5.7 Hoofdstuksamenvatting, conclusies en aanbevelingen

De raad van toezicht is een orgaan met een intern toezichthoudende taak. Voor de kwalificatie “raad van toezicht” is van belang wat de statutaire taak en de statutaire bevoegdheden van het orgaan zijn. Bovendien is mijns inziens relevant of en hoe de statuten aanwijzing of benoeming van de leden van dat orgaan regelen. Leden van een raad van toezicht moeten als zodanig in de statuten worden aangewezen of worden benoemd door degene die daartoe volgens de statuten bevoegd is; deze aanwijzing of benoeming moet bovendien worden aanvaard. Mijns inziens zou voor de raad van toezicht van de stichting, net als voor de raad van commissarissen van andere rechtspersonen, moeten gelden dat slechts natuurlijke personen tot lid van dat orgaan benoemd kunnen worden.

De raad van toezicht van een stichting heeft, ook zonder dat dit expliciet in de wet is vastgelegd, dezelfde algemene taak als de raad van commissarissen van een corporatieve rechtspersoon: het houden van toezicht op het beleid van het bestuur en het adviseren van het bestuur. Meer concreet ziet de raad van toezicht van een stichting er op toe dat het bestuur werkt aan de realisatie van het doel van de stichting. Het bestuursbeleid dient afgestemd te zijn en gericht te zijn op het verwezenlijken van het stichtingsdoel. De raad van toezicht kan van het bestuur van de stichting verlangen dat het een beleidsplan opstelt. Indien het vermogen van de stichting wordt gevormd door bijdragen van derden (bijvoorbeeld donateurs), kan de raad van het bestuur verlangen dat het de hoofdlijnen van het beleidsplan en de uitvoering van het beleidsplan periodiek ten behoeve van derden beschikbaar stelt, bijvoorbeeld via een website of een nieuwsbrief.

Binnen de kaders van het stichtingsdoel dient het bestuur het stichtingsvermogen deugdelijk te beheren. De raad van toezicht ziet toe op deugdelijk vermogensbeheer en neemt daarbij in aanmerking de belangen van degenen van wie het stichtingsvermogen afkomstig is, maar ook de belangen van degenen voor wie het stichtingsvermogen bestemd is. De rol van het doel van de stichting en de gerichtheid op de verwezenlijking van dat doel, zou mijns inziens in de algemene wettelijke taakomschrijving van zowel het bestuur als de raad van toezicht van de stichting tot uitdrukking dienen te komen (zie ook de aanbevelingen hierna).

De concrete inhoud van de toezichthoudende taak hangt af van de wettelijke en statutaire bevoegdheden die het toezichthoudend orgaan heeft gekregen binnen de rechtspersoon. Aan de raad van toezicht van een stichting kunnen bevoegdheden worden toegekend die bij andere (corporatieve) rechtspersonen aan de algemene vergadering worden toegekend, zoals het vaststellen van de jaarrekening, benoeming, ontslag en decharge van bestuurders en benoeming/ ontslag van leden van de raad van toezicht zelf. Een raad van toezicht die dergelijke bevoegdheden heeft, heeft een andere (“zwaardere”) rol en positie dan de raad van commissarissen van een corporatieve rechtspersoon, zoals bijvoorbeeld de raad van commissarissen van een gewone (niet-structuur) NV of BV.

Het huidige recht laat, net als het Wetsvoorstel btrp, aan de stichting de keuze om in de statuten de bevoegdheid om bestuurders te benoemen wel of niet aan de raad van toezicht toe te kennen. Bij sommige soorten stichtingen kan het voor de hand liggen om de bevoegdheid tot benoeming van een of meer bestuurders (mede) aan een ander orgaan (zoals een belanghebbendenorgaan) of aan een derde (zoals een overheidsinstantie) over te laten. Veel governancecodes die voor stichtingen in bepaalde sectoren zijn opgesteld gaan echter uit van een raad van toezichtmodel waarbij de raad van toezicht bestuurders benoemt. Om die reden zou de basisregel (default rule) in Boek 2 BW mijns inziens kunnen zijn dat de raad van toezicht bestuurders benoemt en ontslaat, maar dat de statuten anders kunnen bepalen.

