Rb. Den Haag, 14-10-2013, nr. AWB 12-37364 en 13-4669

Verweerder heeft de aanvraag van eiser afgewezen op grond van artikel 31, eerste lid, in samenhang met artikel 31, tweede lid, aanhef en onder k, van de Vw 2000. Verweerder acht artikel 1(F), aanhef en onder a, b en c, van het Verdrag betreffende de status van Vluchtelingen van Genève van 28 juli 1951, zoals gewijzigd bij Protocol van New York van 31 januari 1967 (Vluchtelingenverdrag) op eiser van toepassing. Verweerder stelt zich op het standpunt dat eiser vanwege zijn gezaghebbende positie bij het Rassemblement Congolais pour la Démocratie-Kisangani-Mouvement de Libération (RCD-K/ML),

het Front Nationaliste et Intégrationniste (FNI) en de Forces de Résistance Patriotique en Ituri (FRPI) in verband wordt gebracht met het voorbereiden en uitvoeren van aanvallen op burgers, daaronder begrepen het doden van burgers, seksueel misbruik van vrouwen, het houden van vrouwen en meisjes als slaaf, het rekruteren en inzetten van kindsoldaten, het tewerkstellen van personen onder erbarmelijke omstandigheden (in de mijnen), schending van het VN-embargo, het uitspreken van straffen en uitvoeren van executies zonder berechting en plundering. Verweerder stelt zich daarnaast op het standpunt dat eiser bij terugkeer naar de DRC geen reëel risico loopt op een behandeling die in strijd is met artikel 3 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM). In het besluit heeft verweerder voorts opgenomen dat het besluit niet de rechtsgevolgen heeft als opgesomd in artikel 45 van de Vw 2000, nu eiser zich in de rechtsmacht van het International Criminal Court (ICC) bevindt. In de huidige situatie kan geen sprake zijn van rechtmatig verblijf in Nederland en/of uitzetting. Een tegen dit besluit ingesteld beroep heeft, gelet op het vorenstaande dan ook niet de in artikel 82 van de Vw 2000 genoemde opschortende werking.

Ten aanzien van de feiten

De rechtbank betrekt bij de beoordeling de volgende door partijen niet betwiste feiten.

Eiser is geboren in het district Ituri in de DRC en behoort tot de bevolkingsgroep van de Lendu. Eiser heeft zich eind 1999 aangesloten bij het Rassemblement Congolais pour la Démocratie/Kisangani (RCD/K), later het RCD-K/ML geheten (hierna gezamenlijk te noemen: RCD-K/ML). Eiser was eerst ‘[functie]’ en later [functie] van deze beweging. Sinds 24 december 2002 is eiser [functie] van de in 2002 opgerichte beweging FNI. Eiser is in 2005 in Kinshasa gearresteerd en korte tijd later overgebracht naar de Makala-gevangenis in Kinshasa. Daar heeft hij verbleven tot aan zijn overbrenging naar Nederland.

Eiser is op 27 maart 2011, als getuige voor het ICC te Den Haag, onder de verantwoordelijkheid van de Victims and Witness Unit (VWU) van het ICC, Nederland binnengekomen. Eiser heeft bij het ICC getuigenverklaringen afgelegd op verzoek van de verdediging in de zaak van ‘The Prosecutor v. [B] and [C]’. Eiser heeft vervolgens op 12 mei 2011 een asielaanvraag ingediend.

De minister van Buitenlandse Zaken heeft op verzoek van verweerder een individueel ambtsbericht betreffende eiser uitgebracht, gedateerd 9 november 2012 (kenmerk DCM/MA-U120504.0038) (hierna: individueel ambtsbericht).

Het wettelijk kader

Op grond van artikel 45, eerste lid, van de Vw 2000 geldt de beschikking waarbij een aanvraag tot het verlenen van de verblijfsvergunning voor bepaalde tijd, bedoeld in artikel 28, of voor onbepaalde tijd, bedoeld in artikel 33, wordt afgewezen, als terugkeerbesluit, tenzij reeds eerder een terugkeerbesluit tegen de vreemdeling is uitgevaardigd en aan de daaruit voortvloeiende terugkeerverplichting niet is voldaan, en heeft deze van rechtswege tot gevolg dat:

Op grond van artikel 82, eerste lid, van de Vw 2000 wordt de werking van het besluit omtrent een verblijfsvergunning opgeschort totdat de beroepstermijn is verstreken of, indien beroep is ingesteld, op het beroep is beslist.

Op grond van artikel 31, eerste lid, van de Vw 2000 wordt een aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd als bedoeld in artikel 28 van de Vw 2000 afgewezen indien de vreemdeling niet aannemelijk heeft gemaakt dat zijn aanvraag is gegrond op omstandigheden die, hetzij op zichzelf, hetzij in samenhang met andere feiten, een rechtsgrond voor verlening vormen.

In artikel 31, tweede lid, aanhef en onder k, van de Vw 2000 is bepaald dat bij het onderzoek naar de aanvraag mede wordt betrokken de omstandigheid dat de vreemdeling een gevaar vormt voor de openbare orde of nationale veiligheid.

Op grond van artikel 3.107, tweede lid, van het Vreemdelingenbesluit (Vb) 2000 wordt, indien artikel 1 (F) van het Vluchtelingenverdrag aan het verlenen van een verblijfsvergunning aan de vreemdeling op grond van artikel 29, eerste lid, onder a, van de Vw in de weg staat, aan die vreemdeling evenmin een verblijfsvergunning verleend op één van de andere gronden, bedoeld in artikel 29 van die wet.

Op grond van artikel 1(F) van het Vluchtelingenverdrag zijn de bepalingen van dat Verdrag niet van toepassing op een persoon ten aanzien van wie er ernstige redenen zijn om te veronderstellen dat:

Op grond van artikel 3 van het EVRM mag niemand worden onderworpen aan folteringen of aan onmenselijke of vernederende behandelingen of bestraffingen.

Op grond van artikel 6, eerste lid, van het EVRM, voor zover van belang, heeft eenieder, bij het vaststellen van zijn burgerlijke rechten en verplichtingen of bij het bepalen van de gegrondheid van een tegen hem ingestelde vervolging, recht op een eerlijke en openbare behandeling van zijn zaak, binnen een redelijke termijn, door een onafhankelijk en onpartijdig gerecht dat bij de wet is ingesteld.

Volgens paragraaf C4/3.11.3.2 van de Vreemdelingencirculaire (Vc) 2000 - ten tijde van belang - worden oorlogsmisdrijven gedefinieerd in artikel 8 van het Statuut van Rome inzake het Internationaal Strafhof. Daarnaast zijn er nog andere - oudere - internationale instrumenten waarin oorlogsmisdrijven worden gedefinieerd, zoals het Neurenberg-Handvest (artikel 6 (b)). Voorbeelden van oorlogsmisdrijven zijn de handelingen zoals onder meer weergegeven in Neurenberg-Handvest van 1945 (artikel 6 (b)), het Genocide Verdrag van 1948 (artikel 1 tot en met 4), de vier Rode Kruisverdragen van Genève van 1949, de Aanvullende Protocollen I en II bij deze Verdragen van 1977, het Cultuurgoederenverdrag van Den Haag van 1954 (artikel 18 en 19), het Bupo (artikel 6 (recht op leven), 7 (verbod van foltering) en 8 (verbod van slavernij), het Antifolterverdrag, verschillende wapenverdragen zoals het Verdrag van Parijs inzake chemische wapens van 1993, en het Statuut van Rome inzake het Internationaal Strafhof van 1998 (artikel 8).

Schendingen van internationaal humanitair recht gedurende een gewapend conflict constitueren oorlogsmisdrijven, ongeacht of het gewapend conflict een internationaal of een intern karakter draagt. Voorts is van belang dat schendingen van het gemeenschappelijk artikel 3 van de verdragen van Genève van 1949, begaan gedurende een intern gewapend conflict, alsmede andere ernstige schendingen van de wetten en gebruiken die gelden ingeval van gewapende conflicten die niet internationaal van aard zijn, binnen het gevestigde kader van internationaal recht, krachtens artikel 8, tweede lid, onder c en e, van het Statuut van Rome, oorlogsmisdrijven constitueren.

Volgens voormelde paragraaf worden misdrijven tegen de menselijkheid gedefinieerd in artikel 7 Statuut van Rome inzake het Internationaal Strafhof. Het gaat om handelingen die zijn gepleegd als onderdeel van een wijdverbreide of stelselmatige aanval gericht tegen een burgerbevolking, met kennis van de aanval. Deze handelingen kunnen ook in vredestijd gepleegd worden. Daarnaast zijn er nog andere - oudere - internationale instrumenten waarin misdrijven tegen de menselijkheid worden gedefinieerd, zoals het Neurenberg-Handvest (artikel 6 (c)).

