeuze aan de andere — zwakkere — partij oplegt, ongeacht de rechtsbetrekking. De voorwaarde dat de keuze betrekking moet hebben op een bepaalde rechtsbetrekking bevindt zich wederom op het snijvlak van het verbintenissen- en procesrecht. De bepaaldheid van een forumkeuze wordt ten eerste bepaald door de partijwil. Partijen bepalen in eerste instantie waarover de forumkeuze zich uitstrekt. Echter de beperking die voortvloeit uit het vereiste van een bepaalde rechtsbetrekking hangt vooral samen met het procesrecht. De bepaaldheid van een forumkeuze beoogt de aanwijzing van een gerecht of gerechten te beperken voor andere rechtsbetrekkingen dan de rechtsbetrekking waarvan de forumkeuze deel uitmaakt. De forumkeuze wil de hoeveelheid geschillen beperken die vallen onder een forumkeuze en heeft daardoor vooral een procesrechtelijk oogmerk. Daarvoor is doorslaggevend of een forumkeuze een zekere bepaalbaarheid heeft (omvang van de geschillen die aan de forumkeuze zijn onderworpen) en achteraf moet de bepaalbaarheid van de forumkeuze (door de rechter) kunnen worden vastgesteld.

Het is een voorwaarde voor een rechtsgeldige forumkeuze die weinig aandacht trekt en is opgenomen in art. 23 EEX-V°/17 Verdrag, 3 sub a Haags Forumkeuze-verdrag, en 8 Rv. Opvallend is dat de Belgische wetgever in de art. 6 en 7 WIPR niet heeft opgenomen dat de forumkeuze betrekking moet hebben op een bepaalde rechtsbetrekking. De art. 6 en 7 WIPR volstaan met de zinsnede dat de forumkeuze betrekking moet hebben op 'bestaande of toekomstige geschillen die uit een rechtsverhouding voortvloeien'.

Daar waar het verbintenisrechtelijke aspect van een forumkeuze de overhand heeft bij de rechtsgeldigheid van een forumkeuze, zijn werking en gevolgen voornamelijk aspecten die worden beheerst door het procesrecht. Voor partijen gaat het om de werking van een forumkeuze, omdat partijen processuele gevolgen van een forumkeuze hebben beoogd. In concreto is het de vraag of een forumkeuze in een concrete situatie zin heeft gelet op de gevolgen voor de bevoegdheid die uit een forumkeuze voortvloeien. Wat zijn de processuele effecten van een forumkeuze? Het belangrijkste gevolg van forumkeuze is prorogatie van rechtsmacht, dat wil zeggen dat een aanvankelijk niet bevoegde rechter door de keuze van partijen internationaal bevoegd wordt om over hun geschillen te oordelen.39 Het tweede gevolg is derogatie. Door de forumkeuze worden gerechten niet langer bevoegd om van een geschil tussen partijen kennis te nemen.40 Het versterkt het effect van een forumkeuze dat alleen het aangewezen gerecht bevoegd is en vermijdt jurisdictieconflicten tussen gerechten.41 Een forumkeuze zal door de aanwijzing van een gerecht steeds prorogatie tot gevolg hebben (tenzij het gerecht of de gerechten al bevoegd waren). Het hangt daarentegen ten eerste van de wil van partijen af in hoeverre een forumkeuze derogeert aan de rechtsmacht van gerechten. De art. 23 EEX-V°/17 Verdrag en 3 Haags Forumkeuzeverdrag gaan uit van een vermoeden van derogatie of anders gezegd de exclusiviteit van de forumkeuze. Het vermoeden van exclusiviteit is weerlegbaar. Het Nederlandse commune internationaal privaatrecht, in tegenstelling tot art. 6 WIPR, gaat van het principe uit dat de exclusiviteit van een forumkeuze een kwestie is van uitleg van de wilsovereenstemming.42 Het vermoeden van exclusiviteit is een goed uitgangspunt, omdat partijen meestal in algemene bewoordingen een forumkeuze sluiten (`De rechtbank te Hamburg is bevoegd van eventuele geschillen kennis te nemen.') zodat achteraf moeilijk is vast te stellen of de forumkeuze exclusief is. Partijen kunnen anders overeenkomen door een niet-exclusieve forumkeuze op te nemen. Zolang het vermoeden van toepassing is, zal dat uitdrukkelijk moeten gebeuren.

De vrijheid van partijen bij het regelen van de gevolgen van de forumkeuze is groot, zodat het procesrecht hier ruimte laat voor een wilsovereenstemming naar eigen inzicht. Het belang van wilsovereenstemming mag daarom niet worden onderschat. Zo mogen partijen bepaalde gerechten uitsluiten (derogatie) zonder een bevoegd gerecht aan te wijzen (forumuitsluiting').43

Derogatie door een forumkeuze treedt niet op voor één van de partijen, indien het gaat om een forumkeuze die is gesloten ten behoeve van één van de partijen. Bij een dergelijke eenzijdigeforumkeuze' is de gedachte dat de partij die een forumkeuze eenzijdig voor zichzelf heeft bedongen ook eenzijdig van de forumkeuze afstand mag doen en daardoor niet is gebonden aan het gekozen gerecht.44 Deze mogelijkheid voor de bedingende partij is in belang afgenomen, omdat alleen art. 17 lid 3 Verdrag deze mogelijkheid (nog) biedt. Het Hof van Justitie heeft strenge eisen aan de eenzijdige forumkeuze gesteld die in de praktijk moeilijk zijn te vervullen.45 Het praktische belang van de eenzijdige forumkeuze lijkt daardoor gering. Het eenzijdige karakter zal duidelijk uit de forumkeuze moeten blijken. De beperking van de mogelijkheid een eenzijdige forumkeuze overeen te komen en de wijziging van art. 23 EEX-V° ten opzichte van art. 17 Verdrag, kan ik niet doorgronden. De Europese wetgever motiveert deze wijziging niet duidelijk. Deze mogelijkheid is nuttig voor de praktijk, omdat daarmee kan worden afgeweken van het gekozen gerecht indien een forumkeuze niet de meest praktische oplossing blijkt te bieden. Uit de rechtspraak blijkt dat het vooral gaat om gevallen waarin de eiser het gerecht van de woonplaats van de verweerder adieert in plaats van het gekozen gerecht. Voor een goede rechtsbedeling is dat geen slechte zaak, omdat de eiser dan een (de?) hoofdregel volgt in het internationale bevoegdheidsrecht Mijns inziens zou de mogelijkheid om bij een eenzijdige forumkeuze af te wijken van het gekozen gerecht dus niet moeten worden beperkt, maar moeten worden verruimd. Teneinde misbruik te voorkomen, zou wellicht een bepaling kunnen worden opgenomen dat de afwijking mogelijk is, indien de begunstigde van de eenzijdige forumkeuze het geschil bij het gerecht van de woonplaats van de verweerder aanhangig maakt. Thans heeft de eiser de mogelijkheid de vordering aanhangig te maken bij een ander gerecht dat op grond van het Verdrag bevoegd is. Door de alternatieve fora van de art. 5 en 6 Verdrag kan dat natuurlijk voor de verweerder bezwarend zijn.

Tot slot is voor de werking en de gevolgen van een forumkeuze van belang of ook derden aan een forumkeuze zijn gebonden of daarop een beroep kunnen doen.46 In beginsel werkt een overeenkomst niet tegen derden. Hier speelt het verbintenisrechtelijke aspect van een forumkeuze. De forumkeuze wordt behandeld als een gewone overeenkomst en kan daarom in beginsel — conform het algemene uitgangspunt in het overeenkomstenrecht — niet tegen derden worden ingeroepen die niet met de inhoud van de overeenkomst hebben ingestemd. Dat is anders in de gevallen dat de forumkeuze onder algemene of bijzondere titel op een derde is overgegaan.47 De forumkeuze bindt dan na de overgang van de forumkeuze ook de derde. Met name dient hiervoor aan cessie en subrogatie te worden gedacht. Ook de derde houder van een cognossement dient rekening te houden met gebondenheid aan een forumkeuze in een cognossement met uitzondering van de gevallen waarin de derde niet is getreden in de rechten en verplichtingen van de inlader of — in het commune internationaal privaatrecht de forumkeuze niet voldoet aan de vereisten van art. 629 lid 2 Rv.48 Andersom kan een derde (begunstigde, bijv. een verzekerde) in beginsel wel een beroep doen op een forumkeuze.49 Hij is te beschouwen als een begunstigde van de forumkeuze en zijn positie is vergelijkbaar met een overeenkomst dat een beding ten gunste van een derde bevat. Deze derde behoeft de forumkeuze niet te hebben aanvaard.

De wilsovereenstemming kan ook leiden tot onwenselijke forumkeuzen, indien de partijen bij de forumkeuze zo ongelijk zijn dat een forumkeuze een dictaat wordt van één partij. Bovendien heeft de ruime keuzemogelijkheid het risico dat de aanwijzing in deze gevallen leidt tot het feitelijk beroven van de andere partij van een forum waar geschillen aanhangig kunnen worden gemaakt. Bepaalde partijen zijn daarom soms beschermd tegen voor hen belastende forumkeuzen, namelijk verzekeringnemers, verzekerden en begunstigden van verzekeringsovereenkomsten, consumenten en werknemers.50De derde Afdeling van EEX-V°Nerdrag beschermt in art. 13 EEX-V°/ 12 Verdrag verzekerden, begunstigden en verzekeringnemers met uitzondering van de grote risico' s.51 Het is opvallend dat de bescherming van deze personen nauwelijks of niet terugkeert in het commune internationaal privaatrecht. In de nieuwe Nederlandse en Belgische codificaties van het commune internationaal privaatrecht ontbreken bepalingen hieromtrent.52 Het lijkt alsof de hedendaagse wetgever geen of minder belang hecht aan bescherming van deze partijen. Wellicht zou op basis van deze tendens tevens de bescherming van deze partijen in Afdeling 3 kunnen worden afgeschaft. Het toepassingsbereik van Afdeling 3 is al ingeperkt door invoering van art. 12 bis Verdrag (art. 14 EEX-V°) voor de grote risico's. Afschaffing is mijns inziens mogelijk, omdat consumenten beschermd blijven door Afdeling 4 en ondernemingen de mogelijkheid hebben te onderhandelen over de verzekeringsovereenkomst. Weliswaar zullen de algemene voorwaarden vaak niet onderhandelbaar zijn, maar de keuze tussen verschillende verzekeraars laat genoeg ruimte voor ondernemingen om een afgewogen verzekeringsovereenkomst te onderhandelen. Voorzover de verzekerden, verzekeringnemers en begunstigden van verzekeringen namelijk consument zijn, zijn ze — ook op dit moment — al beschermd door art. 17 EEX-V°/15 Verdrag.53 Afdeling 3 kan mijns inziens dus verdwijnen, zodat op dit punt tevens wordt aangesloten bij het Haags Forumkeuzeverdrag dat evenmin uitzondering kent voor verzekeringsovereenkomsten.

Voor Afdeling 4 bepleit ik daarentegen dat deze Afdeling wordt uitgebreid om een toegankelijker stelsel van bevoegdheidsregels voor consumenten te creëren. In deze Afdeling zouden de bepalingen over (internationale) bevoegdheid en consumentenbescherming moeten worden verzameld, zodat de gebruiker van EEX-V°Nerdrag in één oogopslag kan zien welke beperkingen gelden voor consumentenovereenkomsten, althans bepaalde soorten consumentenovereenkomsten. Ten dele is de consument bijv. beschermd door Richtlijn 93/13/EEG die een bescherming geeft tegen standaardvoorwaarden.54 Voorzover van belang, zou deze bescherming moeten worden opgenomen in Afdeling 4.

