11.0 Samenvatting, conclusies en aanbevelingen

Om de hoofdvragen te beantwoorden, moest allereerst worden bestudeerd hoe een vennootschap dogmatisch dient te worden gekwalificeerd. In hoofdstuk 2 is de historische ontwikkeling van de kapitaalvennootschap opgenomen, waarbij bijzondere aandacht is gegeven aan de ontwikkeling van het karakter van de vennootschap en de positie van de aandeelhouder.

In eerste instantie speelde de door de overheid gegeven concessie – tot het oprichten van een vennootschap met rechtspersoonlijkheid – een cruciale rol binnen het karakter van de vennootschap. Deze concessie, alsmede de wensen van degene die deze verleende, had een belangrijke invloed op de wijze waarop de verhoudingen binnen de vennootschap werden vormgegeven. Vervolgens is men de kapitaalvennootschap – in belangrijke mate als gevolg van Franse invloeden – gaan beschouwen als een contractuele samenwerkingsvorm tussen ‘vennoten’. Daarbij werd het democratische gedachtegoed van de Franse revolutie tot uitgangspunt genomen. De vennoten stonden centraal en mandateerden een gedeelte van hun macht aan bestuurders, die opereerden als lasthebbers van de vennoten. Deze opvatting verloor in de loop van de 20^ste eeuw langzaam steun als gevolg van de veranderende rol van kapitaalvennootschappen en sociaaleconomische ontwikkelingen, maar ook als gevolg van de ruimte die de wetswijziging van 1929 liet voor het doorwerken van deze veranderingen in het karakter van de naamloze vennootschap. De naamloze vennootschap kreeg met deze wetswijziging een groot aantal eigen – meer dwingende – regels en daarmee werd ook een bepaalde onafhankelijkheid van haar vennoten, de aandeelhouders, gefaciliteerd. Anders gezegd, de naamloze vennootschap werd in een strakker keurslijf geplaatst waar minder ruimte was voor de individuele vorming van de rechtspersoon door haar vennoten. Parallel hieraan ontstond – als gevolg van deze veranderende rol van de naamloze vennootschap en de wijzigende sociaal economische omstandigheden – een ontwikkeling waarbij andere betrokkenen binnen de vennootschap erkend werden als belanghebbenden bij de vennootschap, waarbij in het bijzonder kan worden gedacht aan de positie van werknemers. De naamloze vennootschap was niet langer een samenwerkingsvorm van aandeelhouders, maar een samenwerkingsvorm binnen een bredere groep erkende belanghebbenden.

Deze ontwikkelingen liggen ook nu nog ten grondslag aan de gedachten over het karakter van de naamloze en besloten vennootschap. Dit betekent dat (i) de vennootschap een organisatie is met haar eigen regels, (ii) de vennootschap een eigen belang heeft, dat beïnvloed wordt door de belangen van de bij de vennootschap betrokken belanghebbenden, (iii) de vennootschap optimaal functioneert wanneer het vennootschappelijk belang wordt behartigd en (iv) (de belangen van) de aandeelhouders geen centrale positie meer innemen binnen de vennootschap. De vennootschap als instituut is daarmee het fundamentele concept ter onderbouwing van het antwoord op de bovengenoemde vragen.

Als de aandeelhouder geen centrale positie binnen de vennootschap meer inneemt, waarom heeft hij dan een dermate belangrijke zeggenschapspositie? Dit laat zich eigenlijk niet direct (meer) verklaren, ook niet door de rechtseconomische theorieën. De vennootschap is er niet slechts voor haar aandeelhouders (of bestuurder en commissarissen), maar voor alle betrokken belanghebbenden. Als de vennootschap optimaal wil functioneren, moet zij zich richten op het belang van al die betrokken belanghebbenden. Daarin passen zeggenschapsrechten voor aandeelhouders eigenlijk niet zonder meer. De aandeelhouder zal in beginsel geneigd zijn zich te richten op zijn eigen belang, hetgeen niet altijd het optimaal functioneren van de vennootschap bevordert.

De aandeelhouder dankt zijn zeggenschapsrechten aan zijn oorspronkelijke dominante positie binnen de vennootschap. Hoewel de opvattingen betreffende de vennootschap zijn gewijzigd, lijkt de positie van de aandeelhouder niet volledig te zijn meegedraaid. Dit heeft wellicht ook te maken met het feit dat een andere organisatiestructuur, waarbij de aandeelhouder een andere of zelfs geen (zelfstandige) zeggenschapspositie zou hebben, moeilijk denkbaar is. Er is niet direct een geschikt alternatief voor handen, maar wellicht is dit ook niet nodig wanneer goed wordt gebruikgemaakt van de aan belanghebbenden bij de vennootschap toekomende correctiemogelijkheden.

Eén van de functies van de algemene vergadering van aandeelhouders is dat zij als orgaan van de vennootschap besluiten neemt binnen die vennootschap. Deze besluiten worden gekwalificeerd als rechtshandelingen van de vennootschap zelf en zijn het uitvloeisel van het uitoefenen van de aan de algemene vergadering van aandeelhouders toekomende bevoegdheden. Besluiten hebben niet alleen gevolgen voor de aandeelhouders zelf, maar kunnen ook de belangen van andere betrokkenen bij de vennootschap raken. In dit verband moet, mijns inziens, om die reden ook rekening worden gehouden met de hierboven geformuleerde gedachten die ten grondslag liggen aan het karakter van de vennootschap wanneer de positie van de individuele aandeelhouder en de algemene vergadering van aandeelhouders wordt bepaald.