Volgens voormelde paragraaf moeten de volgende misdrijven voorts worden aangemerkt als ernstig niet-politiek misdrijf in de zin van artikel 1(F) (b), ook indien de pleger zich beroept op de politieke aard van het delict:

Voormelde paragraaf vermeldt tot slot - voor zover van belang - het volgende. De doelstellingen van de VN staan opgesomd in de preambule en artikel 1 van het Handvest van de VN van 1945. De beginselen van de VN staan opgesomd in artikel 2 van het Handvest.

Artikel 1(F) (c) is van toepassing op gevallen van schendingen van deze doelstellingen en beginselen. Het heeft in het bijzonder betrekking op personen met een hoge openbare functie die uit hoofde van hun verantwoordelijkheden handelingen hebben bevolen of toegestaan die in strijd zijn met genoemde doelstellingen en/of beginselen, alsmede op personen die verantwoordelijkheid hebben gedragen voor dergelijke handelingen, bijvoorbeeld omdat zij deel uitmaakten van de veiligheidsdiensten.

[...]

De volgende handelingen vallen in ieder geval onder artikel 1(F) (c):

Volgens paragraaf 3.11.3.3 van de Vc 2000 is de bewijslast voor het aantonen van artikel 1(F) een bijzondere. De Minister moet aantonen dat er 'ernstige redenen' zijn om te veronderstellen dat de vreemdeling onder de criteria van artikel 1(F) valt. De veronderstelling dat artikel 1(F) van toepassing is hoeft niet bewezen te worden volgens de in het strafrecht gehanteerde bewijsmaatstaf, maar moet niettemin zorgvuldig worden gemotiveerd.

Als er ernstige redenen zijn om te veronderstellen dat de vreemdeling zich aan een in artikel 1(F) bedoelde handeling heeft schuldig gemaakt, dient betrokkene, wil hij voorkomen dat op hem artikel 1(F) van toepassing zal worden verklaard, één en ander gemotiveerd te weerleggen. Teneinde te kunnen bepalen of betrokkene individueel voor artikel 1(F)-handelingen verantwoordelijk dient te worden gehouden, wordt onderzocht of ten aanzien van betrokkene kan worden aangenomen dat hij weet heeft gehad of had behoren te hebben van het plegen van het betreffende misdrijf/de betreffende misdrijven ('knowing participation') én of hij op enige wijze hieraan persoonlijk heeft deelgenomen ('personal participation'). Indien hiervan sprake is kan aan betrokkene artikel 1(F) worden tegengeworpen. Hiertoe wordt gebruik gemaakt van de 'personal and knowing participation test' (artikel 25 en 27 tot en met 33 Statuut van Rome). Er is ondermeer sprake van 'personal participation' wanneer betrokkene een misdrijf als bedoeld in artikel 1(F) heeft gefaciliteerd, dat wil zeggen dat zijn handelen en/of nalaten in wezenlijke mate heeft bijgedragen aan het misdrijf. Onder wezenlijke bijdrage dient te worden verstaan dat de bijdrage een feitelijk effect heeft gehad op het begaan van een misdrijf en dat het misdrijf hoogstwaarschijnlijk niet op dezelfde wijze zou hebben plaatsgevonden indien niemand de rol van betrokkene had vervuld dan wel indien betrokkene gebruik had gemaakt van mogelijkheden het misdrijf te voorkomen.

Volgens paragraaf C4/3.11.3.4 van de Vc 2000, voor zover van belang, kan zich de situatie voordoen dat aan de vreemdeling op grond van artikel 1(F) van het Vluchtelingenverdrag geen verblijfsvergunning wordt verleend, maar dat tegelijkertijd aannemelijk is dat hij bij terugkeer een risico loopt op een behandeling in strijd met artikel 3 van het EVRM. In deze gevallen wordt bij het nemen van het besluit beoordeeld:

a. of artikel 3 EVRM zich duurzaam verzet tegen uitzetting van de vreemdeling naar het land van herkomst; en, zo ja,

b. of het blijvend onthouden van een verblijfsvergunning disproportioneel is.

In artikel 2 van het op 7 juni 2007 gesloten Zetelverdrag tussen het Internationaal Strafhof en het Gastland (Zetelverdag) is het volgende bepaald:

This Agreement shall regulate matters relating to or arising out of the establishment and the proper functioning of the Court in the host State. It shall, inter alia, provide for the long-term stability and independence of the Court and facilitate its smooth and efficient functioning, including, in particular, its needs with regard to all persons required by the Court to be present at its seat and with regard to the transfer of information, potential evidence and evidence into and out of the host State. This Agreement shall also regulate matters relating to or arising out of the establishment and proper functioning of the Secretariat in the host State, and its provisions shall apply, mutatis mutandis, to the Secretariat. This Agreement shall, as appropriate, regulate matters relating to the Assembly, including its Bureau and subsidiary bodies.

Artikel 8 van het Zetelverdrag luidt, voor zover van belang, als volgt:

The premises of the Court shall be under the control and authority of the Court, as provided under this Agreement.

Except as otherwise provided in this Agreement, the laws and regulations of the host State shall apply on the premises of the Court.

The Court shall have the power to make rules, operative within its premises, as are necessary for the carrying out of its functions. The Court shall promptly inform the competent authorities upon the adoption of such rules. No laws or regulations of the host State which are inconsistent with rules of the Court under this paragraph shall, to the extent of such inconsistency, be enforceable within the premises of the Court.

[..]

Any dispute between the Court and the host State as to whether rules of the Court come within the ambit of this provision or as to whether laws or regulations of the host State are inconsistent with rules of the Court under this provision shall promptly be settled by the procedure set out in article 55 of this Agreement. Pending such settlement, the rule of the Court shall apply and the law and/or regulation of the host State shall be inapplicable on the premises of the Court to the extent that the Court claims it to be inconsistent with its rules.

Op grond van Artikel 88 van de Rijkswet van 20 juni 2002 tot uitvoering van het Statuut van het Internationaal Strafhof met betrekking tot de samenwerking met en bijstand aan het Internationaal Strafhof en de tenuitvoerlegging van zijn vonnissen (Uitvoeringswet) is de Nederlandse wet niet van toepassing op vrijheidsontneming ondergaan op last van het Strafhof binnen in Nederland aan het Strafhof ter beschikking gestelde ruimten.

In the matter at hand, the three detained witnesses were transferred to the Court pursuant to article 93(7) of the Statute for the purposes of giving testimony. Article 93(7) further provides that the transferred person shall remain in custody and that when the purposes of the transfer have been fulfilled, the Court shall return the person without delay to the requested State – in this case, the DRC.

The witnesses completed their testimony on Tuesday, 3 May 2011. At this juncture, the Chamber considers that it must settle only the issue of whether an immediate application of article 93(7) of the Statute would not constitute a violation of the detained witnesses’ rights to apply for asylum.

As matters stand, the Chamber is unable to apply article 93(7) of the Statute in conditions which are consistent with internationally recognised human rights, as required by article 21(3) of the Statute. If the witnesses were to be returned to the DRC immediately, it would become impossible for them to exercise their right to apply for asylum and they would be deprived of the fundamental right to effective remedy. Furthermore, were the Chamber to decide to oblige the Host State to cooperate with the Court in order to return the witnesses to the DRC immediately by transporting them to the airport, it would be constraining the Netherlands to violate the witnesses’ rights to invoke the non refoulement principle.”

Zoals uit de geciteerde overwegingen volgt, is het ICC van oordeel dat onmiddellijke uitvoering van de op artikel 93, zevende lid, van het Statuut gebaseerde afspraken met de DRC in afwachting van de vaststelling van de verplichtingen van Nederland op grond van het refoulement verbod reeds in strijd komt met de verplichtingen van het ICC op grond van artikel 21, derde lid, van het Statuut en de verplichtingen van Nederland op grond van het refoulementverbod. Indien in de asielprocedure vast komt te staan dat het terugsturen van eiser naar de DRC schending van het refoulementverbod oplevert, is dat des te meer het geval. Bovendien volgt uit de geciteerde overwegingen – zoals ook in de praktijk is gebleken – dat het ICC geen uitvoering geeft aan de afspraken met de DRC zolang de asielprocedure van eiser daaraan in de weg staat.

De conclusie is dan ook dat weliswaar van doorkruising van de afspraken van het ICC met de DRC sprake is indien aan eiser op grond van artikel 45 van de Vw 2000 rechtmatig verblijf zou worden toegekend en bij het toepassen van artikel 82 van de Vw 2000, maar dat deze doorkruising gerechtvaardigd is op grond van artikel 21, derde lid, van het Statuut en het refoulementverbod.

Overigens sluit dit ook aan bij de overwegingen van het EHRM in rechtsoverweging 76 van het hiervoor aangehaalde arrest in de Longa-zaak, waar het EHRM zijn vaste jurisprudentie citeert dat ook indien een staat een deel van zijn bevoegdheden heeft overgedragen aan een internationale organisatie, de staat verantwoordelijk blijft indien die organisatie geen gelijkwaardige bescherming van EVRM-rechten biedt. Daarvan zou sprake zijn indien het ICC zich zou houden aan de afspraak eiser naar de DRC terug te sturen, terwijl tegelijkertijd is vastgesteld dat sprake is van een refoulementverbod. Op grond van de jurisprudentie van het EHRM is dat in strijd met het EVRM en is Nederland daarvoor verantwoordelijk. Doorkruising van de afspraken van het ICC met de DRC zou in zo’n geval daarom gerechtvaardigd zijn.

Uit het voorgaande volgt dat verweerder ten onrechte de rechtsgevolgen van artikel 45 en 82 van de Vw 2000 heeft uitgesloten. De beroepsgrond slaagt. Het beroep is al hierom gegrond wegens strijd met het motiveringsvereiste. In het kader van finaliteit zal de rechtbank ook de overige beroepsgronden beoordelen.

Besluit genomen zonder het individueel ambtsbericht af te wachten

Eiser voert verder aan dat verweerder onzorgvuldig heeft gehandeld en dat het besluit een deugdelijke motivering ontbeert, omdat verweerder het besluit heeft genomen zonder de resultaten van het individueel ambtsbericht af te wachten. Eiser voert daarbij tevens aan - samengevat weergegeven - dat het individueel ambtsbericht een onderbouwing vormt voor zijn stelling dat hij niet verantwoordelijk kan worden gehouden voor misdrijven als bedoeld in artikel 1(F) van het Vluchtelingenverdrag, evenals een onderbouwing voor zijn standpunt dat hij een reëel risico loopt op een met artikel 3 van het EVRM strijdige behandeling bij terugkeer naar de DRC.

Verweerder heeft zich ter zitting op het standpunt gesteld dat het individueel ambtsbericht enkel ten overvloede is opgevraagd en dat er ook zonder het ambtsbericht al voldoende informatie voorhanden was om de aanvraag af te doen. Daarom is het ambtsbericht niet afgewacht en heeft verweerder een besluit genomen op basis van de al beschikbare informatie. Het ambtsbericht heeft volgens verweerder ook maar beperkte waarde, omdat de minister van Buitenlandse Zaken weinig bronnen heeft gevonden die nog iets konden verklaren over gebeurtenissen van jaren geleden en de minister zelf ook geen conclusies trekt in het ambtsbericht. Verweerder heeft ter zitting bevestigd dat het nemen van het bestreden besluit wel is ingegeven doordat eiser heeft aangedrongen op snelheid door middel van de ingebrekestelling.

Uit het dossier blijkt de volgende gang van zaken. Verweerder heeft op 1 mei 2012 om een individueel ambtsbericht verzocht aan de minister van Buitenlandse Zaken. Op 11 juni 2012 heeft verweerder het voornemen uitgebracht tot afwijzing van de asielaanvraag. Verweerder heeft daarbij geen melding gemaakt van het feit dat hij bij de minister van Buitenlandse Zaken om een individueel ambtsbericht had verzocht. Eiser heeft op 23 juli 2012 een zienswijze op het voornemen ingediend. Bij brief van 17 september 2012 heeft de gemachtigde van eiser aan verweerder een brief gestuurd met vragen over het verloop van de procedure. Daarop heeft verweerder niet gereageerd. Bij brief van 17 oktober 2012 heeft eiser verweerder in gebreke gesteld om een beslissing op de aanvraag te nemen, omdat de wettelijke beslistermijn was verlopen. Uit een brief van de gemachtigde van eiser van 22 oktober 2012 blijkt dat eiser pas op dat moment heeft vernomen dat verweerder om een individueel ambtsbericht had verzocht bij de minister van Buitenlandse Zaken. De gemachtigde van eiser heeft in de brief verzocht om de gelegenheid te krijgen om op het individueel ambtsbericht een reactie te geven als het eenmaal is uitgebracht. Verweerder heeft ook op deze brief niet gereageerd maar in plaats daarvan op 31 oktober 2012 een afwijzend besluit op de aanvraag genomen. Ook daarin zijn geen woorden gewijd aan het (op handen zijnde) individueel ambtsbericht. Op 9 november 2012, bij verweerder ontvangen op 12 november 2012, is uiteindelijk het individueel ambtsbericht uitgebracht.

De rechtbank overweegt dat verweerder kennelijk aanleiding heeft gezien om op 1 mei 2012 een individueel ambtsbericht op te vragen. Hij heeft de uitkomst ervan niet afgewacht omdat eiser had aangedrongen op snelheid. Gegeven het onder 6.3 geschetste

procedureverloop en nu eiser er niet van op de hoogte was (gesteld) dat verweerder een individueel ambtsbericht had opgevraagd, is de rechtbank van oordeel dat het eiser niet kan worden verweten dat hij verweerder op 17 oktober 2012 in gebreke heeft gesteld. Verweerder heeft voorts ook niet gereageerd op de brieven van eiser van 17 september 2012 en 22 oktober 2012 en met eiser geen overleg gevoerd over een eventuele intrekking van de ingebrekestelling, om het individueel ambtsbericht af te wachten. Verder is het individueel ambtsbericht wel in de beroepsprocedure ingebracht zonder dat er in de besluitvormingsfase hoor en wederhoor heeft kunnen plaatsvinden. Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat verweerder onzorgvuldig heeft gehandeld door het individuele ambtsbericht dat hij zelf heeft opgevraagd niet af te wachten. Verweerder kon ook op voorhand niet weten of de informatie in het ambtsbericht in het geheel niet relevant zou zijn. Ook het standpunt dat het individueel ambtsbericht niet bijdraagt aan een ander oordeel had moeten worden verwoord door verweerder, zodat eiser daarop had kunnen reageren. Uit het voorgaande volgt dat het bestreden besluit op dit punt in strijd met artikel 3:2 van de Awb is genomen.

De rechtbank stelt vast dat verweerder in het verweerschrift en ter zitting zijn standpunt heeft gemotiveerd ten aanzien van de inhoud van het individueel ambtsbericht. Eiser heeft tweemaal de gronden van het beroep aangevuld alsmede ter zitting op het individueel ambtsbericht kunnen reageren middels zijn op schrift gestelde aantekeningen en aanvullend op hetgeen ter zitting aan de orde is gekomen. De rechtbank volgt daarom niet het betoog van eiser dat verweerder eerst een aanvullend besluit dient te nemen met betrekking tot het individuele ambtsbericht voordat kan worden beoordeeld of verweerder eisers asielaanvraag op goede gronden heeft afgewezen. Eiser heeft ook voldoende gelegenheid gehad om op het individueel ambtsbericht te reageren. In het kader van finale geschilbeslechting zal de rechtbank hierna daarom verder het beroep beoordelen.

Beperkte kennisname van de aan het individueel ambtsbericht ten grondslag gelegde stukken

De rechtbank heeft de onderliggende stukken van het individueel ambtsbericht opgevraagd bij de minster van Buitenlandse Zaken. Bij brief van 18 april 2013 heeft de minister een beroep gedaan op artikel 8:29 van de Awb en de rechtbank meegedeeld dat alleen de rechtbank kennis mag nemen van de aan het ambtsbericht ten grondslag liggende vertrouwelijke stukken. De rechtbank acht de beperking van de kennisneming van de vertrouwelijke delen van de stukken gerechtvaardigd vanwege de bescherming van de bronnen. Nu beide partijen ter zitting daartoe toestemming hebben gegeven, zal de rechtbank mede op grond van de vertrouwelijke onderliggende stukken uitspraak doen.

De bewijswaarde van de door verweerder gebruikte bronnen

PRESIDING JUDGE [J]: (Interpretation) Mr. Witness, throughout

its existence as a political and military group, political and military,

did the FNI claim the responsibility for any attacks; and if the answer

is yes, which attacks did you or any other FNI leaders claim

responsibility for any attacks?

A. Your Honour, the answer is yes.

PRESIDING JUDGE [J]: (Interpretation) Which attacks?

A. We ‐‐ *I claimed the responsibility for the Bogoro attack.

10.3.6 Naar het oordeel van de rechtbank kan uit deze enkele verklaring niet de conclusie worden getrokken dat het FNI vóór maart 2003 een militaire structuur had. In dat verband verwijst de rechtbank ook naar de uitspraak van het ICC in de zaak [C], waarbij het ICC in overweging 434 overweegt:

Furthermore, in this regard, and although the argument must be treated with

caution, it cannot be ruled out that [C], akin to others in Ituri at

the time, had wanted to claim responsibility for an attack so that he would be

given a higher rank if integrated into the regular Congolese army.

In de bijbehorende voetnoot wordt door het ICC opgemerkt dat de FNI-voorzitter ook de verantwoordelijkheid voor de aanval heeft opgeëist. Nu de overige door verweerder genoemde bronnen niet specifiek zien op de periode voor maart 2003, heeft verweerder niet aannemelijk gemaakt dat het FNI voor die tijd een daadwerkelijke militaire structuur had.

10.3.7 De conclusie is dat niet op grond van de door verweerder genoemde bronnen voor de periode voor maart 2003 aannemelijk is geworden dat het FNI een militaire structuur had. Daarmee is evenmin aannemelijk gemaakt dat eiser in de hoedanigheid van voorzitter (voldoende) zeggenschap had over eventuele militaire activiteiten van groepen binnen het FNI in de periode voor maart 2003, zodat eiser niet in die hoedanigheid verantwoordelijk kan worden gehouden voor mensenrechtenschendingen gepleegd in die periode door groepen binnen het FNI.

Militaire structuur FNI in de periode na maart 2003: samengaan FNI en FRPI?

10.4.1 Verweerder baseert zijn standpunt dat het FNI na maart 2003 een militaire structuur had op het samengaan van FNI en FRPI omdat deze laatste een militaire structuur had. Voor dit samengaan heeft verweerder allereerst verwezen naar de verklaring van [C] bij het ICC (28 oktober 2011, p. 40 e.v.). De rechtbank is echter van oordeel dat die verklaring, die verweerder maar gedeeltelijk citeert, dit niet ondersteunt:

Q. When did you get to know the FRPI?

A. When we met, [B] and myself, in Dele on the 8th of

March. It was at that time that I got to know the FRPI.

Q. You say you met [B] in Dele on the 8th of March.

The 8th of March of what year?

A. The 8th of March, 2003.

Q. If you know where the FRPI was created and who was it created by?

Do you know where it was created and who it was created by?

A. To the best of my knowledge, the FRPI was created in Beni by

[K].

Q. What were your functions within this alliance FNI/FRPI?

A. The proposal that had been made was to be the [functie]

responsible for operations.

Q. When did you become [functie] of the FNI/FRPI

responsible for operations?

A. I started after the 22nd of March, 2003.

Q. What was the composition of the military staff of the FRPI?

A. When President [eiser] came, it was to make an alliance with the

FRPI, and on the 18th of March, when he arrived he told us that an

alliance had to be made, and he gave a certain ‐‐ and he made a certain

number of proposals, but there was a question, and that was the absence of [B],

and on the same day [M] went back to Kampala. he did not spend the

night of the 18th of March in Bunia, and when ‐‐ and then when [B] came,

[eiser] had already left. When [B] arrived, [eiser] had already left.

[B] arrived, when [eiser] had had already left. When [eiser]left after the

meeting about the pacification of Ituri [B] arrived.

So the alliance that weʹve spoken about had not been made

concretely but proposals had been made. Where I was concerned, I started working

provisionally after the 22nd of March in Bunia.

Q. Who appointed you to that post?

A. President [eiser] did that. So thatʹs ‐‐ this is the structure that he put in place:

The [functie] of the FNI‐FRPI was [N], and his [functie]

was [B]. [O] and myself, we were the two [functie]. [O]

was [functie] responsible for administration and logistics.

Myself, I was proposed for the position of ‐‐ [functie] responsible for

operations. That was it basically.

Q. Should we consider that these are the people who had the

different functions or who held the different functions?

A. Yes. The organisation at the level of the general staff had ‐‐

there was a G staff, a G1, G2, G3, G4, and G5. And we had three brigades.

There was one in the north in Kpandroma, one brigade in the centre in Bambu, and

the southern brigade was in Gety, and that was the provisional structure

of the alliance, FNI/FRPI. And as you know, in a brigade you have

battalions, companies, and sections.

Q. Mr. [C], what criteria were taken into account to give you

this function of [functie] responsible for operations of the

FNI/FRPI?

A. There werenʹt criteria properly, in the proper sense of the term.

It was just the case that I was a member of the Civil Guard, I had been trained

as a civil guard, and from my point of view ‐‐ well, [eiser] said to himself that I

could help him organise and structure the military staff of the FRPI/FNI. Thatʹs

the reason why. As for the rest, I donʹt know what his other motivations were.

Q. Thank you, Mr. [C]. In your capacity as

[functie] responsible for operations of the FNI/FRPI, did you

carry out certain military operations?

A. No, Counsel. When the provisional structure of the alliance

FRPI/FNI had been made between the 22nd of March to the end of March, the

beginning of April, General [E] arrived in Bunia. He

arrived, he came for the integration of all armed groups into the FAC,

and so he then broke up all the structures of the armed groups, and he established

another structure for all the armed groups in Ituri so that they would

all be integrated into it, especially since he was the [functie]

of a military region, whereas the general Chief of Staff had a higher rank than the

commander of a military region.

The fact that he had given a mandate by the government and that the armed

groups were not yet recognised, nor even appointed by the

president of the Republic ‐‐‐ consequently, these members of the armed groups could

not have a rank higher than his, and thatʹs the reason why

he cancelled all the existing structures and he gave us a new structural configuration

to reorganise all the armed groups in Ituri and, in particular,

the FRPC of [P]; the FPDC of [Q];

the FNI/FRPI of [eiser]; and the PUSIC of Chief [L]; Except for the UPC.

Apart from the UPC, he brought all these groups together with a view to forming a

block for the integration. That is how these things happened.

Q. And your provisional structure, FNI/FRPI, did it function in

reality?

A. No, Counsel. No, it didnʹt really function, and this is the

reason why: You know that the FNI was autonomous, as was the FRPI. In

order to make the alliance, there was a problem. This was a problem

with regards to the different posts, because when [eiser] arrived, there

was ‐‐ he was a Lendu from the north. He was the President, and his Minister of

Defence was also a Lendu from the north, [naam 1] (phon).

THE INTERPRETER: And the interpreter did not hear the surname.

THE WITNESS: (Interpretation) The general Chief of Staff,

[N], was also a Lendu from the North. [O],

who was proposed as Deputy Chief of Staff responsible for administration and

logistics, was also North Lendu. [C], Lendu Nord. North

Lendu as well. So for the Lendus from the South there was only one representative

at the deputy level. So they were not satisfied. And that is the reason why the

military headquarters didnʹt function properly.

Naar het oordeel van de rechtbank blijkt uit bovenvermelde passage uit de verklaring van [C] dat het FNI en de FRPI nooit daadwerkelijk als één organisatie hebben gefunctioneerd.

10.4.2 Verweerder verwijst voor deze periode verder naar de door [H] afgelegde verklaringen in het aanvullend 1(F) gehoor van 10 april 2012 (p. 5). Weliswaar heeft [H] bevestigend geantwoord op de vraag of het klopt dat vanaf februari/maart 2003 er een gezamenlijke organisatie was, bestaande uit een politieke en een militaire tak en dus een verhouding tussen het FNI en FRPI. [H] voegt daar echter aan toe dat er een scheidslijn moet worden aangebracht tussen het FNI en de FRPI. Voorts verklaart [H] dat generaal [naam 2] (lees [E]) vanuit het nationale leger de leiding kreeg en dat hij vanaf april/mei 2003 samen met [naam 2] de FRPI als militaire structuur heeft georganiseerd en dat hij ([naam 2]) hoofdcommandant ervan is geworden (p. 6).

De rechtbank is van oordeel dat de door [H] bij het aanvullend 1(F) gehoor afgelegde verklaringen in samenhang bezien onvoldoende zijn om te concluderen dat er vanaf maart 2003 sprake is geweest van daadwerkelijke uitvoering van de voorgestane samenvoeging van het FNI met de FRPI, in die zin dat eiser als voorzitter van het FNI zeggenschap had in de FRPI en de door de FRPI uitgevoerde missies en daarvoor verantwoordelijk kan worden gehouden.

10.4.3 Verweerder heeft in dit kader voorts nog gewezen op diverse rapporten van gouvernementele en niet-gouvernementele organisaties. In deze algemene stukken worden het FNI en de FRPI vaak in één adem genoemd en wordt er gerefereerd aan FNI/FRPI milities. De rechtbank acht dit echter onvoldoende om alleen op basis daarvan tot de conclusie te komen dat de militaire structuur van de FRPI onderdeel is gaan uitmaken van het FNI, in die zin dat het FNI zeggenschap had over deze militaire organisatie. Dat velen de FRPI zagen als het leger van het FNI is daartoe onvoldoende.

10.4.4 Uit de door verweerder aangehaalde bronnen blijkt wel dat er sprake is geweest van diverse gewapende groeperingen, waaronder FNI-milities, die onder bevel stonden van ‘commanders’. Verweerder heeft onder verwijzing naar verscheidene rapporten van gouvernementele en non-gouvernementele organisaties gemotiveerd aangegeven voor welke misdrijven deze FNI-strijders verantwoordelijk kunnen worden gehouden. De rechtbank wijst op het ‘Special report on the events in Ituri, January 2002-December 2003’ van de VN van 16 juli 2004, waarin het volgende staat:

All of the armed groups have committed war crimes, crimes against humanity and violations of human rights law on a massive scale in Ituri. Unarmed civilians have been deliberately killed, contrary to article 3 common to the Geneva Conventions, often solely on the basis of their ethnicity. Attacks on villages have been accompanied by the killing of several thousands of civilians, widespread looting and destruction of housing and social structures, abduction of civilians, including women for sexual slavery, rape and torture (see section A below)

Lendu combatants engaged in inhumane acts such as mutilation and cannibalism, often under the effect of drugs prepared by their traditional healers. They abducted children and women for forced labour and sexual slavery. According to two eyewitnesses who were released, Lendu combatants told them that they were not killing Hema children but giving drugs to “transform them into Lendu”. Hundreds of Hema women were sexually abused and forced into working for the combatants. Many children and women of Hema origin were never released (see section A).

