Hof Amsterdam, 08-03-2022, nr. 200.248.913/01 en 200.249.398/01

De rechtbank heeft in het bestreden tussenvonnis onder 2.1 tot en met 2.31 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. [curator B] qq heeft in de zaak 200.249.398/01 met zijn tweede grief betoogd dat de feitenvaststelling niet volledig is geweest. De rechtbank was evenwel niet gehouden om meer of andere feiten op te sommen dan die zij nodig achtte om haar beslissing te motiveren. Voor zover de door [curator B] qq gestelde aanvullende feiten voor de beslissing van het hof relevant zijn, zal daarop bij de beoordeling nader worden teruggekomen. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.

[X] is huisadvocaat geweest van wijlen horecaondernemer [B] en diens vennootschappen. [B] huurde en verpachtte – al dan niet via zijn vennootschap Plassania – horecagelegenheden in heel Nederland. [B] was enig bestuurder van zijn vennootschappen en bestierde deze vennootschappen, zo ook Plassania, nagenoeg alleen.

Op 31 mei 2010 heeft Plassania € 2.000.000 geleend van FGH Bank. Na aftrek van de afsluitprovisie van € 20.000 heeft FGH Bank op 1 juni 2010 € 1.980.000 aan Plassania overgemaakt.

Diezelfde dag (op 1 juni 2010) is van de rekening van Plassania € 1.980.000

overgeboekt naar de rekening van Drie Gezusters West B.V. (hierna: Drie Gezusters).

[B] was destijds enig aandeelhouder en bestuurder van Drie Gezusters.

Op 16 juni 2010 heeft Drie Gezusters van haar rekening een bedrag van

€ 2.150.000 overgemaakt naar een rekening van [B] .

In de periode 16 juni 2010 tot en met 24 juni 2010 heeft [B] in totaal

€ 2.260.000 overgemaakt naar een rekening van [A] onder vermelding van “TRANSFER HOLLAND”. [A] was sinds 17 maart 2001 geregistreerd partner van [B] en woonde in Spanje.

Op 27 of 28 juni 2010 is [B] door zelfdoding overleden. [B] had in zijn

testament [A] tot enig erfgenaam benoemd en zijn nichtje [C] en zwager [broer van A] tot bestuurders van Plassania (hierna: de nieuwe directie van Plassania).

De financiële situatie van [B] en die van zijn vennootschappen was na het

overlijden van [B] niet meteen volledig inzichtelijk. Wel bleek al gauw dat een groot aantal crediteuren van Plassania (sommige al geruime tijd) onbetaald was gebleven. Plassania was ten tijde van het overlijden van [B] bovendien verwikkeld in diverse gerechtelijke procedures en geschillen met onder andere Grolsch, Heineken en InBev (hierna: de brouwerijen). In alle geschillen werd Plassania steeds bijgestaan door [X] . [X] is vervolgens in samenspraak met de nieuwe directie van Plassania en de boekhouder van Plassania, de heer [boekhouder] (hierna: [boekhouder] ), met diverse “precaire” crediteuren van Plassania (zoals de brouwerijen en de banken) in overleg getreden over een “standstill overeenkomst”. Om de financiële toestand van Plassania helder te krijgen, heeft de nieuwe directie van Plassania op instigatie van een van de banken op 16 juli 2010 aan BDO Corporate Finance B.V. (hierna: BDO) opdracht gegeven de kasstromen van Plassania in kaart te brengen.

[boekhouder] heeft in zijn e-mail van 18 juli 2010 met als onderwerp “buffer

noodfonds Plassania Beheer bv” het volgende aan [X] , de brouwerijen en de

banken (met in de cc de nieuwe directie van Plassania en [A] ) geschreven:

“Vier weken voor het overlijden van [B] ben ik voor het laatst op kantoor

Herengracht geweest om “kantoorzaken” voor Plassania te regelen.

Ik weet inmiddels dat [B] begin juni een extra krediet groot 2 miljoen had verkregen van FGH.

Zoals bij een aantal Uwer bekend, was het mij niet duidelijk waar dit geld in het korte

tijdsbestek was gebleven.

Afgelopen dagen heb ik samen met [medewerker] de bankzaken op een rij gezet en heb

gevonden wat ik zocht.

[B] had, volgens mij voor moeilijke tijden, en vlak voor zijn overlijden geregeld, een buffer gevormd.

Deze buffer is getraceerd.

Terug overgeboekt kan worden € 2.150.000.

Ik noem dit een noodfonds en dit bedrag kan op korte termijn door de directie van Plassania worden ingezet om alle precaire crediteuren te betalen.

Inmiddels is mij bekend, dat [A] de overboeking op korte termijn kan regelen, zodat het bedrag spoedig kan worden ingezet. Het spreekt voor zich dat [A] hieraan graag zijn medewerking verleent.

Komende drie dagen zullen opnieuw gesprekken plaatsvinden met alle brouwerijen.

Nu zullen mijns inziens een groot aantal opgestarte processen na betaling van

verschuldigde huren kunnen vervallen. Ik laat het oordeel hierover graag over aan mr.

[X] .”

[X] heeft de advocaat van Grolsch per fax van 20 juli 2010 bevestigd dat Plassania de opgegeven huurachterstanden kon voldoen uit het noodfonds.

[A] heeft vanaf 20 juli 2010 tot en met 16 augustus 2010 in totaal

€ 1.515.000 op de rekening van Stichting Beheer Derdengelden mr. [X]

(hierna: Stichting Derdengelden) overgemaakt. Deze overboekingen heeft [A] onder meer omschreven als “plassania beheer b.v. betaling urgente nota’s”, “plassania noodfonds” of in de omschrijving namen van de crediteuren van Plassania erbij vermeld. [X] is bestuurder van Stichting Derdengelden.

Op 21 juli 2010 heeft BDO haar rapport (een “quick scan”) uitgebracht. Uit het

rapport, dat ook naar [X] is gestuurd, blijken grote privéopnames van [B] en een negatief eigen vermogen van Plassania. Verder volgt uit het rapport dat de omzet van Plassania achterblijft en Plassania in de daaropvolgende acht weken minimaal € 1.900.000 aan liquiditeiten nodig heeft.

In de door [X] opgestelde “Blocnote 1 inzake stand van zaken Plassania Beheer B.V.” van 28 juli 2010, bestemd voor de brouwerijen, de banken, de nieuwe directie van Plassania, [medewerker] , medewerker van Plassania, [A] en [boekhouder] is onder meer het volgende vermeld:

“5. Noodfonds:

Vanuit het buitenland is er naar Nederland overgeboekt het bedrag dat wijlen de heer

[B] voor zijn overlijden op een buitenlandse rekening had geplaatst en welk bedrag hij partijen bekend is als het noodfonds. Daaruit is op 26 juli aan Grolsche betaald de huur achterstand met betrekking tot de [adres 1] en is ook de leverantie achterstand voldaan. Grolsche heeft daarop twee kort gedingen ingetrokken.

Uit dat fonds wordt vandaag betaald de huurachterstand met betrekking tot April

Amsterdam en de huurachterstand voor [E] in de [adres 2] ter voorkoming van rechtsmaatregelen die al waren aangezegd. Van de exacte bedragen zal ik u z.s.m. in kennis stellen.

6. Toestand van de boedel:

Wat de toestand van de boedel betreft verwijs ik graag naar de quickscan van BDO. De toestand van de boedel is allerminst rooskleurig en de continuïteit van Plassania is in ernstig gevaar bij gebreke van voldoende liquiditeiten.

Het liquiditeitstekort kan voorlopig alleen worden opgevangen door activa te verkopen en de opbrengst aan te wenden ter voldoening van lopende verplichtingen.

De vraag is of wij op korte termijn op die wijze voldoende liquiditeiten kunnen binnen

harken.

Wij menen dat voor iedereen duidelijk is dat alle grote crediteuren een zeer aanzienlijk

verlies zullen moeten nemen omdat de omvang van de schulden (ca 150 mio) de

redelijkerwijs te verwachten opbrengst van de activa in ruime mate overtreft.”

In het derde concept van de “standstill overeenkomst” van 29 juli 2010, dat onder andere door [X] is opgesteld, is onder meer te lezen:

“dat partijen reeds bekend waren met de financiële problemen van wijlen [B] en zijn ondernemingen en rechtspersonen maar na diens overlijden hebben vastgesteld dat die financiële problemen ernstiger zijn dan vermoed;”

In augustus 2010 heeft [X] de onderhandelingen over een “standstill

overeenkomst” namens Plassania voortgezet. Nadat Plassania een faillissementsaanvraag van 5 augustus 2010 had weten af te wenden, heeft [X] in zijn “Blocnote” (2) d.d. 12 augustus 2010 aan directie, brouwerijen en financiers “inzake “soft landing” Plassania / “standstill”-overeenkomst” de nieuwe directie van Plassania, haar financiers, de brouwerijen, [A] en [boekhouder] op de hoogte gesteld van de stand van zaken.

[X] heeft hen onder meer laten weten dat diverse betalingen aan crediteuren van Plassania worden gedaan en voorts:

“Wij hebben inmiddels duidelijk uitgesproken dat het doorzetten van ontruimingszaken tegen Plassania tot gevolg zal hebben dat wij zelf aangifte doen van faillissement, mogelijk komende week al.”

Een medewerker van Plassania heeft aan de gemachtigde van een schuldeiser van Plassania (Inkasso Unie) op 17 augustus 2010 het volgende gemaild:

“(...) Op 27 Juni 2010 is onze Directeur de Heer [B] overleden. In verband met de afwikkeling van de erfenis zijn alle banktegoeden bevroren, waardoor wij geen betalingen kunnen verrichten. Daar een en ander nu toch langer gaat duren dan te verwachten viel, hebben wij met onze advocaat mr. [X] afgesproken dat hij van zijn derdenrekening alle openstaande facturen gaat betalen. Ik kan u bij deze zeggen dat het geld nog deze week bij uw cliënt (...) binnen zal zijn. (...)”