Hierboven wordt gewezen op het ‘belang van de bij de vennootschap betrokken belanghebbende’. Maar wie is die belanghebbende? In hoofdstuk 3, paragraaf 3.8.3., is, na daarvoor een aantal opvattingen en aanknopingspunten te hebben uiteengezet, een aanzet gegeven tot het nader duiden van deze groep. In de kern komt het erop neer dat eenieder die een belang heeft bij de vennootschap als een belanghebbende kan worden beschouwd. Zijn belang is echter relatief, omdat het in ogenschouw moet worden genomen ten opzichte van de belangen van andere belanghebbenden bij de vennootschap. Zo zullen de belangen van bepaalde belanghebbenden in de regel relatief zwaar wegen, zoals het belang van werknemers en aandeelhouders, maar ook het concernbelang. De wet sluit op deze gedachten aan door deze belanghebbenden (mede)zeggenschapsrechten binnen de vennootschap te geven, al doet zij dit, wellicht noodzakelijkerwijs, niet optimaal. Andere belangen, bijvoorbeeld indirect externe belangen, zullen in de regel minder zwaar wegen. De vraag is hoe daar in de praktijk, in het bijzonder in het kader van de correctiemogelijkheden die zijn toegelicht (en aangedragen) in hoofdstuk 7 en 9, op kan worden ingehaakt. Het mijns inziens meest voor de hand liggende mechanisme is de twee-kringen-leer die in de jaarrekeningprocedure wordt gehanteerd. Van belanghebbenden die tot de eerste kring behoren wordt verondersteld dat zij een belang hebben. Het is aan de wederpartij om te bewijzen dat een dergelijke belanghebbende geen belang heeft. Belanghebbenden die tot de tweede kring behoren dienen hun belang te stellen en (bij betwisting) te bewijzen. Ook voor wie tot de eerste of tweede kring behoren kan inspiratie worden geput uit de jaarrekeningprocedure. De twee-kringen-leer heeft als voordeel dat zij (i) een onderscheid maakt tussen deze zwaarwegende belangen en minder zwaar wegende belangen en (ii) reeds relatief uitgewerkt lijkt te zijn.

Deze grondgedachten ten aanzien van het karakter van de vennootschap en de positie van individu en orgaan daar binnen spelen een belangrijke rol bij het formuleren van de antwoorden op de in hoofdstuk 1, paragraaf 1.2., geformuleerde hoofdvragen, alsmede een aantal van de aldaar geformuleerde deelvragen.

De aandeelhouders zijn onderdeel van de geïnstitutionaliseerde vennootschap. Zij verschaffen vermogen voor de vennootschap, waarmee het bestuur van de vennootschap (verder) kan ondernemen. Het aandeel is een vermogensrecht van eigen aard. Dit vermogensrecht vertegenwoordigt een waarde in het economisch verkeer. Dit maakt het aandeel verhandelbaar. Het aandeel kan in beginsel worden overgedragen en de rechthebbende op het aandeel heeft in beginsel recht op een deel van de winst die de vennootschap maakt; dit zijn vermogensrechtelijke rechten van de aandeelhouder als rechthebbende op het aandeel. De aandeelhouder heeft ook organisatierechtelijke rechten, die hij binnen de vennootschap uitoefent. Daarbij kan worden gedacht aan het vergaderrecht, het agenderingsrecht en het stemrecht.

Tussen de aandeelhouder en de vennootschap ontstaan twee rechtsbetrekkingen op het moment dat de aandeelhouder rechthebbende wordt op de door de vennootschap uitgegeven aandelen. De eerste rechtsbetrekking is een indirecte rechtsbetrekking tussen de aandeelhouder en de vennootschap door het aandeel. Zowel de organisatierechtelijke als de vermogensrechtelijke rechten zijn structuurrechten; zij vloeien voort uit het aandeel en daarmee uit de ‘indirecte rechtsbetrekking’. De tweede rechtsbetrekking is een directe rechtsbetrekking tussen de aandeelhouder en de vennootschap; de lidmaatschapsverhouding. Uit deze directe rechtsbetrekking vloeien de gedragsnormen voort die invloed hebben op de verantwoordelijkheid van de aandeelhouder in een concrete omstandigheid. De gedragsnormen uit de directe rechtsbetrekking hebben daarmee invloed op de wijze waarop de structuurrechten uit de indirecte rechtsbetrekking moeten worden uitgeoefend.

De individuele aandeelhouder is als gevolg van de institutionalisering van de vennootschap vermogensrechtelijk op verdere afstand van de vennootschap komen te staan. Er is afstand genomen van de opvatting dat de vennootschap een contract tussen de aandeelhouders vormt; de vennootschap draait niet langer om de aandeelhouders, maar de aandeelhouders draaien, tezamen met andere belanghebbenden bij de vennootschap, om de vennootschap. De aan de aandeelhouder toekomende rechten op grond waarvan hij (onder meer) bepaalde zeggenschapsbevoegdheden heeft – de structuurrechten – vloeien voort uit het aandeel zelf; de indirecte rechtsbetrekking. Dit neemt niet weg dat de aandeelhouder ook (nog steeds) in een bepaalde mate in een verhouding staat tot de vennootschap. De aandeelhouder staat immers (ook) in een directe rechtsbetrekking tot de vennootschap. Bovendien is de aandeelhouder lid van de algemene vergadering van aandeelhouders, als gevolg waarvan die – binnen de algemene vergadering van aandeelhouders – onderdeel uitmaakt van een orgaan van de geïnstitutionaliseerde vennootschap.

De eerste vraag die naar voren komt bij het beantwoorden van de eerste hoofdvraag (welk belang mag de individuele aandeelhouder behartigen?), is wat voor de individuele aandeelhouder het uitgangspunt behoort te zijn. Aan de hand van de (bovengenoemde) dogmatische ontwikkelingen, jurisprudentie, Nederlandse Corporate Governance Code en literatuur moet het navolgende tot uitgangspunt worden genomen: de aandeelhouder mag in beginsel zijn eigen belang behartigen.

Dat de aandeelhouder in beginsel zijn eigen belang mag behartigen, kan niet alleen worden opgemaakt uit beschikkingen van de Ondernemingskamer en oudere arresten van de Hoge Raad,1 maar het past ook in de historische ontwikkeling van de aandeelhouderspositie en de opvattingen over het karakter van de vennootschap, zoals hierboven aan de orde gekomen.