[..]

All of the armed groups have recruited and trained children to turn them into combatants. According to some estimates, 40 per cent of each militia force could be composed of children under 18 years of age. Given the uncertain figures for the total strength of the armed groups, it is impossible to give accurate figures for children. Current estimates suggest 6,000 children in armed groups, with several thousand others possibly involved in local defence groups.

[..]

Both Hema and Lendu combatants attacked territories belonging to other ethnic communities for different reasons: in some cases to punish them for having hosted enemy combatants, in others, because they took one side or the other in the conflict. Some towns, such as Mongbwalu, Mahagi and Aru, were attacked for control of their natural or financial resources. Regardless of the reasons for the attack, both Lendu and Hema militia parties committed similar types of exactions: mass killing of civilians, destruction of social infrastructures, looting of goods, abduction of women for sexual slavery and forced labour.

116. On 10 June 2003, Nioka was attacked from 5.30 a.m. until around 2 p.m. by Lcndu militias from Kpandroma and Livo. Thc militia killed around 55 civilians according to the testimonies provided to MONUC by victims. Another 60 civilians were abducted to carry the loot first to Livo, then to Kpandroma. According to an abducted girl, several girls were forced into sexual slavery. […]

117. A certain Lego was reportedly the chief of the operations. [eiser], the leader of FNI at that time, confirmed that the operation was conducted by Lego and his 40 followers, without the consent of the FNI authorities of Kpandroma. He added that Lego and 20 of his men were executed after this operation by FNI in Kpandroma.

10.4.5 De rechtbank gaat op het punt van het bestaan van FNI-milities die onder bevel stonden van ‘commanders’ en van het plegen van misdrijven door deze milities uit van de juistheid van de bronnen. De rechtbank acht daartoe van belang dat de bronnen elkaar op dit punt ondersteunen en dit tevens te lezen valt in de beschrijving van de algemene situatie in Ituri in overwegingen 545 e.v. van de uitspraak van het ICC in de zaak [D] en in overweging 404 van de uitspraak in de zaak [C]. Voorts heeft het ICC het ‘Special report on the events in Ituri, January 2002-December 2003’ van de VN in de zaak [D] als bewijs geaccepteerd (bewijsstuk EVD-OTP-00623). De rechtbank ziet dan ook geen aanleiding om te twijfelen aan de juistheid van deze bron.

10.4.6 Uit de aangehaalde bronnen en de eigen verklaringen van eiser volgt dat hij weet heeft gehad van de door deze milities gepleegde misdrijven. Naar het oordeel van de rechtbank geven deze bronnen echter onvoldoende inzicht in de gezagsverhoudingen van de ‘commanders’ onderling en de hiërarchische structuur ten aanzien van deze ‘commanders’ van de FNI milities om te kunnen concluderen dat eiser als voorzitter van het FNI daarover ook daadwerkelijk in algemene zin zeggenschap had. Ook de verklaring van eiser over de rekrutering van kindsoldaten (p. 88 verklaring ICC 13 april 2011, p. 89 ev) is daartoe onvoldoende. Uit zijn verklaring “as an official I issued the order for recruitment” kan niet de conclusie worden getrokken dat eiser als voorzitter van het FNI in algemene zin verantwoordelijk was voor de rekrutering en daarmee aansturing van de FNI milities. Ook de door verweerder aangehaalde verklaringen van eiser zelf over de structuur van het FNI zijn hiervoor te algemeen gesteld en daarom onvoldoende. Dit vindt ook bevestiging in de uitspraken van HRW onderzoeker [F], betrokken bij de totstandkoming van het HRW- rapport ‘The Curse of Gold’. Zoals eiser heeft aangevoerd heeft zij in Dagblad Trouw de mogelijkheid opengelaten dat eiser niet in staat was mensenrechtenschendingen van FNI-strijders een halt toe te roepen.

In dit kader trekt de rechtbank een vergelijking met hetgeen het ICC in de uitspraak van 18 december 2012 in de zaak [C] in overweging 388 heeft overwogen:

Admittedly, it cannot be stated that Bedu-Ezekere groupement had existing military camps in conventional sense. It cannot be found on the basis of the evidence accepted by the Chamber as being credible that the groupement possessed military camps with combatants serving under the orders of a hierarchical superior and all receiving military training. Likewise, the Chamber lacks evidence to support a finding that the Lendu combatants in the groupement were arranged in a single organisational structure divided into sectors and battalions, companies, platoons and sections, as stated in the Decision on the confirmation of charges. Nor is it in a position to rule on the exact powers and roles of the various commanders mentioned by the witnesses.

10.4.7 De rechtbank is gegeven het vorenstaande van oordeel dat de tegenwerping dat eiser desondanks gezien zijn positie de mogelijkheid had om de schendingen van de mensenrechten te voorkomen (en hij dit ten onrechte niet heeft gedaan) onvoldoende is onderbouwd.

Conclusie ten aanzien van de tegenwerping van artikel 1(F) van het Vluchtelingenverdrag vanwege het voorzitterschap van het FNI

In 1999, the rebel group with nominal control in Ituri at the time, the

RCD, split into two factions, the RCD-Kisangani headed by [R]

and supported by Uganda, and the RCD-Goma

(“RCD-G”), supported by Rwanda.

Soon afterwards in October 1999, the UPDF decided to create a new

province called “Kibali-Ituri” and General [S], the

commander in charge of the Ugandan army in the DRC, appointed a

Hema activist named [T] as the provisional

governor of the new province.

After this decision, violence escalated in Ituri. By November 1999,

7,000 people had been killed and 100,000 displaced by the fighting.

Over the next year and a half, a series of political upheavals and

rapidly shifting military alliances helped to fuel the continued

conflict.

In March 2000, a UN inter-agency assessment mission in Ituri

reported that the humanitarian situation was “close to catastrophic”.

Eiser heeft in de asielprocedure ten aanzien van zijn lidmaatschap van en werkzaamheden voor het RCD-K/ML, voor zover van belang, het volgende verklaard. Eiser heeft zich eind 1999 aangesloten bij het RCD-K/ML. Hij was daar adviseur transport en communicatie. Daarna werd hij “vrij kader” (gehoor 19 december 2011, p. 8). Hij heeft ooit het vervoer geregeld van wapens van EMOI vanuit Beni naar Ituri (nader gehoor pagina 7). De wapens waren niet van eiser. Hij heeft de wapens slechts vervoerd. De wapens waren van de regering en van het RCD, het Rassemblement des Congolais pour la Démocratie”

‘De regering heeft bij monde van [U] opdracht aan eiser gegeven om deze wapens te vervoeren (nader gehoor pagina 10). Toen eiser nog lid van het RCD was, heeft hij zijn akkoord gegeven om die wapens naar Ituri te vervoeren. Hij heeft daaraan meegedaan. Hij was iemand die opdrachten moest uitvoeren. Boven hem bestond een structuur in Beni, genaamd EMOI. Die structuur kreeg opdrachten vanuit Kinshasa, van president [G] en van het RCD. De EMOI benaderde eiser om wapens te vervoeren naar Ituri. Deze opdracht heeft eiser slechts één keer uitgevoerd. Dat was in september of oktober 2002 (nader gehoor pagina 33-34).

Uit de verklaring van eiser als getuige bij het ICC in de zaak van [C] op 30 maart 2011 blijkt, voor zover van belang het volgende:

Pagina 36:

A. Within the RCD I started as a mere [functie] and afterwards I

worked in the cabinet of the commissioner for transport and communication

as the [functie]. At that time a commission was

approximately the equivalent of a ministry.

Pagina 45

Q. Now, when you met at the Hotel Casino, what was the purpose of

that meeting and what was discussed at the meeting?

A. During the meeting our returning to Bunia was discussed because

the RCD‐K/ML of [naam 3] and the former government wanted at all costs to

regain control of the territory of Ituri.

Q. Was anything decided at the meeting?

A. Of course. I was elected as coordinator of all of those

activities ….

Pagina 46

Q. Thank you. And when you say ‘co-ordinator’ and co-ordinating

these things, what things were you co-ordinating?

A. Well, as I said earlier on, the former government, the former

Kinshasa government and the RCD‐K/ML of [naam 3] absolutely wanted

to recover Ituri and we were there alongside them to make some small

contributions because indeed we were from Ituri.

….

Q. Now, what happened after that?

A. [K] challenged my capacity as co-ordinator and indicated

to us that he had been sent by Kinshasa together with ‐‐

THE INTERPRETER: Correction:

THE WITNESS: (Interpretation) ‐‐ as regards organisation

together with the FRPI. And that nobody, apart from himself, should

co-operate with EMOI, RCD, or the former government of Kinshasa.

Pagina 56-57:

Q. Now, I want to ask you about arms, ammunitions, and their

distribution and what, if anything, you know directly yourself about

that, about any such distribution. Are you yourself personally aware of

any distribution of arms that took place?

A. In Beni I personally took part in one of the operations to supply

weapons and ammunition.

Q. And where were those weapons taken?

A. I remember that shortly after having been elected as a

co-ordinator in Beni, that is, after I had been elected, Colonel [U] of

EMOI asked me to come to the EMOI headquarters which was located within

the premises of the NRA airport, that is in fact the Beni airport, that

is the N‐R‐A airport. There he asked me to take some weapons and

ammunition to Mongbwalu and Rethy. That is an operation in which I was

involved.

Pagina 57:

Q. Now, did Colonel [U], did he say anything to you at all about

what the arms were for? Did you learn anything at all about that?

A. Of course he did. Before boarding the aircraft he told me the

following, ‘Take these weapons and go with them and this is for the

commanders in Kpandroma to go and use and reconquer the Mahagi and Aru

territories.’

Pagina 58

Q. Where did you go in that plane? What happened?

A. From Beni we went to Mongbwalu. We left behind [V]

with a few ‐‐ with some arms and ammunition. And from there we went to

Rethy with Mr. [W].

Q. And at Rethy what happened?

A. When we arrived in Rethy, we found Major [X] there,

[X]. [X] is spelled [X]. In Rethy we found Major [X].

He was the commander of the APC in that place.

Q. And what, if anything, happened to the arms?

A. We gave the arms which remained to Commander [X].

Q. And you, after youʹve arrived at Rethy, what do you do?

A. I stayed in Rethy while the plane went back to Beni.

Q. And how long did you stay in Rethy for?

Pagina 59-60:

A. I remember that I spent at least one or two weeks in Rethy.

…

PRESIDING JUDGE [J]: (Interpretation) If you ask the witness:

Did you go back to Beni? Then yes, the witness should answer.

Witness, please answer the question.

THE WITNESS: (Interpretation) Yes, I went back to Beni.

Q. And do you know when that was, can you recall?

A. I went back to Beni pretty much at the beginning of November.

Q. And briefly, what did you do there at that time?

A. We went back to Beni with Commander [X] because the EMOI

needed to further increase its logistics to the extent that the previous

day the soldiers of Commander [X] were panicking. They had wasted a

considerable quantity of ammunition shooting into the air. That is why

we went back to Beni with him.

Q. And so when you got to Beni, what happened there?

A. When we arrived in Beni we were met by the vice‐president of the

RCD‐K/ML, Mr. [naam 4] who was quite impatient because [X]

and others had not managed to regain Mahagi and Aru because Mahagi was

his village, and he had told us he would do everything in his power to

make sure that we could go back to Rethy quickly.

Q. And who was in his village at that time that he wanted to get out

of his village? Who was there?

A. Yes, at the time Mahagi, which was his territory, and Aru were

occupied by the UPC of [D].

Q. And again, in respect of this augmentation of logistics as you

describe it, what happened? What do you know about that?

A. We did not spend many days in Beni. EMOI gave ammunition and a

certain amount of pocket money for Commander [X], and we left again with

Commander [X]. That time we went directly back to Rethy without going

through Mongbwalu.

Q. And that second trip you made, how long was that approximately

after your first trip of delivering or being present when weapons were

being delivered?

A. After the first trip, Beni‐Mongbwalu‐Rethy, I spent a little bit

of time in Rethy. I remember coming with [X] at the beginning of the

month of November because I carried out another mission elsewhere, and

that was why I spent a little bit of time so that the second time I could

go directly back to Beni.

THE INTERPRETER: Interpreter’s correction: Immediately back to

Beni.

…

Q. And just to have the context, what was the other mission that you

refer to?

A. That mission concerned travel to Uganda. There I met in

Kpandroma officials from our community who had been invited by the

Ugandan president, [naam 5].

Voorts verwijst verweerder naar het rapport van augustus 2010 van de UNHCR: ‘Democratic Republic of the Congo, 1993-2003, Report of the Mapping Exercise documenting the most serious violations of human rights and international humanitarian law committed within the territory of the Democratic Republic of the Congo between March 1993 and June 2003’, waarin ten aanzien van seksueel geweld tegen vrouwen onder meer het volgende is vermeld:

605. Numerous rapes were thus reportedly committed by the Lendu militia, which

subsequently became the FNI and the FRPI, and by the Hema of the UPC, over the course of successive battles to capture Bunia. Women and girls were abducted and taken to military quarters or private houses to be raped by elements of the UPC. At Songolo and at Nyakunde, women and girls were systematically raped and hundreds more forced into slavery by the assailants during violent attacks conducted by the UPC and the Ngiti and Lendu militias respectively in these areas. In May 2003, Lendu militia, supported by the APC (the RCD-ML’s army) apparently engaged in mutilation and sexual torture during their offensive against the UPC for control of Bunia. Cases of female mutilation are said to have been common during attacks carried out by both camps. [..]

606. [..] In March 2003, in the mining region of Kilo and Mongbawbu, members of the FNI allegedly raped and forced Hema women into slavery. They apparently cut off the breasts and genitalia of Hema and Nyali women who were too exhausted to carry their loads any further. Between May and December 2003, the Médecins sans frontières health post in Bunia treated 822 rape victims aged between 13 and 25.

Verweerder heeft verder gewezen op de al de in overweging 10.4.4 aangehaalde passages uit het rapport ‘Special report on the events in Ituri, January 2002-December 2003’ van de VN en op overweging 543 van de uitspraak inzake [D], vermeld in overweging 10.3.3.

10.6.3. Zoals de rechtbank al heeft overwogen, heeft het ICC het ‘Special report on the events in Ituri, January 2002-December 2003’ van de VN als bewijs geaccepteerd. In het rapport van augustus 2010 van de UNHCR: ‘Democratic Republic of the Congo, 1993-2003, Report of the Mapping Exercise documenting the most serious violations of human rights and international humanitarian law committed within the territory of the Democratic Republic of the Congo between March 1993 and June 2003 staat in paragraaf 7 ten aanzien van de gehanteerde bewijsmaatstaf het volgende vermeld:

The question was therefore not one of being satisfied beyond reasonable doubt that a violation was committed, but rather of reasonably suspecting that the incident did occur. Reasonable suspicion is defined as “necessitating a reliable body of material consistent with other verified circumstances tending to show that an incident or event did happen. Assessing the reliability of the information obtained was a two-stage process involving evaluation of the reliability and credibility of the source, and then validity and veracity of the information itself.

Volgens het rapport was het doel van het rapport niet zozeer om daders te identificeren, maar om op een inzichtelijke wijze de ernst van de gepleegde schendingen duidelijk te maken. Het rapport bevat een beschrijving van meer dan 600 gewelddadige incidenten die hebben plaatsgevonden in de DRC in de periode van maart 1993 tot juni 2003. Elk genoemd incident wordt ondersteund door ten minste twee onafhankelijke bronnen die zijn geïdentificeerd in het rapport. Meer dan 1500 documenten over de betrokken periode zijn geanalyseerd om per regio een eerste lijst vast te stellen van de belangrijkste schendingen. Vervolgens zijn meer dan 1280 getuigen gehoord om de schendingen in de lijst te ondersteunen of ontkrachten.

De rechtbank stelt vast dat de bevindingen uit dit rapport sporen met het ‘Special report on the events in Ituri, January 2002-December 2003’. Gezien de beschreven onderzoeksmethode en de omvang van het onderzoek ziet de rechtbank geen aanleiding om te twijfelen aan de passages uit dit rapport die verweerder aan het bestreden besluit ten grondslag heeft gelegd.

Uit de aangehaalde passages van de uitspraak van het ICC inzake [D] leidt de rechtbank af dat ook het RCD K/ML betrokken was bij de strijd in Ituri. Dat wordt bevestigd door de verklaring van eiser, waar hij zegt dat de voormalige regering en het RCD-K/ML absoluut Ituri wilden heroveren en dat de president van het RCD-K/ML vrij ongeduldig was, omdat [X] er niet in was geslaagd om Mahagi and Aru te heroveren. Eiser spreekt daar over het najaar van 2002. Het rapport van de VN ziet op de periode 2002-2003. Gelet op de door verweerder genoemde bronnen, in samenhang bezien, heeft verweerder voor zover het de periode van 2002 betreft afdoende gemotiveerd dat strijders van het RDC-K/ML betrokken waren bij het voorbereiden en uitvoeren van aanvallen op burgers, daaronder begrepen het doden van burgers, seksueel misbruik van vrouwen, het houden van vrouwen en meisjes als slaaf, het rekruteren en inzetten van kindsoldaten en plundering. Naar het oordeel van de rechtbank kunnen deze misdrijven als misdrijven tegen de menselijkheid, en ernstige niet-politieke misdrijven worden gekwalificeerd. Voor deze misdrijven is niet relevant of deze hebben plaatsgevonden in het kader van een nationaal of een internationaal gewapend conflict, zodat de rechtbank verder aan deze beroepsgrond voorbijgaat.

De rechtbank volgt ook niet het betoog van eiser dat geen sprake kan zijn van strijd met artikel 1(F) van het Vluchtelingenverdrag omdat het conflict in Ituri zag op gebiedscontrole. Nog daargelaten de juistheid van dit betoog, is een gewapend conflict in welke zin dan ook onderworpen aan internationaal humanitair recht, waarbij de mensenrechten dienen te worden gerespecteerd. Gelet op de verweten gedragingen is daaraan niet voldaan.

10.6.4 Vervolgens dient beoordeeld te worden of verweerder zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat eiser individueel verantwoordelijk kan worden gehouden voor de misdrijven als hiervoor bedoeld. Daarbij is van belang de beantwoording van de vragen of eiser wist of had behoren te weten dat de RCD-K/ML zich schuldig heeft gemaakt aan vorenbedoelde misdrijven (‘knowing participation’) en of eiser als mededader kan worden beschouwd (‘personal participation’).

Uit het door verweerder genoemde Special report on the events in Ituri, January 2002-December 2003 van de Verenigde Naties (VN) van 16 juli 2004 blijkt zoals gezegd dat in 2002 op grote schaal aanvallen op burgers plaatsvonden, daaronder begrepen het doden van burgers, seksueel misbruik van vrouwen, het houden van vrouwen en meisjes als slaaf, het rekruteren en inzetten van kindsoldaten en plundering. Ook uit het algemeen ambstbericht van de minister van Buitenlandse Zaken van juni 2003 blijkt dat in Ituri dergelijke mensenrechtenschendingen veelvuldig voorkwamen. Daarmee was destijds algemeen bekend dat deze misdrijven in gevechten tussen de milities plaatsvonden. Daaruit concludeert de rechtbank dat eiser in ieder geval had behoren te weten van deze misdrijven.

De rechtbank is voorts van oordeel dat verweerder zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat eiser op enige wijze hieraan persoonlijk heeft deelgenomen dan wel de misdrijven heeft gefaciliteerd (‘personal participation’). Daartoe overweegt de rechtbank het volgende. Uit de verklaringen van eiser blijkt dat hij in het najaar van 2002 een coördinerende functie had bij het RCD-K/ML. De rechtbank volgt eiser niet in zijn standpunt dat hij, omdat [K] deze functie betwistte, de functie van coördinator niet daadwerkelijk heeft uitgeoefend. Uit zijn verklaring bij het ICC blijkt dat hij ook nadien nog was betrokken bij missies, zoals het transport van de wapens. De rechtbank volgt eiser evenmin in zijn standpunt dat hem niet artikel 1(F) van het Vluchtelingenverdrag kan worden tegengeworpen omdat hij slechts orders uitvoerde. Niet gesteld is immers dat sprake is geweest van enige dwang. Bovendien is zijn verklaring dat hij zijn akkoord heeft gegeven om de wapens naar Ituri te voren in tegenspraak met het enkel opvolgen van orders. Het individueel ambtsbericht bevat op dit punt geen ontlastend bewijs. Daarmee heeft eiser in ieder geval in het najaar van 2002 gefaciliteerd dat de in overweging 10.6.3 misdrijven plaatsvonden. Daarmee is ten aanzien van de werkzaamheden van eiser voor de RCD-K/ML in 2002 sprake van zowel knowing als personal participation. Dit betekent dat verweerder zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat artikel 1(F) van het Vluchtelingenverdrag aan het verlenen van een verblijfsvergunning op grond van artikel 29, eerste lid, onder a, van de Vw 2000 in de weg staat. Gelet op artikel 3.107, tweede lid, van het Vb 2000 heeft verweerder terecht geoordeeld dat aan eiser daarom evenmin een verblijfsvergunning wordt verleend op één van de andere gronden als bedoeld in artikel 29 van de Vw 2000. De asielaanvraag is daarom terecht afgewezen.

Refoulementverboden

11.1.1 Eiser meent dat hem een behandeling als bedoeld in artikel 3 van het EVRM te wachten staat, gelet op zijn getuigenis bij het ICC, waarin hij heeft gesteld dat president [G] en zijn regering mede verantwoordelijk zijn voor misdrijven gepleegd in Ituri in de DRC. Dat was een staatsgeheim. Deze getuigenis bij het ICC ziet [G] dan ook als verraad en daarop staat in de DRC de doodstraf. De regering in de DRC zal hem deze getuigenis kwalijk nemen en eiser zal bij terugkeer naar de DRC daarom worden vermoord. Eiser verwijst naar bewijs van moord op landgenoten in vergelijkbare posities. Verder zijn de Congolese autoriteiten er ook van op de hoogte dat hij in Nederland asiel heeft aangevraagd, waarop de Congolese autoriteiten negatief gereageerd hebben. Zij hebben gedreigd de samenwerking met het ICC te verbreken. Eisers vrouw is in de DRC ook twee keer bedreigd en een keer aangevallen. Bij de aanval is het kind van eisers zwager beschoten. Het is daarna aan zijn verwondingen overleden. Eiser weet niet waarom zijn vrouw aangevallen is maar vindt het toevallig dat de bedreigingen plaatsvonden vlak nadat eiser zijn getuigenverklaringen bij het ICC had afgelegd. Eiser zegt ook in 2007 slachtoffer te zijn geworden van mishandeling in de gevangenis in de DRC, waar hij al sinds 2005 gedetineerd zit. Tot slot stelt eiser dat de slechte detentieomstandigheden in de gevangenis(sen) in de DRC die hem bij terugkeer te wachten staan, een schending van artikel 3 van het EVRM zullen opleveren.

Eiser voert daarnaast aan dat hij al extreem lange tijd vast zit in de DRC, al sinds 2005, en dat die extreem lange detentie in meerdere opzichten onmenselijk is en een schending van de meest elementaire rechten. Er is volgens eiser sprake van een ‘flagrant denial of justice’. Eiser is al die tijd zonder enige vorm van proces gedetineerd geweest; er is nooit een dagvaarding uitgevaardigd, eiser heeft geen strafdossier kunnen inzien en heeft nooit enig bewijs gezien voor de tegen hem geuite beschuldigingen. In alle opzichten is meer dan aannemelijk dat hij als politieke tegenstander van het regime van [G] gedetineerd is.

11.1.2 Eiser betwist dat de ‘protective measures’ die de Victims and Witnesses Unit (VWU) van het ICC heeft aangekondigd indien eiser weer wordt overgebracht naar de DRC, vodoende bescherming zullen bieden tegen voornoemd risico. Bovendien zijn deze niet door eiser of het ICC afdwingbaar. De verwijzing van verweerder naar het interstatelijk vertrouwensbeginsel met Dublinlanden gaat niet op, nu EU-landen niet een mensenrechtenreputatie hebben als [G] en de zijnen en de garanties in dat geval bovendien bij het EHRM afdwingbaar zijn. Eiser verwijst naar een aantal uitspraken van het EHRM, onder meer inzake Labsi (van 15 mei 2012, no. 33809/08), inzake Saadi (van 28 februari 2008, no. 37201/06, ECLI:NL:XX:BC8132) en inzake M.S.S. (van 21 januari 2011, no. 30696/09, ECLI:NL:XX:BP4356). Het interstatelijk vertrouwensbeginsel vindt zijn oorsprong in het uitleveringsrecht, terwijl met de DRC geen uitleveringsverdrag noch een rechtshulpverdrag is gesloten. De veronderstelling dat de DRC zich aan de ‘protective measures’ zal houden geeft blijk van weinig inzicht; [G] heeft immers ook het arrestatiebevel tegen [naam 6] genegeerd. Er is geen reden te veronderstellen dat de DRC te goeder trouw en voor onbeperkte tijd gaat samenwerken met het ICC. Ook kan niet worden uitgesloten dat de ‘protective measures’ eindigen terwijl eiser in de DRC nog steeds gedetineerd is. De maatregelen gelden immers ‘until the end of their respective trials’. Tot slot is verweerder niet betrokken geweest bij de totstandkoming van de ‘protective measures’, zodat verweerder zijn vergewisplicht in dit kader heeft geschonden. Ter zitting heeft eiser aanvullend aangevoerd dat de VWU inmiddels ten aanzien van de heer [C] Chui, die door het ICC is berecht en vrijgesproken, en daar ook als getuige heeft opgetreden in de zaak tegen [B], in maart 2013 tot het oordeel is gekomen dat het voor hem niet veilig is om terug te keren naar de DRC. Het inzicht van de VWU is dus nu kennelijk dat de DRC geen veilige plek meer is voor getuigen die belastend over [G] hebben verklaard.

De rechtbank overweegt dat partijen desgevraagd ter zitting hebben verklaard dat het uitgangspunt voor de beoordeling van de refoulementverboden is dat eiser bij terugkeer naar de DRC aldaar weer in detentie zal zitten. Partijen hebben te kennen gegeven dat niet behoeft te worden beoordeeld wat de gevolgen zijn indien eiser in vrijheid wordt gesteld. Verder stelt de rechtbank vast dat de ‘protective measures’ zien op de situatie dat eiser mogelijk een gevaar loopt vanwege de getuigenis die hij bij het ICC heeft afgelegd en maatregelen betreffen inzake de detentie. Het betreft maatregelen ten aanzien van de vorm van detentie, de behandeling van eiser en controlemechanismen.