Ten aanzien van werknemers is de tendens geweest hen beter te beschermen en de bepalingen daarover bij elkaar te brengen55 Voor forumkeuze is dat gerealiseerd in een nieuwe Afdeling 5 van de EEX-V°. Het nieuwe art. 21 EEX-V° beschermt de werknemer tegen forumkeuze. Materieel heeft de wetgever overigens geen wijzigingen doorgevoerd ten opzichte van het Verdrag. De Europese wetgever is mijns inziens doorgeschoten in de bescherming van de werknemer tegen forumkeuze. Een forumkeuze waarbij werkgever en werknemer het recht hebben om een vordering aanhangig te maken voor het gerecht van de plaats waar de werknemer gewoonlijk werkt of heeft gewerkt, zou een praktische oplossing zijn om `Gleichlauf te creëren met het toepasselijke recht (art. 6 lid 2 sub a EVO). Deze mogelijkheid zou kunnen worden aangevuld met het forum van de plaats van vestiging die de werknemer in dienst heeft genomen, indien de werknemer gewoonlijk niet in hetzelfde land zijn arbeid verricht (art. 6 lid 2 sub b EVO). Een efficiëntere rechtspleging kan hierdoor plaatsvinden, omdat de rechter `zijn' materiële recht in beginsel kan toepassen. Voorts is er een betere aansluiting bij het EVO. De bescherming van de werknemer wordt niet wezenlijk verminderd, omdat het toepasselijke recht door art. 6 EVO en regels van (semi-)dwingend recht al grotendeels vastligt ongeacht de plaats van het gerecht.

De belangrijkste mogelijkheid om toch een forumkeuze met een beschermde partij te sluiten, is na het ontstaan van het geschil met de verzekerde, verzekeringnemer of begunstigde van de verzekering, consument of werknemer.56 Deze oplossing laat zien dat een verbintenisrechtelijke en processuele benadering niet tegengesteld behoeven te zijn. Om de instemming van de beschermde partij te waarborgen is gekozen voor een processuele oplossing, omdat de rechtsgeldigheid van de wilsovereenstemming is gekoppeld aan het bestaan van een geschil. Bovendien lijkt de oplossing op het systeem van art. 24 EEX-V°/18 Verdrag. Een stilzwijgende forumkeuze (tijdens de procedure over het geschil) is in een overeenkomst met een beschermde partij immers steeds mogelijk, en de wetgever creëert voor de beschermde partijen een mogelijkheid om na het ontstaan van het geschil, maar voor het begin van de procedure rechtsgeldig een forumkeuze overeen te komen. Doordat een beschermde partij niet verplicht is een forumkeuze te aanvaarden na het ontstaan van het geschil, kan de beschermde partij in vrijheid onderhandelen over de forumkeuze. De omstandigheid dat na het ontstaan van het geschil een beschermde partij alert zal zijn om voor haar belastende voorwaarden niet (meer) te aanvaarden, leidt ertoe dat de wilsovereenstemming alsnog tot stand kan komen tussen twee partijen die daadwerkelijk met elkaar hierover hebben onderhandeld.

Een tweede mogelijkheid is een forumkeuze die de beschermde partij meer mogelijkheden geeft dan de Afdelingen 3, 4 c.q. 5 voorzien. De forumkeuze mag dus in het voordeel van de beschermde partij het aantal fora uitbreiden waar de beschermde partij haar vordering aanhangig mag maken.57 Vanuit de wilsovereenstemming bezien een logische keuze: de beschermde partij die een 'betere deal' weet te maken dan voortvloeit uit de algemene bevoegdheidsregels, moet dat voordeel behouden c.q. krijgen. Voor de beschermde partijen bij verzekeringsovereenkomsten en consumentenovereenkomsten bestaat nog de mogelijkheid om een forumkeuze te sluiten, indien beide partijen bij de overeenkomst in dezelfde staat wonen en de gerechten van die staat zijn aangewezen. Het recht van die staat moet een dergelijke forumkeuze wel toestaan.58 Deze mogelijkheid laat weer de processuele kant van een forumkeuze zien door te verwijzen naar het procesrecht van de staat waarmee de overeenkomst en de beschermde partijen nauw zijn verbonden.59

De processuele zijde van forumkeuze is belangrijker dan de verbintenisrechtelijke bij het beantwoorden van de vraag op welke wijze forumkeuze zich verhoudt tot de andere bevoegdheidsgrondslagen.60 Niettemin speelt in de verhouding tot andere bevoegdheidsgrondslagen de wilsovereenstemming een rol. Slechts in weinig gevallen doorbreken andere bevoegdheidsgrondslagen een forumkeuze. De reden hiervoor is dat partijautonomie — de grondslag van een forumkeuze — prevaleert boven de meeste bevoegdheidsregels die slechts zijn gebaseerd op een verordening, verdrag of wet.

De forumkeuze heeft daardoor voorrang op het forum van de woonplaats van de verweerder,61 van de plaats van uitvoering van een verbintenis uit overeenkomst62 en de fora van art. 6 EEX-V°Nerdrag.63 Een forumkeuze gaat bovendien voor op het forum van art. 7 EEX-V°/6 bis Verdrag over vorderingen terzake de beperking van aansprakelijkheid voortvloeiende uit het gebruik of de exploitatie van een schip.64

Een forumkeuze heeft daarentegen geen voorrang ten opzichte van de exclusieve fora van art. 22 EEX-V°/16 Verdrag.65 De EEX-V°Nerdrag heeft in dit opzicht de exclusiviteit van deze fora zwaarder laten wegen dan het beginsel van partijautonomie. Een forumkeuze heeft geen rechtsgevolg zodra geschillen betrekking hebben op zakelijke rechten op onroerend goed, huur en pacht van onroerende goederen in de EG-lidstaten respectievelijk verdragsluitende staten,66 de geldigheid, nietigheid of de ontbinding van vennootschappen of rechtspersonen in deze staten en de besluiten van hun organen,67 de inschrijvingen in openbare registers,68 de registratie van rechten van intellectueel of industrieel eigendom in deze staten69 of de tenuitvoerlegging van gerechtelijke uitspraken van gerechten in de EG respectievelijk verdragsluitende staten.70 Deze exclusieve fora plegen in de rechtspraak restrictief te worden uitgelegd. Een reden hiervoor is de beperking van de partij autonomie.71 Met name voor huur van onroerend goed voor korte duur (vakantieverhuur) zou mijns inziens het regime van art. 22 EEX-V°/16 Verdrag moeten worden verruimd door het toelaten van forumkeuze. Consumenten kunnen worden beschermd door Afdeling 4, zodat de particuliere vakantieverhuur niet consument onvriendelijker wordt.

Voorts heeft forumkeuze geen voorrang ten opzichte van de regels over aanhangigheid en samenhang (art. 27 en 28 EEX-V°/21 en 22 Verdrag).72 De rechter die partijen exclusief hebben gekozen, kan dus niet het recht opeisen dat hij alleen bevoegd is te oordelen over de forumkeuze. De eerste aangezochte rechter (gekozen of niet) van een EG-lidstaat c.q. verdragsluitende staat zal de rechtsgeldigheid van de forumkeuze moeten beoordelen.73 Hierdoor legt de wilsovereenstemming over een bevoegd gerecht het af tegen een processuele regel die aanhangigheid en samenhang regelt. Het is de vraag of hierdoor voldoende recht wordt gedaan aan het beginsel van partijautonomie. Opvallend is dat art. 6 Haags Forumkeuzeverdrag de partijautonomie wel laat prevaleren en van het principe uitgaat dat de exclusief gekozen rechter bij uitsluiting van de gederogeerde rechter bevoegd is over de rechtsgeldigheid van een forumkeuze te oordelen. Het Haags Forumkeuzeverdrag laat daardoor de wilsovereenstemming anders dan art. 23 EEX-V°/17 Verdrag zwaarder wegen.

Tussen een uitdrukkelijke en stilzwijgende forumkeuze heeft de laatste voorrang.74 Deze onderlinge verhouding tussen beide verschijningsvormen van forumkeuze is logisch, omdat de stilzwijgende forumkeuze een latere keuze (gedurende de procedure) is die de eerdere forumkeuze (meestal gesloten ten tijde van het sluiten van de hoofdovereenkomst) vervangt. De wilsovereenstemming speelt bij deze onderlinge verhouding een belangrijke rol omdat partijen door de latere stilzwijgende forumkeuze te kennen geven niet meer gebonden te willen zijn aan de eerdere forumkeuze.

Een uitdrukkelijke forumkeuze beperkt de mogelijkheid tot het nemen van voorlopige of bewarende maatregelen slechts in beperkte mate.75 De processuele noodzaak om voorlopige of bewarende maatregelen te kunnen treffen, moet, onafhankelijk van de wilsovereenstemming tussen partijen, voorrang hebben in het kader van een goede rechtspleging. Proceseconomie en noodzaak van een goede rechtspleging winnen het hier van partijautonomie. Toch zijn beide niet geheel onverenigbaar. Dergelijke maatregelen kunnen steeds — en zonder nadere voorwaarden — worden gevraagd bij de uitdrukkelijk gekozen rechter, zodat in zoverre de wilsovereenstemming een grondslag is van de bevoegdheid voor de voorlopige of bewarende maatregelen. Echter ook de gederogeerde rechter is in de meeste gevallen bevoegd kennis te nemen van een verzoek tot voorlopige of bewarende maatregelen, ondanks de forumkeuze die een ander gerecht exclusief heeft aangewezen. In het laatste geval zal wel een reële band moeten bestaan tussen het aangezochte gerecht en de gevraagde voorlopige of bewarende maatregelen. Bovendien zal de aangezochte rechter het voorlopige of bewarende karakter van de maatregelen moeten waarborgen en zonodig voorwaarden of modaliteiten moeten vaststellen.76

Voor het incasso kort geding heeft het Hof van Justitie geoordeeld dat deze procedure geen voorlopige of bewarende maatregel is (en dus alleen kan worden gevraagd bij het exclusief gekozen gerecht), tenzij gegarandeerd is dat het toegewezen bedrag aan de verweerder wordt terugbetaald bij een andere uitkomst van de bodemprocedure en de gevorderde maatregel slechts betrekking heeft op verhaalsobjecten in de staat van het aangezochte gerecht. Mijns inziens zou het uitgangspunt moeten zijn dat voorlopige of bewarende maatregelen worden gevraagd aan de gekozen rechter. Dat geldt in versterkte mate voor het incasso kort geding, omdat materieel wordt vooruitgelopen op de beoordeling door de bodemrechter. Het is daarom wenselijk om de voorlopige of bewarende maatregelen in één hand te houden. De verbintenis-rechtelijke en procesrechtelijke benadering gaan hier samen: enerzijds toont het respect voor de wil van partijen en anderzijds dient het de proceseconomie.

Partijen hebben in de meeste gevallen deze rechter aangewezen zonder onderscheid te maken naar de aard van het geschil of de vordering. Over voorlopige of bewarende maatregelen bepaalt de forumkeuze meestal niets. Toch kunnen partijen hun wilsovereenstemming ook betrekking laten hebben op voorlopige of bewarende maatregelen. Er zijn twee mogelijkheden: partijen brengen voorlopige of bewarende maatregelen onder de forumkeuze of zij sluiten deze van de forumkeuze uit. Partijen kunnen de forumkeuze uitbreiden en de gekozen rechter ook (expliciet) bevoegd laten zijn voor voorlopige of bewarende maatregelen. Strikt genomen is dat niet nodig, omdat mijn inziens de gekozen rechter zonder nadere bepaling ook bevoegd is voor voorlopige of bewarende maatregelen. De uitbreiding van de forumkeuze tot voorlopige of bewarende maatregelen gaat niet zover dat deze bevoegdheid exclusief kan zijn. Hier legt het beginsel van partijautonomie het af tegen processuele efficiency. Kan de eiser aannemelijk maken dat de gederogeerde rechter de juiste instantie is om maatregelen te nemen (bijv. de maatregelen moeten op zeer korte termijn in zijn ressort effect sorteren), dan is ook de gederogeerde rechter bevoegd ondanks de forumkeuze. Anderzijds speelt voor forumkeuze de vraag in hoeverre partijen voorlopige of bewarende maatregelen door de geprorogeerde rechter kunnen uitsluiten. In beginsel kunnen partijen dat overeenkomen, maar ook hier breekt de processuele efficiency door de wilsovereenstemming, omdat de forumkeuze niet zover kan gaan dat de aangewezen rechter zich van voorlopige of bewarende maatregelen dient te onthouden door de wil van partijen. Het zal wel een factor zijn de aangezochte rechter bij een oordeel over zijn bevoegdheid moet meewegen.