Met de constatering dat de aandeelhouder in beginsel zijn eigen belang mag behartigen, is nog niet bepaald wat dit eigen belang mag inhouden. Staat het de aandeelhouder (volledig) vrij te bepalen welk belang hij wil behartigen? Hoewel de aandeelhouder in de regel vooral een vermogensbelang zal hebben bij de aandelen (in de vorm van dividend en waardecreatie ten aanzien van de door hem gehouden aandelen), staat het hem in beginsel vrij zijn eigen belang te bepalen, aldus de Hoge Raad. Er zijn ook (zeker) andere belangen denkbaar die de inhoud van het eigen belang van de aandeelhouder kunnen beïnvloeden. Denk bijvoorbeeld aan aandeelhouders in een samenwerkingsverband – bijvoorbeeld een joint venture – of belangen van meer emotionele aard die (bijvoorbeeld ook in familiebedrijven) een belangrijke invloed kunnen hebben. Ook belangen die tegenstrijdig zijn met het voornoemde vermogensbelang van de aandeelhouder bij de aandelen die hij in de specifieke vennootschap houdt mogen in beginsel een rol spelen bij de vorming van het eigen belang. Denk daarbij aan de aandeelhouder die tevens crediteur van de vennootschap is of die tevens aandelen houdt in een concurrerende vennootschap. Daarbij is het naar mijn mening wel zo dat wanneer de aandeelhouder (als zijn eigen belang) een tegenstrijdig belang nastreeft, het uitgangspunt van aandeelhoudersautonomie eerder zal worden beperkt.

Ook zijn er bijzondere omstandigheden, in het bijzonder in de achtergrond van bepaalde aandeelhouders, die de inhoud van het eigen belang van de aandeelhouder op een ongewone wijze vormgeven. Hierbij kan bijvoorbeeld worden gedacht aan (i) een overheidsinstantie, (ii) de stichting administratiekantoor en (iii) een institutionele beleggers als aandeelhouder.

Het uitgangspunt dat de aandeelhouder in beginsel zijn eigen belang mag behartigen – de aandeelhoudersautonomie – wordt wel beperkt als gevolg van de redelijkheid en billijkheid en misbruik van bevoegdheid; de voor de aandeelhouder relevante gedragsnormen. Hoe sterk de invloed is van de gedragsnormen op de wijze waarop de structuurrechten dienen te worden uitgeoefend en hoe sterk zij het bovengenoemde uitgangspunt beperken, is afhankelijk van de concrete omstandigheden.

Er zijn derhalve primair twee gedragsnormen die invloed hebben op de wijze waarop de aandeelhouder de aan hem toekomende structuurrechten dient uit te oefenen. De vraag is (wel) hoe deze gedragsnormen zich tot elkaar verhouden. De redelijkheid en billijkheid van artikel 2:8 BW is een specifiek op Boek 2 BW gerichte gedragsnorm, die de onderlinge verhoudingen tussen de institutioneel betrokkenen bepaalt. Het wordt beschouwd als een kern van het rechtspersonenrecht en is een uitvloeisel van de contractuele theorie, waarbij de contractuele redelijkheid en billijkheid (destijds artikel 1374 BW) van toepassing was op de aandeelhoudersverhoudingen binnen de vennootschap.

Misbruik van bevoegdheid is in tegenstelling tot de redelijkheid en billijkheid van artikel 2:8 BW geen specifiek op het rechtspersonenrecht gerichte gedragsnorm, maar een algemeen vermogensrechtelijke gedragsnorm. Desalniettemin is ook deze gedragsnorm, naar mijn mening, van toepassing op de gedragingen van actoren binnen het rechtspersonenrecht.

Bij juridische normen kan een onderscheid worden gemaakt tussen drie normen: een gedragsnorm, een verantwoordingsnorm en een toetsingsnorm. Worden de toepasselijke gedragsnormen (redelijkheid en billijkheid en misbruik van bevoegdheid), die voortvloeien uit de directe rechtsbetrekking, beschouwd, dan blijkt dat deze inhoudelijk uiteenlopen. De redelijkheid en billijkheid van artikel 2:8 lid 1 BW legt de institutioneel betrokkenen verdergaande verplichtingen op dan misbruik van bevoegdheid, omdat bij de eerstgenoemde gedragsnorm sprake is van een ‘positieve norm’ die de institutioneel betrokkenen een verplichting tot ‘een doen’ oplegt. Misbruik van bevoegdheid legt daarentegen slechts een verplichting tot ‘een nalaten’ op en is daarmee een beperkende norm. Deze beperkende functie van de norm kan ook worden teruggevonden in de redelijkheid en billijkheid van artikel 2:8 BW, namelijk in lid 2 van het artikel.

Wanneer echter de verantwoordingsnorm – de norm inhoudende in welke mate een aandeelhouder voor de handelen in strijd met de toepasselijke gedragsnorm verantwoordelijk kan worden gehouden – wordt beschouwd, blijkt dat de redelijkheid en billijkheid en misbruik van bevoegdheid samenkomen en inhoudelijk dezelfde norm vormen. Dit betekent dat de gedragsnormen, voor zover afdwingbaar, gelijk zijn. De vraag resteert echter wanneer de aandeelhouder dan in strijd met deze verantwoordingsnormen handelt. Wanneer kan de aandeelhouder die (volledig) zijn eigen belang behartigt ter verantwoording worden geroepen voor het schenden van het belang van een andere belanghebbende bij de vennootschap? Dit zal het geval zijn wanneer sprake is van een ontoelaatbare onevenredige schending van het belang van een derde ten opzichte van het belang van de aandeelhouder, wanneer de bevoegdheid door de aandeelhouder wordt uitgeoefend met geen ander doel dan een andere belanghebbende in zijn belang te schaden of wanneer de aandeelhouder de bevoegdheid uitoefent met een ander doel dan waarvoor de bevoegdheid is verleend.