Indien de raad van toezicht bestuurders kan ontslaan en nieuwe bestuurders kan benoemen heeft hij een belangrijk instrument in handen om bestuurders die niet goed functioneren te vervangen. Een ander belangrijk, minder vergaand instrument waarmee de raad van toezicht direct kan ingrijpen als een bestuurder het belang van de stichting schaadt, is de bevoegdheid tot schorsing van bestuurders. Met name deze bevoegdheid zou de wet mijns inziens standaard aan de raad van toezicht moeten toebedelen, zoals ook gebeurt in het Wetsvoorstel btrp. Anders dan in het Wetsvoorstel btrp is voorgesteld, zou de wet het mijns inziens niet mogelijk moeten maken om in de statuten de schorsingsbevoegdheid van de raad van toezicht weg te schrijven. Het niet toekennen van de bevoegdheid om bestuurders te schorsen doet naar mijn mening afbreuk aan de kracht en de mogelijkheden van de raad van toezicht, bijvoorbeeld in het geval dat het bestuur, ondanks aanmaningen door de raad van toezicht, zijn boekhoudplicht niet nakomt of in het geval dat het bestuur uitkeringen doet die evident in strijd zijn met het stichtingsdoel. Bovendien is er, anders dan bij andere rechtspersonen, bij een stichting geen algemene vergadering die bestuurders kan schorsen of ontslaan.

Een raad van toezicht die juridische instrumenten, zoals schorsingsbevoegdheid, tot zijn beschikking heeft dient deze instrumenten in bepaalde omstandigheden ook in te zetten. Het schorsen of ontslaan van bestuurders zal op zich nog niet hoeven te betekenen dat sprake is van medebesturen. Indien het bestuur echter (al dan niet tijdelijk) komt te ontbreken en een lid van de raad van toezicht zelf het bestuur overneemt, zal hij, in ieder geval voor de periode dat hij het bestuur op zich neemt, terug moeten treden uit de raad van toezicht.

De algemene wettelijke regeling zou de raad van toezicht, net als de raad van commissarissen, een rol moeten geven bij situaties waarin sprake is van tegenstrijdig belang van bestuurders. Controle van tegenstrijdig belangtransacties is van belang aangezien dergelijke transacties er toe kunnen leiden dat het stichtingsvermogen wordt uitgehold.

Ik ben het eens met het voorstel in het Wetsvoorstel btrp dat een stichtingsbestuurder die een tegenstrijdig belang heeft zich moet onthouden van deelname aan de beraadslaging en besluitvorming. Het Wetsvoorstel btrp bevat bovendien een escalatieregeling naar de raad van toezicht in geval van tegenstrijdig belang van alle bestuurders of de enig bestuurder. Mijns inziens zou het, in verband met een heldere verdeling van de bestuurlijke en toezichthoudende taken en bevoegdheden, zuiverder zijn als de regeling (niet alleen bij de stichting maar ook bij andere rechtspersonen) inhoudt dat, ingeval van tegenstrijdig belang van alle bestuurders, het bestuur het besluit niettemin neemt maar dat de raad van toezicht daaraan goedkeuring dient te verlenen. Een dergelijke regeling leidt er toe dat zowel het bestuur als de raad van toezicht, ieder vanuit hun eigen perspectief, bij de besluitvorming zijn betrokken.

De raad van toezicht zou naar mijn mening ook, zoals veel governancecodes terecht regelen, bestuursbesluiten moeten goedkeuren indien sprake is van een tegenstrijdig belang van één of meer bestuurders bij een transactie die van materiële betekenis is voor de stichting (zoals het doen van investeringen of het aangaan van contractuele verplichtingen boven een bepaald bedrag). Daarnaast kan in statuten of in een reglement bepaald worden dat de vraag of in een concreet geval sprake is van een tegenstrijdig belang (dat van materiële betekenis is), kan worden voorgelegd aan de raad van toezicht.

Binnen de wettelijke grenzen kan de toezichthoudende taak van de raad van toezicht, evenals de taak van de raad van commissarissen, door de stichting naar eigen inzicht nader vorm gegeven worden. De statuten kunnen aan de raad van toezicht verdergaande bevoegdheden toekennen, zoals bijvoorbeeld instructiebevoegdheden. Statutaire instructiebevoegdheid geeft de raad van toezicht, net als schorsingsbevoegdheid, een instrument in handen om in te grijpen als het bestuur het belang van de stichting schaadt. Een dergelijke bevoegdheid mag er echter niet toe leiden dat de raad van toezicht in feite zelf gaat besturen, dat wil zeggen: initiatieven kan nemen op bestuursterrein zonder dat daartoe, gelet op het belang van de stichting, noodzaak bestaat. De instructiebevoegdheid en het opvolgen van instructies wordt in ieder geval begrensd door het belang van de stichting, dat niet onevenredig mag worden geschaad.

De raad van toezicht kan alleen daadwerkelijk goed toezicht houden als hij over voldoende, kwalitatief goede informatie beschikt. Sectorale governancecodes kunnen hierop inspringen en voorschriften en regels bevatten die bevorderen dat het bestuur aan de raad van toezicht informatie over de stichting en haar eventuele dochtermaatschappijen ter beschikking stelt in een regelmatige, beheersbare stroom.

Aanbevelingen aan de wetgever:

Aanbevelingen voor sectorregels en sectorcodes: