Rb. Midden-Nederland, 26-04-2023, nr. C/16/535348 / HA ZA 22-131

Omdat de vorderingen in conventie en in reconventie met elkaar samenhangen, zullen die hierna gezamenlijk worden behandeld.

Mocht [gedaagden c.s.] betaling van 10% van de aanneemsom opschorten? Nee.

[eiseres] stelt dat [gedaagden c.s.] tekort is geschoten in de nakoming van de tussen partijen gesloten aannemingsovereenkomst van 4 juni 2020, omdat hij betalingstermijn zeven en acht – beide groot 5% van de aanneemsom en te voldoen ‘na oplevering’, respectievelijk ‘na de onderhoudsperiode (1 maand na oplevering)’ – niet binnen de daarvoor gestelde termijn heeft voldaan.

[gedaagden c.s.] heeft zich beroepen op zijn opschortingsrecht. Hij stelt dat partijen bij de oplevering op 30 april 2021 zijn overeengekomen dat hij 10% van de aanneemsom mocht inhouden totdat herstel van alle gebreken in het proces-verbaal van oplevering zou hebben plaatsgevonden of overeenstemming zou zijn bereikt over compensatie. Volgens [gedaagden c.s.] komt deze afspraak tot uitdrukking in de doorhaling in het rapport van oplevering van de woorden ‘die per omgaande na de oplevering betaald moet worden’, die zien op de oplevertermijn van 5%. [eiseres] betwist dat met deze doorhaling de door [gedaagden c.s.] gestelde afspraak is gemaakt. [eiseres] voert aan dat de woorden ‘per omgaande’ enkel zijn doorgehaald omdat [gedaagden c.s.] zich niet kon vinden in het feit dat in het rapport stond dat de oplevertermijn per omgaande betaald moest worden. Met de doorhaling is volgens [eiseres] niet afgesproken dat [gedaagden c.s.] de oplevertermijn van 5% naast de onderhoudstermijn van 5% mocht inhouden. De rechtbank is van oordeel dat van [gedaagden c.s.] na deze betwisting door [eiseres] meer uitleg mocht worden verwacht, omdat het schrappen van de woorden dat ‘per ommegaande’ betaald moet worden, er niet toe leidt dat de betaling achterwege kan blijven, terwijl geen voorwaarden zijn genoemd waarvan de betaling afhankelijk zou zijn.

De door [gedaagden c.s.] gestelde afspraak komt in deze procedure niet vast te staan.

Mocht [gedaagden c.s.] de betaling zonder afspraak daarover opschorten? Gedeeltelijke opschorting is volgens de wet toegestaan voor zover de gebreken haar rechtvaardigen. Dit betekent dat de opschorting geen grotere omvang mag aannemen dan de geschatte herstelkosten van de gebreken waartegen zij is gericht. Hierna zal daarom eerst worden geoordeeld of er gebreken zijn aan de woning waarvoor [eiseres] aansprakelijk is. Indien dit het geval is, kan worden beoordeeld of deze gebreken de opschorting rechtvaardigen.

Is [eiseres] aansprakelijk voor gebreken van vóór de oplevering? Ja, de geplaatste aluminium glaskaders.

Al voor de oplevering op 30 april 2021 was er tussen partijen een discussie ontstaan over het al dan niet juist nakomen van de aannemingsovereenkomst door [eiseres] bij:

Deze vier punten zijn tijdens de oplevering door partijen ook opgenomen in het proces-verbaal van oplevering. De rechtbank zal hierna per punt beoordelen of er sprake is van een gebrek aan de woning waarvoor [eiseres] aansprakelijk is. Hierbij wordt opgemerkt dat [gedaagden c.s.] tijdens de mondelinge behandeling het punt van de komgrepen van de schuifdeur heeft laten vallen.

Ferro raamprofielen

Volgens [gedaagden c.s.] zijn niet de overeengekomen Ferro raamprofielen geplaatst. Tijdens de mondelinge behandeling heeft [eiseres] toegelicht dat er drie soorten Ferro profielen zijn: één slanke, één die [A] heeft getekend en één die daar tussenin zit. Dit is niet door [gedaagden c.s.] weersproken. [gedaagden c.s.] wenste het slankste profiel. Maar wist [eiseres] dat? Dat [A] bekend was met de wens het slankste raamprofiel toe te passen, kan niet aan [eiseres] worden tegengeworpen. [A] had de bouwdirectie en in die rol van toezichthouder was hij de vertegenwoordiger van [gedaagden c.s.] Niet is gesteld of gebleken dat [A] de wens van [gedaagden c.s.] aan [eiseres] heeft doorgegeven. Daarom mocht [eiseres] uitgaan van Ferro profielen zoals die door [A] als architect waren getekend. Bovendien heeft [eiseres] ten aanzien van het kozijn K10 aan [A] laten weten dat het mogelijk is om het slankere profiel toe te passen. Hierop heeft [A] aan [eiseres] bericht dat het het mooiste zou zijn om hetzelfde raamprofiel te gebruiken voor ieder kozijn (te weten het door [A] getekende sterkere profiel). De rechtbank is dus van oordeel dat er geen sprake is van een gebrek op dit punt waar [eiseres] voor aansprakelijk is.

Draaikiepdeur/draaikiepraam keuken

Volgens [gedaagden c.s.] is niet de overeengekomen draaikiepdeur geplaatst, maar een draaikiepraam. Tijdens de mondelinge behandeling heeft [eiseres] gewezen op de productietekening die door haar is overgelegd waarop een draaikiepsysteem is getekend. [eiseres] heeft daarbij toegelicht dat je de termen ‘draaikiepdeur’ en ‘draaikiepraam’ door elkaar kan gebruiken, omdat er maar één draaikiepsysteem bestaat. Er wordt in beide gevallen dus hetzelfde geleverd. [eiseres] stelt dat [A] deze productietekening heeft goedgekeurd. [gedaagden c.s.] heeft dit alles niet weersproken, maar heeft daar tegenin gebracht dat het draaikiepsysteem ongeschikt is om te dienen als buitendeur (want het heeft geen drempel maar een kozijn en het heeft geen deurbeslag aan de buitenkant) en dat [eiseres] hem daarvoor had moeten waarschuwen. Omdat [eiseres] dit niet heeft gedaan, is er volgens [gedaagden c.s.] sprake van ondeugdelijke uitvoering van het werk.

De rechtbank is van oordeel dat een op de aannemer rustende waarschuwingsverplichting als bedoeld in artikel 7:754 BW niet kan worden aangenomen in dit geval1.. [A] vertegenwoordigde [gedaagden c.s.] en had als deskundig architect op de hoogte moeten zijn van het feit dat het getekende draaikiepsysteem niet voldeed aan de kenmerken van een buitendeur. [eiseres] hoefde – bij gebrek aan commentaar van [A] – niet te twijfelen dat het draaikiepsysteem voldeed aan de wensen van [gedaagden c.s.] en op haar rustte daarom geen verplichting te waarschuwen dat het getekende en door [A] goedgekeurde draaikiepsysteem geen drempel zou hebben en geen beslag aan de buitenzijde. De rechtbank is dus van oordeel dat [eiseres] niet aansprakelijk is door niet te waarschuwen.

Glaskaders

In eerste instantie zijn partijen overeengekomen dat de glaskaders in aluminium zouden worden geleverd en geplaatst. Partijen zijn op het laatste moment overeengekomen dat de glaskaders zwart zouden worden tegen een meerprijs van € 812,00. Omdat deze gewijzigde opdracht van [eiseres] aan de leverancier door een storing in de e-mail volgens [eiseres] niet is aangekomen, is door de leverancier het glas geleverd met aluminium glaskaders in plaats van zwarte. [eiseres] stelt dat toen zij dit glas wel moest plaatsen. Het plastic van de eerder geplaatste kozijnen was namelijk al verwijderd en de raamopeningen moesten gedicht worden onder meer om schade aan de binnenzijde van de woning door inregenen te voorkomen.

Tijdens de mondelinge behandeling is gebleken dat [eiseres] het glas met de verkeerde kleur kaders niet hoefde te plaatsen. Zij had de raamopeningen in de muren provisorisch kunnen dichten door terugplaatsen van een frame met plastic in plaats van glas. Dat betekent dat er juridisch niet méér aan de hand was dan dat [eiseres] het verkeerde had besteld en dat moest rechtzetten door het bestelde terug te sturen naar de producent en alsnog het goede te bestellen. Dat was inderdaad duur voor [eiseres] , want de verkeerde bestelling lag aan een fout van [eiseres] . Zij kon de aankoopkosten van die verkeerde bestelling dus niet doorberekenen aan [gedaagden c.s.] En de producent had niet de plicht het geld van de verkeerde bestelling aan [eiseres] terug te betalen, omdat het glas met de aluminium glaskaders niet elders bruikbaar was. Kortom, [eiseres] moest twee bestellingen betalen en kon er maar een doorberekenen aan [gedaagden c.s.] Dat zou [eiseres] € 22.500,00 + € 812,00 extra gekost hebben. [eiseres] heeft zich die kosten blijkbaar willen besparen door het glas met de verkeerde kleur glaskaders maar gewoon te plaatsen in de woning van [gedaagden c.s.] , zonder overleg en (dus) zonder instemming. De geplaatste, verkeerde glaskaders leveren een gebrek op in wat [eiseres] moest presteren als aannemer, waarvoor zij aansprakelijk is.

De plaatsing brengt niet mee dat de kosten die [eiseres] door haar eigen fout had moeten dragen nu ineens geheel of deels voor rekening van [gedaagden c.s.] komen. [eiseres] betoogt dat tevergeefs door een beroep te doen op artikel 7:759 lid 2 BW. Daarin staat dat een (lagere) schadevergoeding aan de opdrachtgever volstaat, als de kosten van herstel niet in verhouding staan tot het gebrek. [eiseres] betoogt dat de schade van [gedaagden c.s.] gering is, omdat er alleen een kleurverschil is en dus niet meer dan een esthetisch probleem met nauwelijks schade.

Maar aan [eiseres] komt geen beroep toe op artikel 7:759 lid 2 BW. Zij had gewoon op haar eigen kosten opnieuw moeten bestellen en intussen het huis provisorisch opnieuw dicht moeten maken, zoals het tot de plaatsing van de verkeerde glaskaders ook was. Die kosten kan zij niet verleggen naar [gedaagden c.s.] door onnodig de verkeerde glaskaders te plaatsen en zichzelf zo in de positie te manoeuvreren dat zij een beroep zou kunnen doen op artikel 7:759 lid 2 BW. Die positie komt [eiseres] niet toe. De rechtbank hoeft dus de afweging die volgt uit dit wetsartikel niet te maken, namelijk of de kosten van herstel die [eiseres] moet dragen in verhouding staan tot het belang van [gedaagden c.s.] bij herstel. [gedaagden c.s.] mocht dus van [eiseres] verlangen dat zij de geplaatste verkeerde glaskaders zou vervangen voor de juiste glaskaders en hoeft geen genoegen te nemen met een (lagere) schadevergoeding in plaats van herstel.

Is [eiseres] aansprakelijk voor gebreken die tijdens de oplevering bleken? Ja, twee gebreken zijn door [eiseres] erkend.

Tijdens de oplevering is door partijen een proces-verbaal van oplevering gemaakt met 69 opleverpunten naast de hierboven genoemde vier punten. [eiseres] is door [gedaagden c.s.] in de gelegenheid gesteld om de 69 opleverpunten te herstellen, van welke gelegenheid [eiseres] gebruik heeft gemaakt. Volgens [gedaagden c.s.] zijn tot op de dag van vandaag zestien van de 69 opleverpunten niet door [eiseres] hersteld. [eiseres] erkent dit ten aanzien van twee opleverpunten, namelijk het niet aanleveren van het inregelrapport van de verwarming en ventilatie en het niet poetsen/bijwerken van de kolom in de woonkamer. Het (nog) bestaan van de overige veertien opleverpunten heeft [eiseres] per opleverpunt gemotiveerd weersproken. [gedaagden c.s.] heeft na deze betwisting niet per opleverpunt aangegeven wat er volgens hem nog aan zou mankeren en waarom [eiseres] daarvoor aansprakelijk zou zijn. Aan het aanbod van [gedaagden c.s.] om door middel van een rapportage van een daartoe te benoemen bouwkundig bureau nog bewijs te leveren op dit punt wordt voorbij gegaan, want bewijslevering dient niet voor het aanvullen van incomplete stellingen. De conclusie is dat [eiseres] enkel aansprakelijk is voor het niet aanleveren van het inregelrapport van de verwarming en ventilatie en het niet poetsen/bijwerken van de kolom in de woonkamer.

Is [eiseres] aansprakelijk voor gebreken van na de oplevering? Nee.

Na de oplevering is een onderhoudsperiode van een maand ingegaan. Deze periode liep af op 30 mei 2021. Tijdens de onderhoudsperiode heeft [gedaagden c.s.] geen nieuwe gebreken aan [eiseres] gemeld. Voor het eerst op 1 augustus 2021 heeft [gedaagden c.s.] per e-mail tien nieuwe gebreken aan [eiseres] gemeld en in deze rechtszaak zijn daar nog eens twaalf nieuwe gebreken bij gekomen. De rechtbank is van oordeel dat gelet op de oplevering op 30 april 2021 en het verlopen van de onderhoudstermijn op 30 mei 2021 [eiseres] niet aansprakelijk is voor eventuele daarna gemelde gebreken, tenzij er sprake is van al voor 30 mei 2021 bestaande gebreken die niet eerder door [gedaagden c.s.] konden worden opgemerkt (de zogenaamde verborgen gebreken). Dat er sprake is van verborgen gebreken is echter niet gesteld of gebleken.

Tot welk bedrag mocht [gedaagden c.s.] zijn betalingsverplichting opschorten? € 25.000,00 inclusief btw.

De rechtbank is van oordeel dat van de in totaal2.42 in deze procedure door [gedaagden c.s.] gestelde gebreken [eiseres] aansprakelijk is voor i) het plaatsen van aluminium in plaats van zwarte glaskaders, ii) het niet aanleveren van het inregelrapport voor de verwarming en ventilatie en iii) het niet poetsen/bijwerken van de kolom in de woonkamer van de woning. Daarom had [gedaagden c.s.] het recht om de betaling van een deel van de aanneemsom op te schorten. Omdat [eiseres] zelf stelt dat de herstelkosten van het glas met de verkeerde kleur glaskaders € 22.500,00 + € 812,00 zijn, was naar het oordeel van de rechtbank een totaalbedrag van € 25.000,00 inclusief btw proportioneel geweest voor de drie gebreken waarvoor [eiseres] aansprakelijk is.

Omdat [gedaagden c.s.] ten onrechte het hogere bedrag van € 40.838,20 inclusief btw inhield op de aanneemsom had [eiseres] op haar beurt het recht om correcte nakoming op de genoemde drie punten op te schorten totdat het verschil aan haar zou zijn betaald.

Mocht [gedaagden c.s.] de aannemingsovereenkomst partieel ontbinden? Nee.

Volgens artikel 6:266 BW mag [gedaagden c.s.] de aannemingsovereenkomst niet (partieel) ontbinden als hij zelf in verzuim is met zijn betalingsverplichting aan [eiseres] . De vraag is dus of [gedaagden c.s.] in verzuim is en zo ja, vanaf welk moment?

Tussen partijen staat vast dat termijn 7 en termijn 8, allebei groot € 32.919,10 inclusief btw, per factuur van 16 april 2021 en 11 juni 2021 door [eiseres] bij [gedaagden c.s.] in rekening zijn gebracht. [gedaagden c.s.] mocht op termijn 7 een bedrag van € 25.000,00 inclusief btw inhouden, omdat de drie gebreken (zie 3.8) bekend zijn geworden vóór en tijdens de oplevering. Een bedrag van € 7.919,10 inclusief btw had hij van termijn 7 wel aan [eiseres] moeten betalen. Termijn 8 had [gedaagden c.s.] geheel aan [eiseres] moeten betalen.

[eiseres] stelt dat op de facturen een betalingstermijn van 14 dagen is vermeld en dat [gedaagden c.s.] vanaf de vervaldag van de termijn wettelijke rente verschuldigd is aan haar. De regel is dat betalingstermijnen fataal zijn, tenzij anders blijkt. [gedaagden c.s.] . heeft geen feiten of omstandigheden genoemd die tot afwijking van de hoofdregel leiden. De termijn is dus fataal. Omdat [gedaagden c.s.] niet binnen de gegeven termijn tot betaling is overgegaan, is hij vanaf 1 mei 2021 in verzuim met de betaling van het bedrag van € 7.919,10 inclusief btw en vanaf 26 juni 2021 in verzuim met de betaling van een bedrag van € 32.919,10 inclusief btw. Omdat [gedaagden c.s.] in verzuim is, mag hij de aannemingsovereenkomst niet (partieel) ontbinden. Hij moet daarom zijn betalingsverplichting nakomen en hij mag die ook niet opschorten (artikel 6:54, aanhef en onder a BW) wegens de gebreken aan de woning.

Wat betekent dit voor de vorderingen van [eiseres] ? Deze worden grotendeels toegewezen.

Gelet op hetgeen hiervoor in rechtsoverweging 3.12 is geoordeeld, wordt [gedaagden c.s.] hoofdelijk veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 40.838,20, te vermeerderen met de wettelijke rente zoals bedoeld in artikel 6:119 BW over een bedrag van € 7.919,10 inclusief btw vanaf 1 mei 2021 en over een bedrag van € 32.919,10 inclusief btw vanaf 26 juni 2021 tot aan de dag van volledige betaling.

[eiseres] maakt aanspraak op de vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten. De rechtbank stelt vast dat het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten (hierna: het Besluit) van toepassing is. De gevorderde vergoeding kan niet worden toegewezen, omdat in de aanmaningen van 27 juli 2021 en 3 december 2021 geen betalingstermijn van 14 dagen is gegeven, die ingaat op de dag na ontvangst daarvan, zoals vereist door artikel 6:96 lid 6 BW. In dit verband wordt verwezen naar de uitspraak van de Hoge Raad van 25 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2704.

[gedaagden c.s.] wordt als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij hoofdelijk in de proceskosten veroordeeld. De kosten aan de kant van [eiseres] worden begroot op:

- dagvaarding € 111,11

- griffierecht € 2.837,00

- salaris gemachtigde € 2.366,00 (2 punten x tarief € 1.183,00)

Totaal € 5.314,11

In de beslissing staat hoe de wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten worden toegewezen.

Wat betekent dit voor de tegenvordering van [gedaagden c.s.] ? Deze wordt afgewezen.

Gelet op hetgeen hiervoor in rechtsoverweging 3.12 is geoordeeld, wordt de door [gedaagden c.s.] gevorderde verklaring voor recht afgewezen.

[gedaagden c.s.] wordt als de in het ongelijk gestelde partij hoofdelijk in de proceskosten veroordeeld. De kosten aan de kant van [eiseres] worden begroot op een bedrag van € 1.183,00 (2 punten x factor 0,5 x tarief € 1.183,00).