Wordt specifiek gekeken naar het – mijns inziens belangrijkste – criterium, die van de ontoelaatbare onevenredige schending, dan is de vraag wanneer aan dit criterium is voldaan. Dit zal afhankelijk zijn van de omstandigheden van het geval, welke omstandigheden – zoals hierboven aangegeven – van belang zijn voor de mate waarin een gedragsnorm invloed heeft op de wijze waarop een structuurrecht door de aandeelhouder mag worden uitgeoefend. Er zal in het kader van het evenredigheidscriterium sprake moeten zijn van een belangenafweging tussen het belang van de aandeelhouder enerzijds en het belang van de vennootschap en/of – onder omstandigheden – het belang van een specifieke belanghebbende waarmee de aandeelhouder in een bijzondere relatie staat anderzijds.

Bij het hanteren van dit evenredigheidscriterium kan gebruik worden gemaakt van een glijdende schaal. Voor een nadere concretisering van de positionering van de aandeelhouder op de glijdende schaal is een aantal categorieën van omstandigheden aangeduid die kunnen wijzen op een hogere mate van invloed van gedragsnormen, en daarmee op de mate waarin het uitgangspunt dat de aandeelhouder zijn eigen belang mag behartigen wordt beperkt. Deze categorieën van omstandigheden zijn (i) de omvang van het aandelenbelang, (ii) de macht van de aandeelhouder, (iii) de achtergrond van de vennootschap, (iv) het karakter van de vennootschap, (v) de situatie waarin de vennootschap zich bevindt en (vi) de aard van het gehanteerde recht en het te nemen besluit. Deze omstandigheden hebben op verschillende wijzen invloed op de mate waarin rekening dient te worden gehouden met het vennootschappelijk belang en – onder omstandigheden – het belang van een specifieke belanghebbende. Zo hebben de omvang van het aandelenbelang en de macht van de aandeelhouder invloed op de mate van verantwoordelijkheid van de aandeelhouder binnen de vennootschap, in het bijzonder op de mate waarin op basis van de gedragsnormen het vennootschappelijk belang in acht moet worden genomen. De achtergrond van de aandeelhouder heeft invloed op de wijze waarop het eigen belang van de aandeelhouder moet worden vormgegeven. Het karakter van de vennootschap en de situatie waarin de vennootschap zich bevindt, beïnvloeden de wijze waarop het vennootschappelijk belang moet worden gedefinieerd en de mate waarin door de aandeelhouder rekening dient te worden gehouden met dit vennootschappelijk belang. Ook de aard van het gehanteerde recht en het te nemen besluit, en in het bijzonder de belangen die hierbij betrokken zijn, hebben invloed op de wijze waarop de aandeelhouder de aan hem toegekende rechten mag uitoefenen. Ook hebben die omstandigheden gevolgen voor de kleuring van het vennootschappelijk belang.

Zowel uit misbruik van bevoegdheid en de redelijkheid en billijkheid van artikel 2:8 BW vloeien gedragsnormen voort die invloed hebben op de wijze waarop de aandeelhouder de aan hem toekomende structuurrechten mag uitoefenen. Zij kennen bovendien dezelfde verantwoordingsnorm. Wordt echter de reikwijdte van deze gedragsnormen beschouwd, dan valt op dat de normen die voortvloeien uit misbruik van bevoegdheid in tegenstelling tot de normen die voortvloeien uit de redelijkheid en billijkheid niet beperkt zijn tot de institutioneel betrokkenen ‘jegens elkaar’. Een aandeelhouder kan derhalve ook misbruik van zijn bevoegdheid maken wanneer hij bijvoorbeeld het belang van een derde (niet-institutioneel betrokkene) op ontoelaatbaar onevenredige wijze schendt.

Kort maar krachtig, de aandeelhouder mag in beginsel zijn eigen belang vaststellen en behartigen. In hoeverre dit uitgangspunt wordt beperkt door misbruik van bevoegdheid en de redelijkheid en billijkheid van artikel 2:8 BW als gedragsnormen is afhankelijk van de omstandigheden van het geval.

De algemene vergadering van aandeelhouders van een vennootschap heeft een tweetal functies. Allereerst fungeert zij als forum waar de individuele aandeelhouders hun stem kunnen laten horen; zowel naar elkaar als naar het bestuur en, indien ingesteld, de raad van commissarissen. Ten tweede is zij een orgaan van de vennootschap, aan welk orgaan bepaalde bevoegdheden toekomen ten aanzien van de zeggenschap binnen de vennootschap. De zeggenschapspositie van de algemene vergadering van aandeelhouders is zo sterk, dat zij wel wordt betiteld als de ‘uiteindelijke macht’ van de vennootschap.

De algemene vergadering van aandeelhouders is als orgaan onderdeel van de geïnstitutionaliseerde vennootschap en heeft als zodanig daarbinnen een autonome functie. Worden de kenmerken van organen binnen de geïnstitutionaliseerde vennootschap beschouwd, dan kan daaruit worden opgemaakt dat die organen (i) onafhankelijk behoren te opereren van het eigen belang van hun leden en (ii) dat zij het vennootschappelijk belang dienen te behartigen. Dit geldt niet alleen voor het bestuur en de raad van commissarissen, maar mijns inziens ook voor de algemene vergadering van aandeelhouders. Dit wordt mijns inziens ook bevestigd in het feit dat besluiten van de algemene vergadering van aandeelhouders, evenals besluiten van andere organen van de vennootschap, worden beschouwd als rechtshandelingen van de vennootschap en niet als rechtshandelingen van de leden van de organen. Bovendien fungeert de vennootschap het beste wanneer de belangen van de bij de vennootschap betrokken belanghebbenden naar rato van dat belang worden behartigd. Nu het als zodanig lastig, zo niet onmogelijk, is om alle belangen die bij een besluit van een orgaan van de vennootschap betrokken zijn, mee te wegen, kan ervoor worden gekozen het eigen belang van de vennootschap – de holistische leer – als uitgangspunt te nemen. Daarin komt nog steeds het belang van de vennootschap betrokken belanghebbenden indirect terug, zij kleuren het vennootschappelijk belang, maar het geeft tegelijkertijd de robuustheid die het richtsnoer voor organen van de vennootschap nodig heeft om misbruik door het bestuur in te perken.

Dat de door de organen van de (geïnstitutionaliseerde) vennootschap te behartigen belangen gelijk aan elkaar dienen te zijn, blijkt tevens uit een praktische complicatie wanneer dit niet zo zou zijn. De algemene vergadering van aandeelhouders heeft bepaalde bevoegdheden die invloed hebben op het bestuur. Zo heeft zij in beginsel de bevoegdheid bestuurders te benoemen, schorsen en ontslaan en de bevoegdheid belangrijke bestuursbesluiten goed te keuren. Dit is het gevolg van een breuk in de duale structuur binnen de vennootschap. Zou de algemene vergadering van aandeelhouders deze bevoegdheden mogen uitoefenen ter behartiging van het (gezamenlijk) belang van de aandeelhouders, dan kan een onwerkbare belangentegenstelling ontstaan tussen het bestuur en de algemene vergadering van aandeelhouders, als gevolg waarvan de vennootschap feitelijk, in ieder geval voor het bestuur, onbestuurbaar wordt.

Het uitgangspunt dat de algemene vergadering van aandeelhouders het vennootschappelijk belang dient te behartigen wordt niet verder beperkt door de gedragsnormen. In de vorming van het vennootschappelijk belang wordt indirect al rekening gehouden met de belangen van de bij de vennootschap betrokken belanghebbenden, waarmee de redelijkheid en billijkheid eigenlijk al in de norm verwerkt is. De vennootschap is op zichzelf een abstract juridisch begrip, waarbij haar belang moet worden vormgegeven aan de hand van de bij haar betrokken belangen. Doordat in het kader van de vorming van het vennootschappelijk belang al rekening wordt gehouden met de belangen van de bij de vennootschap betrokkenen belanghebbenden, behoeft het orgaan dit niet nogmaals te doen wanneer zij het vennootschappelijk belang behartigt door het uitoefenen van haar bevoegdheden. Een ontoelaatbare belangenschending zou binnen de vorming van het vennootschappelijk belang al moeten worden voorkomen.

De conclusie dat de algemene vergadering van aandeelhouders het vennootschappelijk belang behoort te behartigen, brengt wel een andere discrepantie met eigen problemen met zich mee. De individuele aandeelhouder mag, in tegenstelling tot het orgaan waarvan hij lid is, zijn eigen belang behartigen, ook binnen de algemene vergadering van aandeelhouders. Daarmee wordt de ene discrepantie voor de andere verruild. De discrepantie tussen orgaan en individu ligt echter, met het oog op de institutionele theorie en het stakeholder model, meer voor de hand dan een discrepantie tussen de organen onderling. De grondbeginselen die terugkomen in de institutionele theorie en het stakeholder model (zelfstandigheid, eigen regels en behartiging van pluralistische belangen) dwingen naar mijn mening tot de opvatting dat de algemene vergadering van aandeelhouders het vennootschappelijk belang dient te behartigen.

Dat dit voor de individuele aandeelhouder anders ligt, is eveneens te verantwoorden. De individuele aandeelhouder is als gevolg van de ontwikkeling van de vennootschap van contract naar instituut op relatief grotere afstand komen te staan van de vennootschap. De vermogensrechtelijke relatie tussen de aandeelhouder en het aandeel heeft daarmee aan kracht gewonnen, terwijl de rechtsbetrekking tussen de aandeelhouder en de vennootschap – de lidmaatschapsverhouding – mijns inziens minder prominent naar voren komt dan onder de contractuele theorie (het geval was). Deze sterkere vermogensrechtelijke verhouding tussen de aandeelhouder en het aandeel rechtvaardigt mijns inziens de conclusie dat de aandeelhouder in beginsel zijn eigen belang mag behartigen. Dit uitgangspunt wordt vervolgens beperkt als gevolg van gedragsnormen die voortvloeien uit de rechtsbetrekking tussen de aandeelhouder en de vennootschap, die het gevolg is van de tweede (directe) rechtsbetrekking tussen de aandeelhouder en de vennootschap.

Daarmee is nog niet bepaald hoe deze discrepantie tussen individu en orgaan verder moet worden ‘gemanaged’. De aandeelhouder mag zijn eigen belang behartigen, maar de algemene vergadering van aandeelhouders moet het vennootschappelijk belang behartigen. Dit lijkt te betekenen dat de aandeelhouder een ‘metamorfose’ ondergaat wanneer hij onderdeel wordt van de algemene vergadering van aandeelhouders, althans in zoverre dat hij genoodzaakt is deze metamorfose te ondergaan wanneer hij wil meewerken aan de totstandbrenging van rechtsgeldige besluiten door de algemene vergadering van aandeelhouders. De aandeelhouder heeft immers in beginsel de ruimte om zijn eigen belang te behartigen, maar doet hij dit in de algemene vergadering van aandeelhouders, dan ontstaat het risico dat het tot stand gekomen besluit aantastbaar is. Komt een besluit tot stand dat niet gericht is op het belang van de vennootschap, maar op het eigen belang van één of meer aandeelhouders, dan kan dit besluit worden aangetast op grond van artikel 2:14/15 BW. De opvatting dat het de aandeelhouder in beginsel vrijstaat ook in de algemene vergadering van aandeelhouders zijn eigen belang te behartigen, maar dat daarmee de aantastbaarheid van besluiten van de algemene vergadering van aandeelhouders – onder omstandigheden – wordt vergroot, sluit ook aan bij de gedachte dat enerzijds de aansprakelijkheid van de aandeelhouder zeer beperkt dient te zijn en anderzijds dat de (organen van de) vennootschap besluiten dient (dienen) te nemen die in lijn liggen met het vennootschappelijk belang.

Wanneer de aandeelhouder dichter bij de vennootschap staat, zal het voor hem relatief eenvoudiger zijn te bepalen hoe het vennootschappelijk belang moet worden vormgegeven. Dit zal veelal het geval zijn wanneer sprake is van een grootaandeelhouder of een aandeelhouder die tevens bestuurder, commissaris of werknemer is. Staat de aandeelhouder verder van de vennootschap af, dan zal dit lastiger gaan. In die situatie zal de raadgevende stem van de bestuurders en commissarissen en een actieve opstelling van de aandeelhouder tijdens de algemene vergadering van aandeelhouders nodig zijn om een oordeel te vormen omtrent het vennootschappelijk belang.

De algemene vergadering van aandeelhouders dient het vennootschappelijk belang te behartigen. Er zijn verschillende categorieën van omstandigheden te identificeren die invloed hebben op de vorming van het vennootschappelijk belang bij een bepaalde situatie. Een aantal van die categorieën is in hoofdstuk 10 aan de orde is gekomen. Daartoe behoren (i) de achtergrond van de aandeelhouder, (ii) het karakter van de vennootschap, waaronder de aard en omvang van de met de vennootschap verbonden onderneming, (iii) de situatie waarin de vennootschap zich bevindt en (iv) de aard van de gehanteerde bevoegdheid en het te nemen besluit. Deze omstandigheden hebben invloed op de belangen die, al dan niet bij een specifieke omstandigheid, onderdeel uitmaken van de pluralistische belangengemeenschap, en de (relatieve) mate waarin zij meewegen, als gevolg waarvan zij ook indirect gevolgen hebben voor de vorming van het vennootschappelijk belang.

De algemene vergadering van aandeelhouders behoort het vennootschappelijk belang te behartigen. Dit uitgangspunt wordt niet, zoals bij de individuele aandeelhouder wel het geval is, beperkt door gedragsnormen, zoals misbruik van bevoegdheid en de redelijkheid en billijkheid van artikel 2:8 BW, omdat alle belangen van belanghebbenden reeds – naar hun relatieve gewicht – indirect worden meegenomen in de vorming van het vennootschappelijk belang.

De discrepantie tussen individu en orgaan brengt een risico met zich, namelijk het risico dat de aandeelhouder onvoldoende acht slaat op het feit dat hij in beginsel zijn eigen belang mag behartigen, maar dat de algemene vergadering van aandeelhouders, waar hij als lid bij het uitoefenen van bepaalde rechten onderdeel van uitmaakt, het vennootschappelijk belang moet behartigen. Dit risico lijkt reëel, maar kan wel worden beperkt door een adequaat systeem van correctiemogelijkheden.

Belangrijk is dat bij een inventarisatie van de huidige correctiemogelijkheden rekening wordt gehouden met het onderscheid dat moet worden gemaakt tussen de individuele aandeelhouder en de algemene vergadering van aandeelhouders.

Het belangrijkste organisatierechtelijke recht van de aandeelhouders is het stemrecht. Dit recht wordt door de aandeelhouder uitgeoefend binnen de algemene vergadering van aandeelhouders en wordt beschouwd als een rechtshandeling van de individuele aandeelhouder, niet als een rechtshandeling van de vennootschap. Wil een belanghebbende een correctiemogelijkheid aanwenden naar aanleiding van een (al dan niet voorgenomen) doen of laten van de individuele aandeelhouder, dan zal die correctiemogelijkheid zich ook moeten richten op de individuele aandeelhouder. Daarbij kan worden gedacht aan het dagvaarden van de aandeelhouder met het doel de nietigheid van de stem vast te stellen of in kort geding met tot doel het vorderen van een voorlopige voorziening, het starten van de enquêteprocedure met het oog op een (onmiddellijke) voorziening, de geschillenregeling met een uitstoot- of uitkoopvordering en het aansprakelijk stellen van de aandeelhouder.

Hoewel de belanghebbende al een aantal correctiemogelijkheden jegens de individuele aandeelhouder ten dienst staat, zou een verdere versterking hiervan, mede gezien de discrepantie tussen individu en orgaan, niet onwenselijk zijn. Mogelijkheden daartoe liggen niet alleen in het verbreden van de reikwijdte van de redelijkheid en billijkheid van artikel 2:8 BW (waarop hieronder nader wordt ingegaan), maar ook in (i) een verbreding van de bevoegdheid tot het initiëren van een enquêteprocedure, via de advocaat-generaal van het Hof Amsterdam, en (ii) een betere mogelijkheid voor aandeelhouders binnen een vennootschap om definitief van elkaar te scheiden.

Eén van de functies die de algemene vergadering van aandeelhouders vervult, is het zijn van orgaan van de vennootschap. In deze functie komt de algemene vergadering van aandeelhouders bepaalde bevoegdheden toe, over welke bevoegdheden zij besluiten neemt. Deze besluiten worden beschouwd als rechtshandelingen van de vennootschap. Wil een belanghebbende een correctiemogelijkheid aanwenden naar aanleiding van een (al dan niet voorgenomen) besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders, dan zal diegene zich moeten richten op de vennootschap zelf. Daarbij kan onder meer worden gedacht aan het dagvaarden van de vennootschap met het doel de nietigheid van het besluit vast te stellen of het besluit te vernietigen, de vennootschap in kort geding te dagvaarden en een voorlopige voorziening te vorderen, een enquêteprocedure te initiëren en om (onmiddellijke) voorzieningen te verzoeken of de vennootschap aansprakelijk te stellen.

Ook ten aanzien van de algemene vergadering van aandeelhouders kan een aantal versterkingen worden voorgesteld. Allereerst zou dit, evenals voor de correctiemogelijkheden ten aanzien van de individuele aandeelhouder, kunnen door middel van een verbreding van de reikwijdte van de redelijkheid en billijkheid van artikel 2:8 BW. Daarnaast kan dit door de mogelijkheid te creëren om in arbitrage – onder omstandigheden – besluiten van de algemene vergadering van aandeelhouders te vernietigen.

Geconstateerd is dat de individuele aandeelhouder zijn eigen belang mag behartigen, terwijl de algemene vergadering van aandeelhouders zich dient te richten op het belang van de vennootschap. Dit heeft ook gevolgen voor de functionaliteit van de correctiemogelijkheden.

Hierboven is – meermaals – opgemerkt dat het stakeholder model als de heersende opvatting wordt beschouwd en dat de vennootschap derhalve optimaal functioneert wanneer het belang van alle bij de vennootschap betrokken belanghebbenden naar rato van hun relatieve belang wordt behartigd. Wordt deze gedachte doorgetrokken naar de correctiemogelijkheden, dan lijkt te moeten worden geconstateerd dat het enigszins bevreemdt dat veel van deze mogelijkheden slechts openstaan voor een beperkt aantal belanghebbenden. Zo staat de geschillenregeling enkel open voor aandeelhouders en is het aantal enquêtegerechtigden beperkt, zeker ook nu de advocaatgeneraal van het Hof Amsterdam over het algemeen weinig gebruikmaakt van haar bevoegdheid om, om redenen van openbaar belang, een enquêteverzoek te doen. Een veel belangrijkere beperking lijkt echter te zijn gelegen in het feit dat de redelijkheid en billijkheid van artikel 2:8 BW zich beperkt tot de institutioneel betrokkenen ‘jegens elkaar’.2 Als gevolg van deze beperkte reikwijdte staat een beroep op de redelijkheid en billijkheid enkel open voor degenen die eveneens deel uitmaken van de kring van institutioneel betrokkenen.

Enerzijds is de keuze van de wetgever om de kring van betrokkenen die een beroep op de redelijkheid en billijkheid binnen het rechtspersonenrecht kan doen, alsmede op de correctiemogelijkheden zoals het enquêterecht en de geschillenregeling, te beperken begrijpelijk. De opvatting zou kunnen worden gevolgd dat voor andere belanghebbenden – die niet tot de kring van institutioneel betrokkenen behoren – andere niet-vennootschapsrechtelijke correctiemogelijkheden, bijvoorbeeld op contractuele basis, openstaan om hun belangen te waarborgen en ervoor moet worden gewaakt om niet te veel belanghebbenden de mogelijkheid te bieden om procedures te starten.3

Als deze opvatting wordt gevolgd, rijst wel de vraag waarom klaarblijkelijk ervoor is gekozen om het stakeholder model te hanteren, waarbij de belangen van alle belanghebbenden – via het vennootschappelijk belang – in het vennootschapsrecht worden gebracht. Bovendien kan ook op andere plaatsen in Boek 2 BW de focus op instrumenten voor een bredere groep van belanghebbenden dan enkel de institutioneel betrokkenen worden geconstateerd. Daarbij kan bijvoorbeeld worden gedacht aan de bevoegdheid van de advocaat-generaal om een enquête te verzoeken, aan de bevoegdheid voor de vennootschap om aan een derde het enquêterecht toe te kennen, aan de mogelijkheid om een jaarrekeningprocedure op te starten, waarbij de twee-kringen-leer wordt gehanteerd, alsook aan de mogelijkheid voor ‘belanghebbenden’ om een vordering tot vernietiging van een besluit in te stellen.

De vraag is dan ook of de beperkte reikwijdte van de redelijkheid en billijkheid van artikel 2:8 BW nog wel voor de hand ligt. Dit geldt te meer nu dezelfde verantwoordingsnorm geldt op grond van artikel 3:13 BW, maar misbruik van bevoegdheid geen (gelijkluidende) beperkte reikwijdte kent. Artikel 3:13 BW houdt in tegenstelling tot de redelijkheid en billijkheid slechts een beperkende norm in. Als gevolg hiervan kan een institutioneel betrokkene niet door een niet-institutioneel betrokkene worden gedwongen tot een positieve verplichting, een verplichting tot een ‘doen’, maar wel tot een negatieve verplichting, een verplichting tot een ‘laten’.

Dit onderscheid tussen – wat ik aanduid als – positieve en negatieve verplichtingen lijkt op zichzelf weinig zinvol. Waarom zou een verplichting tot een ‘doen’ enkel kunnen worden gevorderd door een institutioneel betrokkene, terwijl een verplichting tot een ‘laten’ door eenieder kan worden gevorderd?

Deze gedeeltelijke overlap tussen de redelijkheid en billijkheid enerzijds en misbruik van bevoegdheid anderzijds, de constatering dat de vennootschap het meest gebaat is bij het behartigen van de belangen van alle belanghebbenden, naar rato van hun belang, de conclusie dat de gezonde continuïteit van de vennootschap het beste wordt gewaarborgd wanneer ook deze belanghebbenden kunnen afdwingen dat de algemene vergadering van aandeelhouders het vennootschappelijk belang behartigt en de individuele aandeelhouders de redelijkheid en billijkheid in acht nemen (voor positieve verplichtingen), de constatering dat het rechtspersonenrecht diverse correctiemogelijkheden kent die voor een bredere groep van belanghebbenden openstaan dan slechts de institutioneel betrokkenen en de mogelijkheid om de correctiemogelijkheden voor niet-institutioneel betrokkenen verder te versterken, brengen mij tot de conclusie dat de beperkte reikwijdte van artikel 2:8 BW kan worden geschrapt. Daarvoor in de plaats zou gebruik kunnen worden gemaakt van het begrip ‘belanghebbenden’ in samenhang met de twee-kringen-leer, die tot op heden hoofdzakelijk is ontwikkeld in relatie tot de jaarrekeningprocedure.

Het hanteren van het begrip ‘belanghebbenden’ in plaats van ‘een rechtspersoon en degenen die krachtens de wet en de statuten bij zijn organisatie zijn betrokken’ heeft een aantal voordelen, namelijk: het (i) doet meer recht aan het stakeholder model, (ii) faciliteert de gewenste controle van belanghebbenden op de organen van de vennootschap, waaronder de algemene vergadering van aandeelhouders, beter en (iii) heft de thans bestaande ongelijkheid op tussen de positieve norm van redelijkheid en billijkheid, die alleen openstaat voor de institutioneel betrokkenen, en de beperkende norm van de redelijkheid en billijkheid en misbruik van bevoegdheid, die openstaat voor alle belanghebbenden, zolang zij maar een voldoende belang hebben.