Voorlopige of bewarende maatregelen kunnen ook worden gevraagd bij de stilzwijgend gekozen rechter. Een stilzwijgende forumkeuze staat bovendien niet in de weg aan voorlopige of bewarende maatregelen bij een ander gerecht. Voor een stilzwijgende forumkeuze is het Hof van Justitie, mijns inziens, te streng door te vereisen dat zelfs bij de (stilzwijgend) gekozen rechter moet worden beoordeeld of is voldaan aan de aanvullende voorwaarden voor bevoegdheid bij een incasso kort geding. Mijns inziens is een stilzwijgend gekozen rechter steeds bevoegd tot het nemen van voorlopige of bewarende maatregelen. Het onderscheid dat het Hof van Justitie hierdoor lijkt te maken tussen uitdrukkelijke en stilzwijgende forumkeuze is verwarrend en niet goed verklaarbaar.77 Een rechter die stilzwijgend is gekozen, zou alle voorlopige of bewarende maatregelen moeten kunnen nemen die de lex fori toelaat.

De verbintenisrechtelijke en processuele benaderingen van forumkeuze staan tegenover elkaar bij de vraag hoever partijen in hun keuze mogen gaan. Vanuit processueel oogpunt is het wenselijk om een aantal beperkingen aan de vrijheid van partijen op te leggen. De beperkingen voor een forumkeuze hangen vooral samen met de keuze die partijen maken in een concreet geval en zijn niet in ab stracto voorwaarden voor een rechtsgeldige forumkeuze. Er zijn verschillende beperkingen die (theoretisch) zouden kunnen worden gesteld aan de keuze van partijen. Een eerste beperking zou kunnen voortvloeien uit de band die moet bestaan tussen de gekozen rechter en het geschil, de rechtsbetrekking of de partijen.78Art. 23 EEX-V°/17 Verdrag, het Haagse Forumkeuzeverdrag noch art. 8 Rv vereisen een band tussen de gekozen rechter en het geschil, de rechtsbetrekking of de partijen. Het Belgische recht kent echter een bijzondere bepaling die de band tussen het geschil en het gerecht een rol laat spelen. Art. 6 WIPR bepaalt dat de Belgische rechter een forumkeuze kan passeren, indien uit het geheel van de omstandigheden blijkt dat het geschil geen enkele betekenisvolle band met België heeft. Deze regel is een voorbeeld dat de wetgevers onvoldoende streven naar convergentie van de regels over forumkeuze bij het opstellen van nieuwe bepalingen. Mijns inziens kan een dergelijke regel beter worden geschrapt. Deze bepaling veroorzaakt slechts discussie over wat een 'betekenisvolle band' is. In de internationale handel zullen partijen bovendien niet gauw geneigd zijn om de (Belgische) gerechten te kiezen zonder dat daarvoor in hun beleving een goede reden bestaat.