De rechtbank volgt verweerder in het standpunt dat, nu eiser bij zijn terugkeer in detentie in de DRC meent te vrezen te hebben vanwege zijn getuigenis bij het ICC en de ‘protective measures’ daarop zien, onvoldoende aannemelijk is gemaakt dat hij bij terugkeer naar het detentiecentrum in de DRC vanwege zijn getuigenis een risico loopt op een behandeling in strijd met artikel 3 van het EVRM. Het betoog van eiser dat de ‘protective measures’ niet door eiser of het ICC afdwingbaar zijn en dat het interstatelijk vertrouwensbeginsel ten aanzien van de DRC niet opgaat, slaagt niet. De rechtbank verwijst in dit verband wederom naar de overwegingen van het EHRM in de Longa zaak, waarin het EHRM onder verwijzing naar eerdere rechtspraak herhaalt dat wanneer een Verdragssluitende Staat uitvoering geeft aan zijn verplichtingen als lid van een internationale organisatie, en deze organisatie een aan het EVRM equivalente mensenrechtenbescherming biedt, de presumptie bestaat dat deze Staat geen inbreuk maakt op het EVRM. Het EHRM volgde niet het standpunt van Longa dat diens fundamentele rechten met betrekking tot zijn detentie niet gewaarborgd waren en verwees daarbij naar de door het ICC getroffen ‘protective measures’ ter bescherming van de fundamentele rechten van een getuige. Het EHRM acht de ‘protective measures’ van het ICC in beginsel dus een voldoende, aan het EVRM equivalente, bescherming. Dat de uitspraak van het EHRM zag op een klacht inzake artikel 5 van het EVRM, betekent niet dat voormelde rechtspraak in het onderhavige geval niet opgaat. De rechtbank acht in dat kader van belang dat het EHRM in de Longa zaak zelf heeft verwezen naar een arrest met een ander toetsingskader dan aan de orde in de Longa zaak.

Eiser heeft naar het oordeel van de rechtbank voorts onvoldoende weerlegd dat sprake is van tekortschieten van de mensenrechtenbescherming door middel van de ‘protective measures’. De informatie over generaal [naam 7], die zou zijn geëxecuteerd, en kolonel [naam 8], die zou zijn gearresteerd en mishandeld, en de later door eiser ingebrachte brief van 24 mei 2013 van zijn Congolese advocaat [naam 9], die thans bedreigd zou worden, kunnen daar niet toe dienen, reeds omdat deze personen niet de bescherming van ‘protective measures’ genoten of genieten. Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat de Nederlandse staat, in dit geval verweerder, niet gehouden was de ‘protective measures’ zelf te beoordelen of een ‘rigorous scrutiny-toets’ toe te passen ten aanzien van de gestelde vrees in verband met eisers bij het ICC afgelegde getuigenissen.

De rechtbank is verder van oordeel dat de gronden van eiser over de door hem genoemde eerdere aanval in de Makala-gevangenis en de algehele slechte detentieomstandigheden aldaar, gelet op de ‘protective measures’ van het ICC evenmin kunnen slagen.

Met betrekking tot eisers beroep op artikel 6 van het EVRM overweegt de rechtbank als volgt. Gelet op vaste jurisprudentie van het EHRM kan schending van artikel 6 van het EVRM, indien sprake is van een ‘flagrant denial of justice’, een uitzetbelemmering opleveren. De rechtbank verwijst onder meer naar het arrest van het EHRM van 17 januari 2012 inzake Othman (Abu Qatada) tegen het Verenigd Koninkrijk (no. 8139/09), waarin in r.o. 258 het volgende wordt overwogen:

“It is established in the Court’s case-law that an issue might exceptionally be raised under Article 6 by an expulsion or extradition decision in circumstances where the fugitive had suffered or risked suffering a flagrant denial of justice in the requesting country. That principle was first set out in Soering v. the United Kingdom, 7 July 1989, § 113, Series A no. 161 and has been subsequently confirmed by the Court in a number of cases (see, inter alia, Mamatkulov and Askarov, cited above, §§ 90 and 91; Al-Saadoon and Mufdhi v. the United Kingdom, no. 61498/08, § 149, ECHR 2010 ...).”

In het arrest van 20 februari 2007 inzake Al-Moayad (no. 35865/03) overweegt het EHRM voorts:

“A flagrant denial of a fair trial, and thereby a denial of justice, undoubtedly occurs where a person is detained because of suspicions that he has been planning or has committed a criminal offence without having any access to an independent and impartial tribunal to have the legality of his or her detention reviewed and, if the suspicions do not prove to be well-founded, to obtain release.”

Uit het individuele ambtsbericht van 9 november 2012 blijkt dat er in de DRC een vooronderzoek was ingesteld tegen eiser, die daarom in voorlopige hechtenis zat, maar dat de laatste verlenging van de voorlopige hechtenis in juni 2007 is verstreken, zodat sinds dat moment sprake zou zijn van onrechtmatige detentie. In het ambtsbericht staat voorts dat eiser niet officieel is aangeklaagd door de Congolese regering. De rechtbank ziet geen grond voor het oordeel dat van deze informatie in het ambtsbericht niet kan worden uitgegaan, gelet op (de hoedanigheid van) de bron die deze informatie heeft verstrekt. De opmerkingen die verweerder over het individuele ambtsbericht heeft gemaakt, zoals vermeld in overweging 6.2, zijn daartoe onvoldoende. De rechtbank is voorts van oordeel dat, nu eiser al sinds juni 2007 onrechtmatig in detentie zit en hij ook nog altijd niet is aangeklaagd, er sprake is van een flagrant denial of justice als bedoeld in voormelde rechtspraak van het EHRM en daardoor, nu er ook onvoldoende aanknopingspunten zijn op grond waarvan kan worden geoordeeld dat dat op het moment van uitzetting anders zou zijn, van een uitzetbelemmering. Hieruit volgt dat het bestreden besluit is genomen in strijd met artikel 6 van het EVRM, zodat het beroep in zoverre slaagt.

De rechtbank is voorts van oordeel dat de motivering van verweerder dat eiser bij terugkeer niet hoeft te vrezen voor (uitvoering van) de doodstraf niet deugdelijk is en dat verweerder nader onderzoek op dit punt had moeten verrichten. Verweerder stelt zich op dat standpunt, omdat er in de DRC een feitelijk moratorium is op de uitvoering van de doodstraf en doodstrafvonnissen sinds 2002 niet meer ten uitvoer zijn gelegd. Verder verwijst verweerder naar de bevestiging van de Congolese minister van Justitie en Mensenrechten aan het ICC dat er al tien jaar een moratorium van kracht is en dat ook in het geval van eiser een doodstrafvonnis - indien dat zou worden opgelegd - niet ten uitvoer zal worden gelegd. Volgens verweerder staat de doodstraf ter discussie en is er sprake van de wil om tot volledige afschaffing van de doodstraf te komen.

De rechtbank is echter van oordeel dat dit standpunt van verweerder, gelet op hetgeen in 11.3 is overwogen over (het gebrek aan) een fair trial, geen stand kan houden. De aanvulling van verweerder in het verweerschrift dat de Congolese autoriteiten zich bereid hebben verklaard om in samenwerking met het ICC een standaardprocedure op te stellen met specifieke bepalingen over aanvullende waarborgen kan dit gebrek niet helen, nu verweerder ter zitting heeft bevestigd dat dit diplomatieke overleg nog altijd gaande is, zonder voorlopige uitkomst. In zoverre is het bestreden besluit niet met de daartoe vereiste zorgvuldigheid voorbereid en is het onvoldoende gemotiveerd.

Ten aanzien van het beroep met zaaknummer AWB 13/4669 (beroep niet tijdig beslissen)

Gelet op hetgeen onder 4.3 is overwogen, is het beroep gericht tegen het niet tijdig beslissen op de aanvraag niet-ontvankelijk.

Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Ten aanzien van het beroep met zaaknummer AWB 12/37364 (beroep asiel)

De conclusie is dat het bestreden besluit in strijd is met de artikelen 3:46 en 3:2 van de Awb en 6 van het EVRM. Het beroep is gegrond en de rechtbank vernietigt het bestreden besluit. Zoals hiervoor al aangegeven is, gelet op de gebreken die aan het bestreden besluit kleven, voor het in stand laten van de rechtsgevolgen geen plaats. Evenmin ziet de rechtbank aanleiding een tussenbeslissing te nemen, nu voor een nieuw te nemen besluit nader onderzoek is vereist. Verweerder zal daarom een nieuw besluit moeten nemen met inachtneming van deze uitspraak. De rechtbank stelt hiervoor een termijn van 12 weken, gelet op het feit dat nader onderzoek nodig is.

De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiser gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1888,-- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 472,--, en een wegingsfactor 2).