[X] heeft in zijn ‘Blocnote (3) d.d. 19 augustus 2010 aan directie, brouwerijen en financiers’ “inzake “soft landing” Plassania / “standstill”-overeenkomst” de nieuwe directie van Plassania, haar financiers, de brouwerijen, [A] en [boekhouder] gemeld dat de bank (ABN AMRO) inmiddels heeft aangezegd de leningen op te zullen eisen als op 23 augustus 2010 geen “standstill overeenkomst” wordt gesloten. [X] komt in deze Blocnote tot de volgende conclusie:

“Het is vijf voor twaalf. (...) Plassania kan de enorme druk van gerechtelijke procedures niet veel langer aan. Het regent nog steeds exploten en aanzeggingen van rechtsmaatregelen.”

InBev (één van de brouwerijen) heeft diezelfde dag (19 augustus 2010) het

faillissement van Plassania aangevraagd. [X] heeft het verzoekschrift op

20 augustus 2010 doorgestuurd naar de nieuwe directie van Plassania.

Op 20 augustus 2010 heeft Stichting Derdengelden een bedrag van € 100.000

overgeboekt naar de rekening van [A] onder vermelding van “in uw opdracht retour uit noodfonds”. Aan crediteuren van [A] heeft Stichting Derdengelden een bedrag van in totaal € 2.779,04 overgemaakt.

Op 5 september 2010 heeft [X] het volgende aan de nieuwe directie van Plassania en [A] gemaild:

“Van [boekhouder] , hof] dit verzoek om de lonen uit het noodfonds te betalen.

Dat doe ik vanzelfsprekend graag maar niet dan met de instemming van u edelen. (...)”

Diezelfde dag heeft het nieuwe bestuur van Plassania [X] per e-mail haar akkoord gegeven en [X] verzocht opgave te doen van de stand van de rekening als de lonen zijn betaald. Daarop heeft [X] op 6 september 2010 per e-mail als volgt gereageerd:

“Stand is 306000, Moet nog wel even door boekhouder worden gecontroleerd. Onder

voorbehoud derhalve.”

Op 7 september 2010 heeft [X] voor Plassania bij deze rechtbank

surseance van betaling aangevraagd. Diezelfde dag is aan Plassania voorlopige surseance van betaling verleend met benoeming van mr. [curator B] tot bewindvoerder. Onder intrekking van de aan haar verleende surseance van betaling, is Plassania op 13 september 2010 door deze rechtbank failliet verklaard met benoeming van mr. [curator B] tot curator.

Bij brief van 22 oktober 2010 heeft [curator B] qq [X] verzocht rekening en verantwoording af te leggen van het volgens hem voor Plassania op de rekening van Stichting Derdengelden gehouden noodfonds (hierna: de derdenrekening). [X] is verder verzocht het bedrag dat op de derdenrekening staat over te maken naar de faillissementsrekening van Plassania. [X] heeft daaraan geen gevolg gegeven.

[A] is op verzoek van Grolsch en InBev door de rechtbank Arnhem op 16 november 2010 failliet verklaard met benoeming van mr. [ curator A] tot curator. [X] had het verzoek tot faillietverklaring op 12 oktober 2010 ontvangen en heeft ter faillissementszitting namens [A] verweer gevoerd.

Van de derdenrekening zijn in de periode van 27 juli 2010 tot en met 30 november 2010 crediteuren van Plassania betaald voor een totaalbedrag van

€ 1.144.860,18.

Daarnaast is in de periode van 30 juli 2010 tot en met 22 november 2010 in totaal € 283.730,20 aan declaraties van [X] van de derdenrekening betaald. De desbetreffende overboekingen van de derdenrekening hebben plaatsgevonden op de hierna vermelde data met de volgende omschrijvingen:

In het verzoekschrift tot het leggen van conservatoir beslag ten laste van de

Stichting Derdengelden en [A] van 24 november 2010 heeft [curator B] qq de faillissementspauliana (ex artikel 42 Faillissementswet (Fw)) ingeroepen. Hij stelt dat een bedrag van € 2.260.000 dat toekwam aan Plassania in verschillende deelbetalingen bij [A] terecht is gekomen, die dit bedrag vervolgens in delen naar de derdenrekening heeft overgemaakt. Daaruit zijn volgens [curator B] qq betalingen aan crediteuren en aan [X] gedaan. Bij beschikking van 14 december 2010 heeft de voorzieningenrechter geweigerd verlof te verlenen om ten laste van Stichting Derdengelden en [A] conservatoir beslag te leggen.

[A] heeft een overeenkomst met [X] d.d. 29 november 2010 ondertekend, die mede namens Plassania is ondertekend door [boekhouder] en de nieuwe directie van Plassania (hierna: de Overeenkomst). In de Overeenkomst staat voor zover hier van belang het volgende vermeld:

“IN AANMERKING NEMENDE:

a. a) dat Mr [X] ‘huisadvocaat is van Plassania Beheer B.V. (“Plassania”) gevestigd te

[plaats] , de maatschap [B] - [A] , andere tot het Plassania-concern behorende vennootschappen en tot diens overlijden op 28 juni 2010 advocaat was ook van [B] , destijds enig aandeelhouder van Plassania;

b) dat na het overlijden Mr [X] is blijven optreden voor Plassania maar tevens in het belangen van de nalatenschap van [B] , de maatschap en andere vennootschappen;

c) dat ook [A] aan Mr [X] heeft verzocht om voor hem op te treden;

(…)

f) dat [A] in het kader van de onderhandelingen om tot een “standstill-overeenkomst” te komen en de grote onrust die er bij schuldeisers, verhuurders en ook andere relaties was ontstaan als gevolg van het overlijden van [B] en de publiciteit rond de procedures tegen Heineken, zich bereid heeft verklaard uit eigen vermogen gelden ter beschikking te stellen om daarmee schuldeisers van onder a) bedoelde partijen te voldoen om daarmee de financiële onrust weg te nemen;

(…)

h) dat aanvankelijk ter opheffing van beslagen en daarna ook vanwege de bijzondere omstandigheden van deze zaak, en met geen ander doel dan het verkrijgen van financiële rust rond de nalatenschap van [B] en de onder a) bedoelde partijen, in juli en augustus betalingen van schuldeisers plaats hebben gehad via de derdenrekening van Mr. [X] ;

i. i) dat partijen alsnog schriftelijk willen vastleggen wat zij destijds kort na het overlijden daarmee hebben beoogd en wat zij daarover toen zijn overeengekomen;

VERKLAREN TE ZIJN OVEREEN GEKOMEN ALS VOLGT:

1) [A] verklaart dat hij Mr [X] na het overlijden van zijn partner [B] in samenspraak en overleg met de nieuw aangetreden directie van Plassania verzocht heeft de belangen van de alle lopende aan hem opgedragen zaken te blijven behartigen en mede in zijn belang en dat van de nalatenschap van wijlen [B] te adviseren en op te treden als advocaat.

2) Mr [X] en [A] verklaren voorts kort na het overlijden te zijn overeen gekomen dat [A] uit eigen financiële middelen, fondsen aan Mr [X] ter beschikking zou stellen door overboeking daarvan op de derdenrekening van Mr [X] om daarmee te betalen diverse schuldeisers van zowel Plassania, de maatschap [B] - [A] , [B] in privé, schuldeisers van de nalatenschap van [B] en andere tot het Plassania-concern behorende vennootschappen.

a. a) Ter uitvoering daarvan zijn partijen overeen gekomen dat er regelmatig – zo mogelijk wekelijks − overleg zou zijn over de financiële situatie van alle hierboven onder a) bedoelde partijen omdat na het overlijden van [B] niemand inzicht had in de omvang van de activa noch van de passiva;

b) Voorts werd overeen gekomen dat betaling van schuldeisers uit door [A] aan Mr [X] ter beschikking gestelde middelen zou plaats hebben in overleg en op voorstel van de directie van Plassania en de financieel adviseur van wijlen [B] de heer [boekhouder] , maar in opdracht en derhalve pas na verkregen instemming van of namens [A] ;

c) dat [A] zijn broer [broer van A] heeft aangewezen als zijn gevolmachtigde in verband met zijn veelvuldige afwezigheid en slechte bereikbaarheid.

3) Partijen zijn voorts overeen gekomen dat [A] zich garant verklaarde voor de betaling van de diensten van Mr [X] voor de hem opgedragen werkzaamheden en in te staan voor de betaling van diens declaraties waaronder begrepen de betaling van griffierechten en andere kosten die verschuldigd waren of nog zouden worden in verband met talloze gerechtelijke procedures die er door Mr [X] werden gevoerd voor de onder a) bedoelde partijen en dat door [A] ter dekking van die kosten voldoende middelen aan Mr [X] ter beschikking zou stellen;

4) Aldus is Mr [X] door [A] uitdrukkelijk gemachtigd om ten laste van door Dick [A] aan Mr [X] ter beschikking gestelde middelen te betalen schuldeisers van onder a) bedoelde partijen en te verrekenen zijn honorarium en verschotten in zoverre deze niet zijn betaald door of namens de in de considerans onder a) bedoelde partijen een en ander onder de verplichting daarover aan [A] dan wel zijn gevolmachtigde broer [broer van A] rekening en verantwoording af te leggen en kosten desgevraagd te specificeren met schriftelijke bewijsstukken.

5) Ter uitvoering van deze afspraken zijn door [A] op volgende bedragen overgemaakt op de derdenrekening van Mr [X] :

a. a) 20-07-2010 665.000

b) 21-07-2010 50.000

c) 27-07-2010 100.000

d) 06-08-2010 100.000

e) 11-08-2010 49.950

f) 11-08-2010 50

g) 16-08-2010 400.000

h) 16-08-2010 100.000

6) [A] verklaart dat de onder 5) bedoelde bedragen zijn overgemaakt van een op zijn naam gestelde bankrekening naar de derdenrekening van Mr [X] en dat hij, [A] , alleen rechthebbende was tot deze gelden.

7) Partijen hebben deze afspraken in de loop van juli 2010 gemaakt en daar op overeenkomstige wijze gevolg aan gegeven en die afspraken later schriftelijk vastgelegd.

Uitsluitend ter bevestiging dat de afspraken juist zijn weergegeven in deze overeenkomst, tekenen [broer van A] en [C] deze overeenkomst mede.”