Het forum non conveniens heeft geen ingang gevonden waardoor de gekozen rechter ondanks de keuze van partijen, zich onbevoegd zou kunnen achten.79 Mijns inziens een goede keuze, omdat een forum non conveniens te veel discretionaire bevoegdheid bij het gekozen gerecht laat om zich onbevoegd te achten in weerwil van de uitdrukkelijke of stilzwijgende keuze van partijen. De rechtszekerheid voor partijen is juist één van de belangrijkste argumenten voor het toelaten van forumkeuze. Het forum necessitatis heeft daarentegen in het commune internationaal privaatrecht ingang gevonden en kan in uitzonderlijke gevallen bevoegdheid verlenen aan de gederogeerde rechter.80 Een bescheiden correctiefactor op een forumkeuze — en daardoor de wil van partijen in het belang van een goede rechtspleging — is daarom toegelaten. Het Nederlandse commune internationaal privaatrecht heeft als enige een bijzondere beperking van de keuzevrijheid voor de Nederlandse rechter: partijen kunnen hem niet kiezen indien zij voor hun keuze geen redelijk belang hebben.81 Het is niet duidelijk wat met deze beperking precies wordt bedoeld, maar tot nu toe is een beroep op het ontbreken van een redelijk belang nog niet gehonoreerd. Deze solotour van de Nederlandse rechtspraak en wetgever zou naar mijn mening moeten worden beëindigd, omdat deze grond te vaag is en een te ruime discretionaire bevoegdheid verschaft aan het gekozen gerecht. Daarmee druist de Nederlandse wetgever in tegen de partij autonomie en de rechtszekerheid die partijen met hun forumkeuze beogen.

Partijen mogen anderzijds — en dat is derhalve geen beperking maar een verruiming van de keuzemogelijkheden voor partijen — hun forumkeuze splitsen en zijn niet gebonden aan één forumkeuze in een overeenkomst. Ook mogen zij gerechten in verschillende staten of gerechten voor afzonderlijke geschillen aanwijzen.82 Hierdoor kunnen partijen bijv. afspreken dat zij ieder een procedure mogen beginnen voor het gerecht van hun eigen woonplaats in afwijking van de hoofdregel in het internationale bevoegdheidsrecht dat het gerecht van de woonplaats van de verweerder (tegenpartij) bevoegd is om kennis te nemen van geschillen.83 Tot slot bestaat voor redelijkheid en billijkheid en misbruik van omstandigheden of bevoegdheid een zeer kleine ruimte om in te grijpen in de wilsovereenstemming (als aangenomen zou moeten worden dat die in dergelijke gevallen aanwezig is).84 Dat is logisch, omdat een forumkeuze hier weer zijn dualistische aard toont en de regels van het overeenkomstenrecht ook doorwerken in deze processuele bepaling. Het processuele karakter krijgt anderzijds weer meer nadruk omdat een forumkeuze van een (hoofd)overeenkomst wordt afgescheiden en ongeacht rechtsgeldigheid van de hoofdovereenkomst dient te worden beoordeeld. Deze `séparabilité' heeft de positie van forumkeuze versterkt en de forumkeuze op één lijn gebracht met het arbitraal beding. Dit is, mijns inziens, een goede keuze die expliciet zou kunnen worden opgenomen in art. 23 EEX-V°/17 Verdrag. Een nietige of vernietigbare hoofdovereenkomst leidt dus niet tot een nietige of vernietigbare forumkeuze en vice versa.85

Tot slot komen partij autonomie en procesrecht samen doordat de aangezochte rechter ambtshalve zijn internationale bevoegdheid dient te onderzoeken. Een forumkeuze moet daardoor steeds de aandacht hebben van de aangezochte rechter. Hij zal de voorwaarden waaronder een forumkeuze tot stand is gekomen, de voorwaarden waaraan de forumkeuze moet voldoen en de grenzen en beperkingen waaraan partijen zijn gebonden — zonodig ambtshalve — moeten toetsen.86 Het Europese recht lijkt daarbij soms heel ver te gaan, indien Richtlijn 93/13/EEG van toepassing is.87

De regels over forumkeuze blijven immers tot op heden een lappendeken. Een nauwkeurige studie van de regels zal daardoor voorlopig onvermijdelijk blijven. De wetgever zou door een betere aansluiting en waar mogelijk gelijktrekking van regels voor deze belangrijke grondslag in het internationale bevoegdheidsrecht, de beoordeling van forumkeuze aanzienlijk kunnen vergemakkelijken. Degenen die worden geconfronteerd met een forumkeuze zijn veelal geen specialisten op het gebied van het internationaal privaatrecht maar rechters, ondernemingen en consumenten die willen weten of de — uitdrukkelijk of stilzwijgend — gekozen rechter bevoegd is. Hun vraag zou gemakkelijker moeten kunnen worden beantwoord dan thans het geval is.