Waar het de positie van de aandeelhouder en de algemene vergadering van aandeelhouders betreft, en in het bijzonder de door individu en orgaan te behartigen belangen, kan aan duidelijkheid worden gewonnen. Dat de individuele aandeelhouder zijn eigen belang mag behartigen, lijkt de heersende opvatting te zijn, maar helemaal vast staat het niet. Dit creëert ruimte voor de opvatting dat de individuele aandeelhouder het vennootschappelijk belang moet behartigen. Over het antwoord op de vraag welk belang de algemene vergadering van aandeelhouders dient te behartigen, moet worden geconstateerd dat niet echt een heersende leer bestaat. Hiervoor kan worden aangesloten bij hetgeen wordt voorgestaan ten aanzien van de individuele aandeelhouder, maar belangrijke kenmerken van de vennootschap, de institutionele theorie en het stakeholder model, wijzen juist in de richting van het vennootschappelijk belang. Hieruit vloeien direct de eerste aanbevelingen voort. De wetgever zou helder kunnen en moeten bepalen wat de uitgangspunten zijn voor individu en orgaan. Mijns inziens zou hij daarbij moeten bepalen dat (i) de aandeelhouder in beginsel zijn eigen belang mag behartigen en (ii) dat de algemene vergadering van aandeelhouders het vennootschappelijk belang dient te behartigen.

Wordt het uitgangspunt genomen dat de aandeelhouder in beginsel zijn eigen belang mag behartigen en de algemene vergadering van aandeelhouders het vennootschappelijk belang dient te behartigen, dan moet vervolgens wel rekening worden gehouden met de metamorfose die de aandeelhouder als onderdeel van de algemene vergadering van aandeelhouders ondergaat. Daarvoor is vereist dat voldoende waarborgen worden gecreëerd om te voorkomen dat de algemene vergadering van aandeelhouders het belang van de aandeelhouders (of van de groep doorslaggevende aandeelhouders) behartigt. Om dit (nog) beter te bewerkstelligen, kan een aantal aanbevelingen worden gedaan. Een belangrijke aanbeveling is het schrappen van de beperkte reikwijdte van de redelijkheid en billijkheid en deze te vervangen door het begrip belanghebbende. Daarbij kan de twee-kringen-leer worden gehanteerd. Op die manier wordt een schifting gemaakt binnen het bredere begrip belanghebbende, in het bijzonder in verband met de (in een procedure) afdwingbare verplichting om zich redelijkheid en billijk te gedragen tegen een belanghebbende. Er is dan een kring van belanghebbenden waarvan in beginsel mag worden aangenomen dat zij een belang hebben, welk belang in acht moet worden genomen door andere belanghebbenden, en er is een kring van belanghebbenden waarvan wordt verondersteld dat zij slechts als belanghebbende zijn te kwalificeren wanneer sprake is van een specifiek en concreet nadeel in hun belang. Dit creëert de positieve verplichting voor alle belanghebbenden bij de vennootschap om zich redelijk en billijk te gedragen, maar beperkt de afdwingbaarheid van deze verplichting zodat al te lichtzinnige procedures door personen met een vergezocht belang zoveel mogelijk worden tegengegaan.

Daarnaast is het wenselijk dat artikel 2:15 lid 1 onder b BW wordt aangepast. Op grond van deze bepaling is een besluit in strijd met de redelijkheid en billijkheid van artikel 2:8 BW vernietigbaar. Misbruik van bevoegdheid kent echter inhoudelijk dezelfde norm, als gevolg waarvan een besluit in strijd met de redelijkheid en billijkheid van artikel 2:8 BW ook misbruik van bevoegdheid oplevert. Een dergelijk besluit is op grond van artikel 2:14 lid 1 BW nietig, omdat misbruik van bevoegdheid in tegenstelling tot de redelijkheid en billijkheid van artikel 2:8 BW geen uitzondering kent. Eigenlijk vervult artikel 2:15 lid 1 sub b BW derhalve geen functie, want er is geen besluit om te vernietigen. Ook de beperkte reikwijdte van artikel 2:15 lid 1 sub b BW in relatie tot de ruimere reikwijdte van artikel 2:15 lid 3 onder a BW zorgt voor enige verwarring.

Omdat er een discrepantie bestaat tussen het belang dat de individuele aandeelhouder mag behartigen en het belang dat de algemene vergadering van aandeelhouders behoort te behartigen, zijn goede correctiemogelijkheden ten aanzien van individu en orgaan wenselijk, zo niet noodzakelijk. Thans staan individuele belanghebbenden, waaronder andere aandeelhouders, een aantal correctiemogelijkheden ter beschikking. Het is echter aanbevelingswaardig, mede met het oog op de discrepantie, om deze correctiemogelijkheden verder te versterken. Daarbij kan ten aanzien van de individuele aandeelhouder worden gedacht aan een verbreding van de bevoegdheid tot het initiëren van een enquêteprocedure, via de advocaat-generaal van het Hof Amsterdam, en een betere mogelijkheid voor aandeelhouders binnen een vennootschap om definitief van elkaar te scheiden. Ten aanzien van de algemene vergadering van aandeelhouders kan worden gedacht aan het creëren van de mogelijkheid om – onder omstandigheden – het vernietigen van besluiten binnen arbitrage mogelijk te maken.

Tot slot een aanbeveling ten aanzien van de belangrijkste kenmerken van de vennootschap, de institutionele theorie en het stakeholder model. Deze kenmerken verdienen mijns inziens, in ieder geval tot op zekere hoogte, een verdere codificatie.4 In deze codificatie zou moeten terugkomen (i) dat de vennootschap een eigen belang heeft en (ii) dat bij het vormen/kleuren van dit eigen belang de belangen van alle belanghebbenden bij de vennootschap dienen te worden betrokken. Wellicht ten overvloede zou nog kunnen worden opgemerkt dat het vennootschappelijk belang niet afhankelijk is van het belang van haar aandeelhouders.