Mr. [ curator A] is op 17 december 2010 benoemd tot vereffenaar van de nalatenschap van wijlen [B] .

[X] heeft in zijn fax aan [ curator A] qq van 14 januari 2011 een toelichting gegeven op de bedragen die Stichting Derdengelden van [A] heeft ontvangen en [ curator A] qq aan de hand van een meegestuurd mutatieoverzicht nader geïnformeerd over de van de derdenrekening gedane betalingen.

[curator B] qq heeft in zijn brief van 28 juni 2013, die hij mede namens [ curator A] qq aan [X] heeft gestuurd, onder meer het volgende geschreven:

“(...) Om reden van die gemeenschappelijke belangen en verwevenheid hebben [ curator A] en ondergetekende besloten u hierbij gezamenlijk te benaderen en door middel van deze brief de nietigheid in te roepen van de op 29 november 2010 getekende overeenkomst (“Overeenkomst” (...)) (...) evenals de nietigheid van alle handelingen ter uitvoering van de Overeenkomst, waaronder begrepen alle betalingen die geen betrekking hebben op de crediteuren van Plassania. (...)

2. Faillissementspauliana

Bij het verzoekschrift tot verkrijgen van verlof tot het leggen van conservatoir beslag onder de schuldenaar zelf - te weten (uw) Stichting Derdengelden mr. [X] - d.d. 24 november 2010 is reeds de faillissementspauliana (artikel 42 Fw) ingeroepen, ten aanzien van de bedragen (in totaal

€ 2.260.000,=) die vlak voor het faillissement van Plassania aan uw cliënt, [A] , onverplicht en zonder enige rechtsgrond zijn doorbetaald. Dat beroep wordt door middel van deze brief uitdrukkelijk gehandhaafd (...)

7. Faillissementspauliana ex artikel 42 jo. 43 Fw

Gelet op het voorgaande, zijn [ curator A] en ik van mening dat het aangaan van de Overeenkomst - die teruggrijpt naar vermeende afspraken die begin juni 2010 gemaakt zouden zijn een onverplichte rechtshandeling betreft, waardoor de schuldeisers van [A] respectievelijk Plassania respectievelijk de Nalatenschap worden benadeeld. (...) Hierbij vernietig ik deze rechtshandeling dan ook op grond van de artikelen 42 en 43 Fw.

(…)

8. Onverplichte rechtshandeling

Wij zijn van mening dat de Overeenkomst onverplicht is aangegaan. De betalingen die [A] via uw derdenrekening heeft verricht, zijn onverplicht verricht. Dat geldt in ieder geval voor de betalingen van uw declaraties, nu deze gericht waren aan Plassania. (…) Daarbij geldt dat [A] in ieder geval niet (meer) had kunnen/mogen ondertekenen ex artikel 23 Fw, nu zijn persoonlijk faillissement reeds op 16 november 2010 is uitgesproken. (…)

10. Onrechtmatig en/of tekortkoming

Ook overigens is het als onrechtmatig en/of tekortkoming in de behoorlijke nakoming van de overeenkomst van een advocaat jegens zijn cliënt te beschouwen. Dit door aanzienlijke bedragen, waarvan u als advocaat wist, althans behoorde te weten, dat deze afkomstig waren van Plassania, ondanks het uitdrukkelijk verzoek deze terug te storten, toch heeft uitgegeven voor andere doeleinden, althans daaraan mee te werken. (...) Gedragsrechtelijk is dit ook niet toegestaan om een dergelijke overeenkomst aan te gaan en daarmee in feite een geheel andere zekerheid te bedingen dan van de cliënt een voorschot te vragen (Gedragsregel 28) (...)

12. Vernietiging voldoening schuld ex artikel 47 Fw

(...) Van de door [A] verrichte betalingen op uw derdenrekening zijn in elk geval die van 22 november 2010, zijnde bedrag van € 54.890,12, zonder enige twijfel Paulianeus, nu [A] reeds op 16 november 2010 in staat van faillissement is verklaard. (...) De overige op 15 november 2010 verrichte betalingen kunnen worden vernietigd ex artikel 47 Fw (...)

14. Restitutie

Kortom, bovenvermelde vernietiging heeft tot gevolg dat de op grond van Overeenkomst verrichte betalingen door gefailleerde aan u, althans n derdenrekening, als onverschuldigd betaald moeten worden gerestitueerd nu de rechtsgrond is komen te vervallen. (...)”

[X] heeft bij fax van 24 juli 2013 aansprakelijkheid van de hand

gewezen.

[curator B] qq en [ curator A] qq (hierna gezamenlijk: de curatoren) hebben bij brief van 17 december 2015 aan [X] hun beroep op de faillissementspauliana en de daaruit voortvloeiende terugbetalingsverplichting gehandhaafd.

In beide zaken is hoger beroep ingesteld tegen het tussenvonnis en het eindvonnis, die zijn gewezen tussen de curatoren als eisers en [X] als gedaagde. In eerste aanleg traden de curatoren gezamenlijk op, maar formuleerden zij elk een afzonderlijke eis. De rechtbank heeft de primaire en subsidiaire vorderingen van [curator B] qq afgewezen en de meer subsidiaire vorderingen van [ curator A] qq gedeeltelijk toegewezen.

In hoger beroep treden de curatoren niet langer gezamenlijk op. De vorderingen van [curator B] qq en [ curator A] qq zullen dan ook afzonderlijk worden beoordeeld.

Het hof zal allereerst het hoger beroep behandelen dat is ingesteld door [curator B] qq.

In zaak 200.249.398/01

In hoger beroep heeft [curator B] qq zijn vorderingen gewijzigd en verduidelijkt en vordert hij te verklaren voor recht dat:

“1. het samenstel van betalingen, waarmee [B] het totaalbedrag van

€ 2.260.000,=, althans € 2.150.000, althans € 2.000.000,=, althans

€ 1 .980.000,=, via de door hem beheerde tussenschakels en bankrekeningen

heeft doorgesluisd naar zijn partner [A] , zoals nader omschreven in de

dagvaarding en op de aldaar vermelde tijdstippen, terecht en op rechtsgeldige

wijze door de curatoren althans door [curator B] q.q. door de actio pauliana is

vernietigd;

2. de door [A] op de derdenrekening van [X] overgemaakte

gelden van in totaal € 1.515.000,= dienen te worden beschouwd als te zijn

terugbetaald door [A] aan Plassania en dat deze gelden, derhalve op de

derdenrekening werden gehouden voor Plassania;

3. de overeenkomst van 29 november 2010 door de Curator althans door [curator B]

q.q. terecht en op rechtsgeldige wijze door de actio pauliana is vernietigd;

4. dat [X] onrechtmatig heeft gehandeld jegens zijn cliënte Plassania

en jegens de gezamenlijke crediteuren van Plassania door het opstellen en

laten ondertekenen van de overeenkomst van 29 november 2010, door in deze

overeenkomst op te nemen dat [A] ten aanzien van de door [A] op

de derdenrekening van [X] overgemaakte gelden van in totaal

€ 1.515.000,= alleen rechthebbende was en door daarmee mee te werken aan

het onrechtmatig onttrekken van gelden en het wegsluizen van gelden naar

[A] ;

5. dat [X] onrechtmatig heeft gehandeld jegens zijn cliënte Plassania

en jegens de gezamenlijke crediteuren van Plassania door na te laten ervoor

zorg te dragen dat een bedrag van € 745.000,= althans een door het

Gerechtshof nader te bepalen bedrag, door [A] niet is (terug)betaald op

zijn derdenrekening en vervolgens door het latere faillissement van [A] ,

niet meer is terug te verkrijgen door de boedel van Plassania en dat

[X] als gevolg daarvan genoemd bedrag als schadevergoeding aan de

boedel van Plassania dient te voldoen;

6. dat [X] ten onrechte en op onrechtmatige wijze en onbevoegd een

totaalbedrag van € 102.779,04 van zijn derdenrekening aan [A] heeft

terugbetaald, zoals vermeld in randnummer 22 van de dagvaarding en dat

[X] derhalve gehouden is dit bedrag aan de boedel van Plassania te

voldoen. Het bedrag van € 102.779,04 is als volgt te specificeren:

Mutatiedatum Omschrijving Bedrag

20-7-2010 [A] / Grolsch transferprov. € 70,00

27-7-2010 [A] kosten transferprovisie € 70,00

6-8-2010 [A] transferprovisie € 70,00

16-8-2010 [A] kosten transferprovisie € 70,00

16-8-2010 [A] kosten transferprovisie € 70,00

20-8-2010 [A] € 100.000,00

28-9-2010 Total namens [A] € 2.429,04

TOTAAL € 102.779,04

7. dat de betalingen van in totaal € 100.000,= (2 x € 50.000,=) die [X]

op 30 juli 2010 en op 20 augustus 2010 van de derdenrekening aan zichzelf

heeft verricht, op grond van het bepaalde in artikel 42 Fw onverplicht en in de

wetenschap van benadeling van de crediteuren van Plassania en op basis van

hetzelfde feitencomplex onrechtmatig zijn en in strijd met de gedragsregels

voor advocaten is te beschouwen en derhalve door [X] dienen te

worden terugbetaald aan de boedel van Plassania;

8. dat de betaling van € 50.000,= die [X] op 20 augustus 2010 aan

zichtzelf heeft verricht, ook op grond van het bepaalde in artikel 47 Fw is

gedaan in de wetenschap dat het faillissement van Plassania reeds was

aangevraagd en/of als gevolg van overleg dat ten doel had om [X]

door die betaling te begunstigen boven andere schuldeisers, alsmede dat deze

betaling op basis van hetzelfde feitencomplex onrechtmatig is en derhalve door

[X] dient te worden terugbetaald aan de boedel van Plassania;

9. dat de betalingen die [X] op 15 en 22 november 2010 voor een

totaalbedrag van € 183.730,20 van zijn derdenrekening aan zichzelf heeft

verricht, zijn betaald nadat dit faillissement reeds was uitgesproken zodat

[X] op grond van het fixatiebeginsel niet meer bevoegd was om over

deze gelden van Plassania te beschikken en zich daarbij evenmin op de

eerdergenoemde overeenkomst van 29 november 2010 kan beroepen, zodat

[X] dit bedrag dient terug te betalen aan de boedel van Plassania.

10. dat ook de overige betalingen die [X] volgens zijn eigen opgave

(zoals genoemd in randnummer 20 van de dagvaarding) na faillietverklaring van

Plassania op 13 september 2010 nog heeft verricht van zijn derdenrekening

eveneens onbevoegd en in strijd met het fixatiebeginsel en onrechtmatig zijn

verricht en derhalve aan de boedel van Plassania dienen te worden

terugbetaald. Dit betreft:

14-9-2010 [F] inzake Plassania € 996,00

14-9-2010 [G] inzake Plassania € 393,00

14-9-2010 [H] : griffierechten € 3.633,46

21-10-2010 naar 06.165 ( [I] ) € 40.698,00

30-11-2010 Mr. [ curator A] € 5.000,00

TOTAAL: € 50.720,46

11. Op basis van het voorgaande vordert [curator B] q.q. dat [X] door het

Gerechtshof uitvoerbaar bij voorraad wordt veroordeeld om binnen 14 dagen

na het in deze zaak te wijzen arrest aan [curator B] q.q. te voldoen:

a. een bedrag van € 745.000,- althans een nader door het Gerechtshof te

bepalen bedrag zoals hiervoor genoemd bij de gevorderde verklaring voor recht

onder 5, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 18 juli

2010, althans de dag der dagvaarding;

b. een bedrag van € 102.779,04 zoals hiervoor genoemd, bij de gevorderde

verklaring voor recht onder 6, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf

de data van de betreffende betalingen zoals vermeld in randnummer 22 in de

dagvaarding in eerste aanleg;

c. een bedrag van € 50.000,= zoals hiervoor genoemd onder 7, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 30 juli 2010;

d. een bedrag van € 50.000,= zoals hiervoor genoemd onder 8, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 20 augustus 2010;

e. een bedrag van € 183.730,20 zoals hiervoor genoemd onder 9, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 13 september 2010, zijnde de dag van de faillietverklaring, althans vanaf 15 november 2010, althans vanaf 22 november 2010;

f. een bedrag van € 50.720,46, zoals hiervoor gemeld onder 10, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 13 september 2010, zijnde de dag faillietverklaring, althans vanaf de data van de betreffende betalingen zoals onder 10 hiervoor vermeld.”

[curator B] heeft negen grieven gericht tegen de bestreden vonnissen. Grief 1 klaagt in algemene zin over de afwijzing van de vorderingen van [curator B] qq. Grief 2 ziet op de volgens [curator B] qq onjuiste weergave van de feiten, vorderingen en grondslagen in het tussenvonnis en is hiervoor onder 3 reeds besproken. Grief 3 klaagt over de afwijzing van de vernietiging van het samenstel van rechtshandelingen en betalingen op grond van de actio pauliana. Grief 4 en grief 7 hebben betrekking de afwijzing van de vernietiging van de Overeenkomst. Voorts wordt betoogd dat deze overeenkomst als onrechtmatig moet worden beschouwd jegens Plassania en haar crediteuren. Met grief 5 en grief 6 wordt betoogd dat de gelden op de derdenrekening werden gehouden voor Plassania en wordt geklaagd over het oordeel van de rechtbank dat [curator B] qq niet is geslaagd in het bewijs daarvan. Met grief 8 klaagt [curator B] qq erover dat uitsluitend de vorderingen van [ curator A] qq die betrekking hebben op de betalingen van 15 tot en met 22 november 2010 zijn toegewezen en niet de paulianeuze c.q. onrechtmatige betalingen van 30 juli en 20 augustus 2010. Bovendien hadden de daarop betrekking hebbende vorderingen van [curator B] qq toegewezen moeten worden. Grief 9 ziet op de proceskostenveroordeling en het bezwaar dat geen buitengerechtelijke kosten en geen wettelijke rente zijn toegewezen.

Verklaring voor recht paulianeus samenstel van rechtshandelingen

[curator B] qq vordert (onder 1) een verklaring voor recht dat het samenstel van rechtshandelingen en betalingen waarmee [B] een geldbedrag heeft weggesluisd naar [A] terecht is vernietigd op grond van de actio pauliana. Hij heeft daarbij, kort samengevat, het oog op de overmaking van het door Plassania geleende bedrag van de FGH Bank ad € 1.980.000 (na aftrek van afsluitprovisie) naar de rekening van de Drie Gezusters, de overmaking van € 2.150.000 door de Drie Gezusters naar een privérekening van [B] en de overmaking van € 2.260.000 naar de rekening van [A] in Spanje door [B] . Hiermee is volgens [curator B] qq het door [B] in het leven geroepen noodfonds aan het vermogen van Plassania onttrokken.

Zoals door [X] terecht is opgemerkt heeft deze verklaring voor recht geen betrekking op de overboeking van geldbedragen door [A] naar de derdenrekening noch op betalingen vanaf de derdenrekening en evenmin op rechtshandelingen waarbij [X] partij is geweest. Het hof overweegt in dat verband dat, zoals hierna onder 4.7 verder zal worden toegelicht, ook als de rechtshandelingen die hebben geleid tot overmaking van een geldbedrag op de Spaanse bankrekening van [A] paulianeus zouden zijn, zulks niet tot gevolg heeft dat overboekingen van die bankrekening naar de derdenrekening geacht moeten worden te zijn verricht door of namens Plassania. Voor zover [X] enig onrechtmatig handelen wordt verweten met betrekking tot bedoeld samenstel van rechtshandelingen en betalingen is dat bovendien onvoldoende onderbouwd gesteld.

Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien welk belang [curator B] c.s. bij deze stand van zaken in deze procedure heeft bij de gevorderde verklaring voor recht. Dit staat aan toewijzing van deze verklaring voor recht in de weg. Grief 3 faalt reeds om die reden.

De rechthebbende op het saldo van de derdenrekening

[curator B] qq stelt ten aanzien van zijn vordering onder 2 dat het door [A] op de derdenrekening gestorte bedrag gehouden werd voor Plassania en dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat het bewijs daarvan door hem niet is geleverd. Daartoe heeft hij het volgende aangevoerd.

Volgens [curator B] qq staat genoegzaam vast dat de gelden op de derdenrekening waren bedoeld als noodfonds voor het voldoen van de crediteuren van Plassania en dat daarover afspraken zijn gemaakt die aan alle betrokken partijen zijn gecommuniceerd. Daarbij is van belang dat het bedrag van € 2 miljoen euro dat van FGH Bank werd geleend binnen een paar dagen door [B] werd weggesluisd en buiten het zicht van de schuldeisers werd gebracht om het zodoende, zonder vrees voor beslagen, vrij te kunnen gebruiken. Uit het e-mailbericht van [boekhouder] van 18 juli 2010 (zie 3.8) volgt dat van “de buffer” een bedrag van € 2.150.000 was getraceerd en dat dit beschikbaar zou komen. Ook in het BDO-rapport wordt melding gemaakt van een bedrag van € 2 miljoen aan liquiditeiten dat beschikbaar was, en waarvoor een bankrekening moest worden verkregen. Die bankrekening was de derdenrekening van [X] , aldus [curator B] qq. [A] heeft in de periode 20 juli tot en met 16 augustus 2010 een bedrag van € 1.515.000 in tranches op de derdenrekening gestort. [A] beschikte op dat moment zelf niet over enig (ander) vermogen of (andere) liquiditeiten, aldus [curator B] qq. Voorts wijst [curator B] qq erop dat naar de derdenrekening bedragen door [A] zijn overgemaakt onder vermelding van “urgente nota’s”, “Plassania”, en “noodfonds”. Een en ander vindt volgens hem bevestiging in de getuigenverklaringen van [boekhouder] , [A] , [broer van A] en [C] . Uit de gang van zaken kan volgens [curator B] qq niet anders worden afgeleid dan dat het door [A] gestorte bedrag aan Plassania ter beschikking werd gesteld om de crediteuren te voldoen. Door te stellen dat het noodfonds op de derdenrekening afkomstig is uit het vermogen van [A] wordt getracht de door [B] beoogde verduistering van deze gelden te legaliseren. [curator B] qq benadrukt voorts dat in strijd met de regelgeving en jurisprudentie niet voorafgaand aan de storting van het geld op de derdenrekening een overeenkomst is opgesteld. Aan de na het faillissement van Plassania en [A] opgemaakte Overeenkomst moet volgens hem voorbijgegaan worden.

[X] betwist dat de gelden op de derdenrekening werden gehouden voor Plassania. Hij voert daartoe aan dat hij na het overlijden van [B] samen met [A] en het nieuwe bestuur van Plassania heeft getracht zo snel mogelijk inzicht te krijgen in de complexe onderneming, die een acuut liquiditeitsprobleem bleek te hebben, terwijl diverse (grote) schuldeisers betaling eisten van vorderingen. Als gevolg van meerdere beslagen kon betaling daarvan niet over de bankrekeningen van Plassania lopen. [A] had de erfenis beneficiair aanvaard en kon daarom geen beheershandelingen verrichten. Wel had [A] er belang bij dat de schuldeisers werden voldaan en aldus een faillissement van Plassania werd voorkomen. Tegen die achtergrond maakte [A] uit zijn privévermogen gelden beschikbaar om de schuldeisers te voldoen.

[X] stelt daarom primair dat de gelden op de derdenrekening werden gehouden voor de met die gelden betaalde crediteuren van Plassania, en subsidiair dat deze werden gehouden voor [A] .

Het hof oordeelt als volgt.

Tussen partijen is niet in geschil dat [A] van zijn privérekening bedragen heeft overgemaakt naar de derdenrekening van [X] . Verder geldt als uitgangspunt voor de beoordeling dat het saldo op een bankrekening onderdeel uitmaakt van het vermogen van de rekeninghouder, in dit geval [A] . Daarbij is niet van belang wat het herkomst is van het saldo. Dat het bedrag op zijn privérekening (mogelijk) geheel of gedeeltelijk afkomstig was van betalingen van [B] of aan hem gelieerde vennootschappen, maakt immers niet dat [A] niet gerechtigd was op het saldo op zijn privérekening.

Vast staat dat [X] niet voorafgaand aan de storting van de bedragen op de derdenrekening of direct daarna schriftelijk heeft vastgelegd of aan [A] heeft bevestigd voor wie de bedragen door Stichting Derdengelden op de derdenrekening zouden worden gehouden. Bij gebreke daarvan geldt als uitgangspunt dat deze bedragen door Stichting Derdengelden werden gehouden voor [A] als degene van wie de bedragen afkomstig waren. De door [curator B] qq aangedragen feiten en omstandigheden kunnen niet tot de conclusie leiden dat de bedragen op de derdenrekening werden gehouden voor Plassania. Allereerst is niet gebleken dat die afspraak is gemaakt. Meer in algemene zin geldt dat niet kan worden vastgesteld dat in enig opzicht afspraken zijn gemaakt over het antwoord op de vraag voor wie de door [A] op de derdenrekening gestorte bedragen zouden worden gehouden. De e-mailwisseling met [boekhouder] rept daarover niet. Dit volgt ook niet uit de overgelegde verklaringen van [C] , [boekhouder] , [broer van A] en [A] . De verklaring van [A] dat dit geld bedoeld was voor het noodfonds van Plassania leidt niet tot de conclusie dat de gelden dus voor Plassania werden gehouden. De gedachte achter het noodfonds was dat daaruit crediteuren van Plassania zouden worden betaald, maar dat betekent niet dat de gelden in het noodfonds van meet af aan in het vermogen van Plassania zouden vallen. Deze conclusie volgt ook niet uit de verklaring van [boekhouder] dat hij [A] had weten te overtuigen dat het geld niet van hem was en terug moest naar Plassania. Vast staat dat dat laatste niet is gebeurd. De betrokkenen bij het noodfonds wilden juist niet dat de gelden op een rekening van Plassania terecht zouden komen, omdat die rekeningen met beslagen werden belast of bedreigd. Dat [A] ermee heeft ingestemd dat het geld (vanaf de derdenrekening) werd aangewend voor de betaling van schuldeisers van Plassania, leidt evenmin tot de conclusie dat Stichting Derdendelden (van meet af aan) de bedragen heeft gehouden voor Plassania. Hetzelfde geldt voor de verklaring van [C] dat alle partijen vonden dat het geld terug moest naar Plassania. Geen van de getuigen maakt melding van een gemaakte afspraak over de vraag voor wie de Stichting Derdengelden de bedragen zou gaan houden. De stelling dat [A] , naast het bedrag op de Spaanse rekening, niet over ander vermogen beschikte, kan evenmin tot de conclusie leiden dat de bedragen die van die bankrekening zijn overgeboekt naar de derdenrekening werden gehouden voor Plassania. De grieven 5 en 6 falen daarmee.

[curator B] qq heeft in hoger beroep (opnieuw) bewijs aangeboden van zijn stelling dat de Stichting Derdengelden de gelden hield voor Plassania, maar hij heeft geen (voldoende concrete) stellingen te bewijzen aangeboden waaruit die conclusie kan worden getrokken. De hiervoor besproken stellingen kunnen die gevolgtrekking niet dragen. Het bewijsaanbod wordt daarom als niet ter zake dienend verworpen.

Uit het voorgaande volgt dat niet is komen vast te staan dat het door [A] op de derdenrekening gestorte bedrag werd gehouden voor Plassania. Daarmee stranden alle vorderingen van [curator B] qq, omdat die alle zien op betalingen die ten laste gingen van het saldo op de derdenrekening dat gehouden werd voor [A] . Het feit dat [X] gehoor heeft gegeven aan het verzoek van [A] om een deel van het bedrag op de derdenrekening aan hem terug te storten, kan in de gegeven omstandigheden niet als onrechtmatig jegens Plassania worden beschouwd.

Op [X] (als advocaat) rustte evenmin de verplichting ervoor zorg te dragen dat het gehele, door [B] naar [A] overgemaakte bedrag door [A] aan Plassania zou worden terugbetaald. Hij heeft dan ook niet onrechtmatig jegens Plassania gehandeld door dat na te laten. Ook het opstellen van de Overeenkomst is bij deze stand van zaken niet als onrechtmatig jegens Plassania te kwalificeren.

Bij een verdere bespreking van de grieven 4 en 7 met betrekking tot de vernietiging van de Overeenkomst heeft [curator B] qq bij deze stand van zaken geen belang meer, omdat die vernietiging niet kan leiden tot toewijzing van de gevraagde veroordelingen tot betaling aan [curator B] qq en een ander belang bij die vernietiging is niet gesteld of gebleken. De grieven 8 en 9 delen het lot van de overige grieven.

Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. [curator B] qq zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in hoger beroep.

In zaak 200.248.931/01

Bij het bestreden eindvonnis heeft de rechtbank voor recht verklaard dat de overboekingen op 22 november 2010 aan [X] tot een totaalbedrag van

€ 54.890 na datum faillissement zijn verricht en derhalve onbevoegd en in strijd met het fixatiebeginsel en dat genoemd totaalbedrag aan de boedel van [A] moet worden terugbetaald. Voorts is voor recht verklaard dat de op 15 november 2010 verrichte betalingen van in totaal € 128.840,08 terecht zijn vernietigd op grond van artikel 47 Fw. [X] is veroordeeld tot terugbetaling van € 183.730,20 vermeerderd met rente aan de boedel van [A] . De overige vorderingen van [ curator A] qq zijn afgewezen en de proceskosten zijn gecompenseerd.

[X] komt in principaal hoger beroep met vier grieven op tegen deze beslissingen en de daaraan ten grondslag gelegde motivering.

Met grief 1 betoogt [X] dat niet hij in persoon, maar zijn praktijkvennootschap Legal Lancelot B.V. de ontvanger was van de betalingen van de declaraties. Hij stelt dat de rechtbank de regels van stelplicht en bewijslast onjuist heeft toegepast. Grief 2 behelst een verrekeningsverweer op grond van artikel 4 van de Overeenkomst. Grief 3, bestaande uit vier subgrieven, klaagt over de onjuiste toepassing door de rechtbank van artikel 47 Fw. Met grief 4 wordt bepleit dat de rechtbank artikel 23 Fw onjuist heeft toegepast.

In incidenteel hoger beroep komt [ curator A] qq op tegen het eindvonnis voor zover daarin de vordering tot terugbetaling van € 100.000 (2 x € 50.000 aan voorschotten, betaald op 30 juli en 20 augustus 2010) en de gevorderde verklaring voor recht ten aanzien van deze vordering is afgewezen.

Principaal appel

[X] heeft als meest verstrekkend verweer aangevoerd (grief 1) dat niet hij maar zijn praktijkvennootschap Legal Lancelot B.V. als opdrachtnemer de betalingen, hierboven opgesomd onder 3.24, heeft ontvangen. Hij stelt dat de stelplicht en bewijslast van de stellingen dat met [X] in persoon een overeenkomst van opdracht is gesloten en dat [X] het bedrag van € 283.730,20 heeft ontvangen, op [ curator A] qq rust.

[X] stelt dat hij destijds was verbonden aan de maatschap [naam maatschap] . De naam [naam maatschap] wordt vermeld op alle briefhoofden en in de door [X] verzonden e-mails. Overeenkomsten met cliënten werden dus niet gesloten met [X] in persoon. De overeenkomsten werden gesloten met de maatschap [naam maatschap] , terwijl Legal Lancelot B.V. maat was van de maatschap. Het ligt dan ook voor de hand dat de naam [naam maatschap] op de declaraties vermeld werd en dat Legal Lancelot B.V. als maat in de maatschap betaling ontving, aldus [X] . Op de declaraties werd de naam [X] vermeld omdat deze eindverantwoordelijke was voor het werk dat onder zijn supervisie werd verricht. Volgens [X] bepaalt de op de declaratie vermelde tenaamstelling van de rekening niet wie de rechthebbende van die rekening is. Daaruit kan dus niet worden afgeleid dat [X] in persoon de betalingen ontving.

[ curator A] qq betwist - kort samengevat - dat [naam maatschap] of Legal Lancelot B.V. als contractspartij kan worden aangemerkt. Hij betwist het bestaan van de maatschap [naam maatschap] . Bij gebreke van een schriftelijke opdrachtbevestiging wordt [X] als beroepsbeoefenaar geacht opdrachtgever te zijn. Op geen enkel moment wordt Legal Lancelot als contractspartij genoemd, terwijl [X] zelf in de Overeenkomst slechts rept van zichzelf als rechthebbende op betaling van het honorarium.

Het hof overweegt als volgt. Niet in geschil is dat de werkzaamheden waarvan betaling wordt gevorderd zijn verricht door [X] . [X] is daarbij in persoon opgetreden, in zijn hoedanigheid van advocaat. Het antwoord op de vraag of iemand jegens een ander bij het sluiten van een overeenkomst in eigen naam

- dat wil zeggen als wederpartij van die ander - is opgetreden, hangt af van hetgeen hij en die ander daaromtrent jegens elkander hebben verklaard en over en weer uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben afgeleid en mochten afleiden (HR 11 maart 1977, ECLI:NL:HR:1977:AC1877). Niet is gesteld, noch is gebleken dat [X] kenbaar heeft gemaakt dat hij niet zichzelf, maar een rechtspersoon wenste te binden, laat staan dat hij beoogde Legal Lancelot B.V. te binden. Een schriftelijke opdrachtbevestiging ontbreekt. De factuur, waarmee betaling wordt gevraagd, vermeldt een rekeningnummer op naam van mr. [X] . Weliswaar is de factuur afgedrukt op briefpapier met het briefhoofd van [naam maatschap] , maar nergens wordt melding gemaakt van Legal Lancelot B.V. Overigens is de enkele vermelding van [naam maatschap] (zo al een maatschap met die naam heeft bestaan) in het brievenhoofd van een factuur onvoldoende voor de conclusie dat [X] niet zichzelf heeft willen binden. Ook in de door [X] opgestelde Overeenkomst wordt geen melding gemaakt van Legal Lancelot B.V. als rechthebbende op het verschuldigde honorarium, maar wordt enkel ‘mr. [X] ’ genoemd. Aldus heeft [X] onvoldoende omstandigheden gesteld op grond waarvan zijn opdrachtgever had moeten begrijpen dat [X] niet zichzelf maar Legal Lancelot B.V. had willen binden. [X] heeft zijn verweer dat niet hij maar Legal Lancelot B.V. opdrachtnemer was dus niet voldoende feitelijk onderbouwd. Daarom kan [X] niet worden gevolgd in zijn stelling dat de betalingen van de derdenrekening niet aan hem, maar - op grond van de overeenkomst van opdracht - aan Legal Lancelot B.V. ten goede zijn gekomen. De betalingen worden aangemerkt als betalingen aan hem ter betaling van door hem in persoon verrichte werkzaamheden. Grief 1 faalt. Daarom wordt toegekomen aan de overige grieven.

[X] voert voorts als verweer dat de betalingen die hij vanaf de derdenrekening heeft aangewend ter betaling van zijn eigen facturen zijn gebaseerd op verrekening (grief 2). Hij stelt daartoe dat die verrekenbevoegdheid is vervat in de Overeenkomst en een toegestane uitbreiding dan wel afwijking betreft van de specifiek voor faillissement geldende wettelijke regeling van artikel 6:127 BW en artikel 53 Fw. Hij verwijst daartoe naar rechtspraak en literatuur.

[ curator A] qq betwist het beroep op verrekening. Feitelijk heeft er geen verrekening plaatsgevonden en verrekening is ook niet meer mogelijk, zo stelt hij. Verrekening is een bijzondere vorm van tenietgaan van verbintenissen, waarbij schuld en vordering tot hun gezamenlijke beloop teniet gaan. Er is echter niet verrekend maar betaald. Bovendien wordt de Overeenkomst door [ curator A] qq betwist.

Het hof overweegt als volgt.

De verrekening waarop [X] zich beroept ziet op enerzijds de vordering van [A] op het (restant van het) door hem gestorte bedrag op de derdenrekening en anderzijds de vordering van [X] op de in de Overeenkomst genoemde wederpartijen tot voldoening van zijn honorarium en verschotten. De vordering van [A] betreft de rechtsverhouding tussen hem en de Stichting Derdengelden. Het saldo op de derdenrekening maakt immers geen deel uit van het vermogen van [X] . Dit brengt mee dat van verrekening op grond van artikel 6:127 BW geen sprake kan zijn.

Buiten faillissement kunnen partijen de in artikel 6:127 BW geregelde verrekenings-bevoegdheid rechtsgeldig uitbreiden door overeen te komen dat verrekening kan plaatsvinden ook indien zij niet over en weer elkaars schuldeiser en schuldenaar zijn. Die contractuele uitbreiding kan inhouden dat de wederpartij bevoegd is haar schuld te verrekenen met een vordering die een andere partij heeft op een ander dan de failliet. Het wederkerigheidsvereiste in artikel 53 Fw kan daarom niet worden aangemerkt als dwingend recht (HR 15 november 2019, ECLI:NL:HR:2019:1789). [ curator A] qq heeft betwist dat een dergelijke meerpartijenverrekenafspraak is gemaakt. De Stichting Derdengelden wordt in de Overeenkomst ook niet genoemd. Het hof overweegt dat een dergelijke afspraak inderdaad niet volgt uit de door [X] ingeroepen verrekeningsbevoegdheid zoals beschreven in artikel 4 van de Overeenkomst. Daarmee is geen uitzondering gemaakt op de werking van de artikelen 6:127 BW en 53 Fw. Stichting Derdengelden, en dus niet [X] , is immers de schuldenaar van [A] , en zij had (met [A] ) moeten instemmen met verrekening van de vorderingen van [X] op de in de Overeenkomst genoemde partijen. Anders dan [X] bij het opstellen van de Overeenkomst kennelijk blijkens de tekst daarvan voor ogen stond, zijn de door [A] op de derdenrekening overgemaakte gelden niet aan [X] ter beschikking gesteld, maar bleven deze onderdeel van het eigen vermogen van [A] .

Daarmee kan in het midden blijven of de in de Overeenkomst vermelde verrekeningsbevoegdheid tussen [X] en [A] “in de loop van juli 2020” (artikel 7 van de Overeenkomst) daadwerkelijk mondeling is overeengekomen. Grief 2 faalt.

Grief 3 is gericht tegen de overwegingen van de rechtbank onder 2.15 van het bestreden vonnis. Daarin heeft de rechtbank ten aanzien van de betaling van drie declaraties op 15 november 2010 overwogen dat deze betaling dateert van een dag voor het uitgesproken faillissement, dat die een opeisbare schuld betreft, dat [X] toen wist dat het faillissement was aangevraagd en dat door deze betaling andere schuldeisers zijn benadeeld. De rechtbank heeft tevens geoordeeld dat [X] niet heeft toegelicht welke declaraties betrekking zouden hebben op werkzaamheden die gericht waren op het afwenden van een faillissement. Niet kan worden vastgesteld of en in hoeverre dergelijke werkzaamheden zijn verricht voor [A] (en niet voor Plassania) en of deze al dan niet zijn gedekt door de voorschotdeclaraties. Daarmee kan niet worden geoordeeld dat de betalingen van 15 november 2010 in stand moeten blijven. Zo oordeelde de rechtbank. [X] meent dat de rechtbank daarmee een onjuiste toepassing geeft aan artikel 47 Fw. Hij voert daartoe vier argumenten aan, die het hof hierna achtereenvolgend zal bespreken.

De gelden werden voor [A] gehouden

[X] betwist dat het saldo op de derdenrekening voor [A] werd gehouden. Volgens [X] was het de onmiskenbare bedoeling van alle partijen dat de gelden zouden worden aangewend zoals deze zijn aangewend. De gelden op de derdenrekening werden dus gehouden voor de toekomstige ontvangers daarvan, onder wie het kantoor van [X] . Hij verwijst daartoe naar jurisprudentie van de Hoge Raad (HR 23 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1139). Omdat de gelden op de derdenrekening niet tot het vermogen van [A] behoorden, vindt artikel 47 Fw geen toepassing op de betalingen van 15 november 2010, aldus [X] .

[ curator A] qq merkt op dat [X] in eerste aanleg wel het standpunt heeft ingenomen dat de gelden voor [A] werden gehouden en dat [A] de rechthebbende was op die gelden. Eerst in hoger beroep wordt het standpunt ingenomen dat de gelden het vermogen van [A] zouden hebben verlaten en dat de gelden werden gehouden voor toekomstige ontvangers. Deze wijziging wordt niet onderbouwd. Dit levert een schending op van artikel 21 Rv en is in strijd met de goede procesorde. [X] heeft bovendien in rechte bij herhaling erkend dat de gelden werden gehouden voor [A] , zodat hij daarop niet meer kan terugkomen (artikel 154 Rv).

Volgens [ curator A] qq staat vast dat [A] rechthebbende was op de gelden en dat voor betalingen van de derdenrekening zijn instemming was vereist. Dit is door [X] ook uitdrukkelijk bevestigd in zijn conclusie na enquête in eerste aanleg.

Anders dan [X] betoogt, volgt uit de jurisprudentie van de Hoge Raad niet dat de Stichting Derdengelden kan gaan houden voor ‘toekomstige ontvangers’ en dat hun identiteit daarvoor niet hoeft vast te staan.

Het hof overweegt dat tussen partijen niet in geschil is dat de hier aan de orde zijnde gelden op de derdenrekening zijn gestort door [A] . Niet is gesteld of gebleken dat [X] en [A] afspraken hebben gemaakt voor wie de Stichting Derdengelden die gelden hield. Zoals hierboven is overwogen in de zaak 200.248.931/01 onder 4.7 is ook anderszins niet gebleken dat partijen afspraken hebben gemaakt over de vraag voor wie de gelden werden gehouden. Hetzelfde geldt in de onderhavige zaak. Met name kan [X] niet worden gevolgd in zijn betoog dat uit de afspraken met [A] en de directie van Plassania volgt dat hij is gaan houden voor toekomstige ontvangers. De inhoud van de Overeenkomst wijst er niet op dat [X] is gaan houden voor toekomstige ontvangers. Immers in artikel 2 onder b van de Overeenkomst is juist bepaald dat iedere betaling de instemming van of namens [A] vereiste. Bij gebreke van een andersluidende afspraak luidt de conclusie dat Stichting Derdengelden is gaan houden voor [A] . Een betaling van de derdenrekening aan derden moet dan ook worden gekwalificeerd als een betaling door [A] .

Gelet op het voorgaande behoeve de verweren van [ curator A] qq met betrekking tot artikel 21 Rv en de gerechtelijke erkenning geen bespreking meer.

Geen voorschotbetalingen

Volgens [X] hebben [A] en hij voorafgaand aan de overboekingen afgesproken dat [A] voor de kosten van juridische bijstand voldoende middelen ter beschikking zou stellen. Met de overboeking naar de derdenrekening heeft [A] die middelen ter beschikking gesteld. In zoverre moeten die overboekingen worden beschouwd als voorschotbetalingen. In hoeverre ten aanzien van die betalingen de pauliana kan worden ingeroepen, moet worden beoordeeld op het moment van betaling van het voorschot, niet het moment van voldoening van de declaratie met het voorschot, aldus [X] .

[X] kan hierin niet worden gevolgd. De overboeking van [A] naar de derdenrekening kan niet worden gekwalificeerd als de betaling van een voorschot aan [X] . Immers door die overboeking zijn geen gelden uit het vermogen van [A] in het vermogen van [X] gevloeid. Dat is eerst gebeurd op het moment dat [X] in zijn hoedanigheid van bestuurder van Stichting Derdengelden gelden van de derdenrekening naar zijn eigen rekening overmaakte. Dat is dan ook het moment waarop moet worden beoordeeld of aan de voorwaarden van het inroepen van de pauliana is voldaan.

Als hiervoor reeds overwogen, is de veronderstelling dat de Stichting Derdengelden de gelden hield voor (onder meer) het kantoor van [X] niet juist. Een concrete schriftelijk vastgelegde afspraak daarover ontbreekt. Het ligt ook niet voor de hand dat bedragen die aan het kantoor van [X] zouden toekomen op de door dat kantoor gebruikte derdenrekening werden geboekt. Een derdenrekening is immers juist bedoeld om de gelden van derden (cliënten daaronder begrepen) gescheiden te houden van het vermogen van het kantoor.

Het hof stelt vast dat geen grief is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de betalingen hebben plaatsgevonden op de dag voordat het faillissement van [A] werd uitgesproken, terwijl [X] reeds op 12 oktober 2010 de faillissementsaanvraag had ontvangen. Evenmin is geklaagd over de vaststelling dat [X] dus wist van het faillissementsverzoek, dat met de betaling aan [X] andere schuldeisers zijn benadeeld en dat is voldaan aan de vereisten van artikel 47 Fw.

Beroep op rechtsbijstandsexceptie gaat niet op

Volgens [X] moeten de betalingen van 15 november 2010 in stand blijven omdat deze zien op door hem verrichte werkzaamheden in verband met en ter voorkoming van het faillissement van Plassania, en daarmee van het faillissement van [A] .

De rechtbank heeft in zijn visie ten onrechte onderscheid gemaakt tussen enerzijds reddingswerkzaamheden voor Plassania en anderzijds voor [A] . Het financiële lot van [A] was immers verbonden met het lot van Plassania. Voorts volgt volgens [X] uit het dossier dat de werkzaamheden eigenlijk al vanaf het overlijden van [B] in het teken stonden van het voorkomen van het faillissement van Plassania. De declaraties van 15 november 2010 hebben deels betrekking op de periode tussen 1 juli en 30 september 2010 en deels op de periode tussen 1 oktober en 22 november 2010 en hebben dus volledig betrekking op het voorkomen van het faillissement van [A] . De werkzaamheden hadden betrekking op het bewerkstelligen van de “standstill” de vele lopende procedures en in het algemeen het beheersen van de ontstane chaos. In dat licht zijn de declaraties alleszins redelijk.

[ curator A] qq betwist dat er aanleiding is om een uitzondering te maken op het bepaalde in artikel 47 Fw. Hij stelt dat [X] niet heeft voldaan aan zijn stelplicht ten aanzien van de omstandigheden die een dergelijke uitzondering rechtvaardigen. Hij had op zijn minst per factuur moeten stellen welke werkzaamheden betrekking hadden op de verlening van juridische bijstand van [A] bij het faillissement. Daarnaast had hij gemotiveerd moeten stellen ten aanzien van die specifieke werkzaamheden dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat de vernietiging op grond van artikel 47 Fw zich tot die werkzaamheden uitstrekt. Daaraan heeft [X] niet voldaan.

De door [X] gestelde werkzaamheden kunnen niet worden gekwalificeerd als reddingswerkzaamheden als bedoeld in de op dit punt ontwikkelde rechtspraak.

Het betoog van [X] komt neer op een beroep op de in de feitenrechtspraak ontwikkelde uitzondering op het bepaalde in artikel 47 Fw, de zogenoemde rechtsbijstandsexceptie. Die uitzondering komt erop neer dat betaling van declaraties van een advocaat niet door de vernietiging op grond van artikel 47 Fw worden getroffen als het werkzaamheden betreft die juist betrekking hebben op het verlenen van bijstand aan de cliënt die met een faillissementsaanvraag wordt geconfronteerd. Dat kan gaan om inspanningen om het dreigend faillissement te voorkomen. De strekking van deze exceptie is te voorkomen dat schuldenaren bij een faillissementsaanvraag worden verstoken van juridische bijstand ter zake van die aanvraag en een mogelijke doorstart.

De stellingen van [X] komen erop neer dat alle werkzaamheden die hij heeft verricht na 1 juli 2010 onder die rechtsbijstandsexceptie vallen, omdat zij alle tot doel hadden het faillissement van Plassania en dientengevolge dat van [A] te voorkomen. Het hof is van oordeel dat [X] daarmee een te ruime uitleg geeft aan de werkzaamheden die toepassing van de rechtsbijstandsexceptie zouden kunnen rechtvaardigen, gelet op de hiervoor genoemde ratio daarvan. De uitzondering heeft betrekking op reddingswerkzaamheden in verband met een faillissementsaanvraag; niet alle werkzaamheden die tot voordeel van een in zwaar weer verkerende vennootschap strekken vallen dus onder die uitzondering.

Uit de stellingen van [X] , op wie de stelplicht en bewijslast rust van de uitzondering op de regel van artikel 47 Fw, valt niet af te leiden dat de betaalde declaraties werkzaamheden betreffen die wel onder de exceptie vallen en welke werkzaamheden dat betreft. Het had wel op zijn weg gelegen om zijn stellingen op dit punt te specificeren, mede om [ curator A] qq in staat te stellen daarop te kunnen reageren. Bij gebreke van voldoende concrete stellingen op dit punt is voor bewijslevering geen plaats. Het bewijsaanbod van [X] zal daarom worden gepasseerd. De conclusie is daarmee dat het beroep van [X] op de rechtsbijstandsexceptie niet kan worden gehonoreerd.

[A] schuldenaar in de zin van 47 Fw

Het laatste onderdeel van grief 3 strekt tot het betoog dat de betaling vanaf de derdenrekening niet kan worden gekwalificeerd als een betaling van de schuldenaar in de zin van artikel 47 Fw, omdat Stichting Derdengelden geen schuldenaar is in de zin van dat artikel. Ook dit onderdeel faalt, omdat, zoals hiervoor reeds overwogen, de gelden door Stichting Derdengelden voor [A] werden gehouden en betalingen door Stichting Derdengelden van de derdenrekening (met instemming van [A] ) moeten worden beschouwd als betalingen door [A] .

Het voorgaande leidt tot de slotsom dat alle onderdelen van grief 3 falen.

Grief 4 is gericht tegen de wijze waarop de rechtbank artikel 23 Fw heeft toegepast. Deze grief is onderverdeeld in drie subgrieven.

Geen verjaring

Volgens [X] is de vordering van [ curator A] qq met betrekking tot de declaraties van 22 november 2010 verjaard. Daartoe voert hij het volgende aan.

Artikel 23 Fw fixeert de rechtsposities van de bij het faillissement betrokken partijen. De boedel is niet gebonden aan na het faillissement verrichte betalingen en de curator kan deze als onverschuldigd terugvorderen. De vordering uit onverschuldigde betaling ontstaat direct door het faillissement. Bepalend voor de aanvang van de verjaringstermijn van die vordering is dan ook het moment waarop [ curator A] qq bekend raakte met het bestaan van zijn vordering en de identiteit van de persoon van de ontvanger. Dit was na ontvangst van de brief van 14 januari 2011, waarin [X] hem volledig informeerde over de boekingen van en naar de derdenrekening. De vordering is daarmee op 15 januari 2016 verjaard. De dagvaarding dateert van 29 januari 2016. In de tussenliggende periode is de vordering niet gestuit. Met name kan de brief van 28 juni 2013 niet als een stuitingshandeling worden beschouwd, omdat daaruit niet volgt dat sprake zou zijn van een vordering van [ curator A] qq uit hoofde van onverschuldigde betaling. Deze brief ziet uitsluitend op acties op grond van faillissementspauliana en onrechtmatige daad. Zo betoogt [X] .

[ curator A] qq betwist dat de verjaringstermijn is gaan lopen na de brief van 14 januari 2011. Hij voert daartoe aan dat met de buitengerechtelijke vernietiging van 28 juni 2013 de rechtsgrond is komen te ontvallen aan de betalingen van de derdenrekening aan [X] en dat door deze vernietiging een vordering tot terugbetaling is ontstaan. Echter strikt genomen is een buitengerechtelijke vernietiging op grond van pauliana helemaal niet nodig, want door het faillissement heeft [A] de beschikking over die gelden verloren, zodat reeds op grond van artikel 23 Fw terugbetaling kon worden gevraagd als onverschuldigd betaald. Volgens [ curator A] qq is de verjaringstermijn niet gaan lopen na ontvangst van de brief van 14 januari 2011. Niet kan worden gesteld dat de curator op grond van de inhoud daarvan bekend was met de vordering en de schuldeiser. Volgens Van [ curator A] qq is de termijn pas gaan lopen vanaf de dagvaarding van 29 januari 2016, althans is deze gestuit met de brief van 28 juni 2013. Subsidiair stelt [ curator A] qq dat het beroep op verjaring naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

Het hof stelt vast dat de betalingen hebben plaatsgevonden na het faillissement van [A] . Vanaf dat moment was [A] niet langer bevoegd om de boedel te binden. Door of ten laste van de boedel na het faillissement verrichte prestaties aan een derde kunnen door de curator van de derde worden teruggevorderd. De vordering

uit onverschuldigde betaling verjaart na vijf jaar na het bekend worden met de vordering en de schuldenaar. Veronderstellenderwijs aannemende dat de curator na de brief van 14 januari 2011 op de hoogte was van zowel de vordering als de schuldeiser, en de verjaringstermijn dus op dat moment is gaan lopen, stelt het hof vast dat de verjaringstermijn tijdig is gestuit met de brief van 28 juni 2013 van beide curatoren. Ingevolge artikel 3:317 lid 1 BW wordt de verjaring gestuit door een schriftelijke mededeling waarin de schuldeiser zich ondubbelzinnig zijn recht op nakoming voorbehoudt. Met [ curator A] qq is het hof van oordeel dat de brief van 28 juni 2013 aan dat criterium beantwoordt omdat daarin ondubbelzinnig aanspraak wordt gemaakt op het terugbetalen van de overgemaakte bedragen op grond van onverschuldigde betaling. Het criterium van artikel 3:317 lid 1 BW moet worden begrepen in het licht van de strekking van een stuitingshandeling, die neerkomt op een - voldoende duidelijke - waarschuwing aan de schuldenaar dat hij rekening ermee moet houden dat hij ook na het verstrijken van de verjaringstermijn de beschikking houdt over zijn gegevens en bewijsmateriaal, opdat hij zich tegen een dan mogelijkerwijs nog door de schuldenaar ingestelde vordering behoorlijk kan verweren (HR 14 februari 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2274). Daarvoor is niet vereist dat het specifieke wetsartikel wordt genoemd dat de grond vormt voor de onverschuldigdheid van de betaling (vgl. HR 27 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD1494). Nu niet in geschil is dat de vordering binnen vijf jaar na deze stuitingshandeling is aangebracht, faalt het beroep op verjaring.

Gelden bleven behoren tot het vermogen van [A] .

De tweede subgrief is gebaseerd op de hiervoor besproken stellingname van [X] dat het saldo op de derdenrekening niet tot het vermogen van [A] behoorde. Gelden waarmee facturen van [X] zijn betaald hebben dan ook volgens [X] niet in strijd met het fixatiebeginsel het vermogen van [A] verlaten.

Zoals hiervoor onder 4.23 reeds overwogen is de Stichting Derdengelden bij gebreke van andersluidende afspraken gaan houden voor [A] . De bedragen hebben door storting op de derdenrekening het vermogen van [A] niet verlaten. Ook deze subgrief faalt.

Betalingen na faillissement [A] door Stichting Derdengelden in strijd met artikel 23 Fw

[X] heeft subsidiair, voor het geval het saldo tot het vermogen van [A] behoorde, betoogd dat de rechtbank heeft miskend dat niet het saldo op de bankrekening als zodanig gefixeerd wordt door faillissement, maar de vordering tot uitdeling die de curator heeft op de Stichting Derdengelden. Hij licht dit toe door te stellen dat de bankrekening van de Stichting Derdengelden een kwaliteitsrekening was waarop ten behoeve van een niet vastomlijnde groep rechthebbenden gelden werden aangehouden. Het vorderingsrecht van het saldo op die bankrekening komt toe aan de gezamenlijke rechthebbenden. Iedere individuele rechthebbende heeft te allen tijde recht op uitkering van zijn aandeel in de gemeenschap. Dat betekent dat op het moment van faillissement een vordering op de Stichting Derdengelden tot de boedel is gaan behoren. Die vordering is gefixeerd. Eventuele overboekingen na faillissement ten laste van het saldo hebben als gevolg van deze fixatie geen gevolgen voor het vorderingsrecht van de curator op de Stichting Derdengelden. De curator kan zich derhalve tot de Stichting Derdengelden wenden voor het vermeende aandeel van [A] in het saldo van de derdenrekening, niet tot [X] .

[ curator A] qq heeft dit betwist. Hij betoogt dat betalingen van de derdenrekening namens [A] werden verricht en strekten ten laste van het vermogen van [A] . De beschikkingsonbevoegdheid van [A] als gevolg van het faillissement gold ook voor handelingen die namens hem werden verricht. Dat betekent dat de betalingen op 22 november 2010 aan [X] niet aan de boedel kunnen worden tegengeworpen. Deze bedragen kunnen van [X] als onverschuldigd betaald worden teruggevorderd. Subsidiair voert [ curator A] qq nog aan dat [X] als bestuurder van Stichting Derdengelden verplicht is om het tekort in het saldo van de rekening aan te vullen. Stichting Derdengelden is inmiddels ontbonden en heeft geen gelden meer om te verdelen. De verplichting tot aanvulling rust op hem als advocaat, hij heeft daarvoor een zorgplicht en is daarvoor aansprakelijk. Dat geldt ook voor de ontbinding van Stichting Derdengelden. Bovendien heeft [X] onrechtmatig jegens de boedel van [A] gehandeld, aldus steeds [ curator A] qq.

Het hof overweegt dat Stichting Derdengelden gelden beheert namens een groep van rechthebbenden. De betalingen waar het hier om gaat, zijn verricht ten laste van de derdenrekening en zijn gedaan namens [A] en dus ten laste van zijn vermogen. Zoals [ curator A] qq terecht heeft aangevoerd kon [A] vanaf het uitspreken van het faillissement geen betalingen meer doen ten laste van de failliete boedel, ook niet door middel van Stichting Derdengelden. Betalingen die in weerwil van dit fixatiebeginsel zijn gedaan, kunnen worden teruggevorderd van degene die de betalingen heeft ontvangen. Dat is, zoals het hof hierboven reeds heeft vastgesteld, [X] geweest. Alle onderdelen van grief 4 falen.

Het voorgaande leidt tot de slotsom dat alle principale grieven falen.

[X] heeft naast het hiervoor onder 4.28 besproken bewijsaanbod, geen concrete stellingen te bewijzen aangeboden die tot een ander oordeel zouden kunnen leiden, zodat het bewijsaanbod wordt verworpen. [X] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten in het principaal hoger beroep.

Uitvoerbaar bij voorraad

[X] heeft er bezwaar tegen gemaakt dat een eventuele veroordeling tot betaling van een geldbedrag uitvoerbaar bij voorraad zal worden verklaard. Het restitutierisico is evident omdat de vordering is ingediend door een curator in een faillissement. Verder heeft [X] zekerheid gesteld terzake van de door de rechtbank toegewezen bedragen, zodat het risico voor curatoren nihil is.

Voor het hof is uitgangspunt dat [ curator A] qq recht heeft op betaling van de in dit arrest gegeven veroordeling. Aangezien het de veroordeling tot betaling van een geldsom betreft, mag verder worden verondersteld dat [ curator A] qq het vereiste belang heeft bij uitvoerbaarverklaring bij voorraad. De door [X] gestelde omstandigheden leiden niet tot de slotsom dat in deze zaak een bijzonder belang bestaat aan de zijde van [X] dat moet prevaleren boven het belang van [ curator A] qq.

Incidenteel appel

In incidenteel appel komt [ curator A] qq op tegen de afwijzing van zijn vorderingen met betrekking tot de aan [X] betaalde bedragen van telkens

€ 50.000 op respectievelijk 30 juli en 20 augustus 2010 en de daarop betrekking hebbende verklaring voor recht. Hij neemt daarbij als uitgangspunt dat de gelden op de derdenrekening voor [A] werden gehouden en dat zowel op het moment van sluiten van de Overeenkomst als op respectievelijk 30 juli en 20 augustus 2010 sprake was van wetenschap van benadeling. Aan alle vereisten van artikel 42 Fw is volgens hem voldaan en de Overeenkomst en alle betalingen die op basis van de Overeenkomst zijn verricht zijn rechtsgeldig buitengerechtelijk vernietigd.

[ curator A] qq betwist dat de Overeenkomst een vastlegging is van eerder mondeling gemaakte afspraken, meer in het bijzonder betwist hij dat afspraken zijn gemaakt over betaling van declaraties van [X] , verrekening of machtiging. Dat betekent dat de voorschotbetalingen op 30 juli en 20 augustus 2010 onverplicht zijn verricht. Verder heeft [ curator A] qq in eerste aanleg, meer specifiek, aangevoerd dat voor de betalingen van de voorschotten geen enkele rechtsplicht bestond. Dat betreft onverplichte betalingen, althans rechtshandelingen, waarvan de betrokken partijen wisten dan wel behoorden te weten dat dit zou leiden tot benadeling van schuldeisers. De grief is tevens gericht tegen de overweging van de rechtbank dat [A] belang had bij de betaling aan [X] om zijn erfenis veilig te stellen. Dat wordt betwist. Verder betwist [ curator A] qq dat het faillissement vóór 20 augustus 2010 met een redelijke mate van waarschijnlijkheid niet was te voorzien. [A] was enig erfgenaam van [B] . Hij was daardoor [B] opgevolgd onder algemene titel en dat betekende dat hij de schulden uit de nalatenschap uit eigen vermogen moest voldoen. [A] en [X] waren ermee bekend dat [B] als borg, garant en medeschuldenaar voor vele miljoenen aansprakelijk was of zou worden gesteld door schuldeisers van Plassania. Subsidiair, als sprake zou zijn van een verplichte rechtshandeling, beroept [ curator A] qq zich op artikel 47 Fw.

[X] stelt dat hij gebruik maakte van zijn verrekeningsbevoegdheid op grond van de Overeenkomst die de weerslag is van eerder gemaakte afspraken. De betalingen op 30 juli en 20 augustus 2010 zijn aldus verplichte rechtshandelingen die niet aan 42 Fw kunnen worden getoetst. Voorts betwist [X] , kort gezegd, de door [ curator A] qq gestelde wetenschap van benadeling bij [A] en bij hem.

Het hof stelt voorop dat de betalingen op 30 juli en 20 augustus 2010 zijn verricht door overmaking door [X] (in de hoedanigheid van bestuurder van Stichting Derdengelden) van die bedragen van de derdenrekening naar zijn eigen rekening. Het gaat om voldoening van de facturen van diezelfde data waarin wordt vermeld “Declaratie mr. [X] voorschot 2e kw” en “Declaratie mr. [X] voorschot 3e kw”. Volgens [X] waren deze betalingen gebaseerd op de bevoegdheid van artikel 4 van de Overeenkomst. Ook als ervan moet worden uitgegaan, hetgeen door [ curator A] qq wordt betwist, dat de Overeenkomst de weerslag vormt van tussen [X] en [A] eerder gemaakte afspraken, blijkt uit de tekst van de Overeenkomst niet dat [A] [X] heeft gemachtigd om van de gelden op de derdenrekening bedoelde voorschotnota’s te voldoen. In het door [X] bedoelde artikel 4 wordt slechts melding gemaakt van honorarium en verschotten en tevens van de verplichting deze kosten te specificeren. Met die tekst is niet verenigbaar dat [X] op grond van de Overeenkomst gerechtigd was om zichzelf voorschotten te laten uitbetalen. Feiten en omstandigheden op grond waarvan die bevoegdheid wel zou kunnen worden aangenomen, zijn niet gesteld. Hetgeen [X] heeft aangevoerd, is daarmee onvoldoende om de door hem bepleite bevoegdheid tot het in rekening brengen van voorschotnota’s te kunnen aannemen. Dat brengt mee dat de betalingen zonder rechtsgrond hebben plaatsgevonden. Deze bedragen dienen daarom als onverschuldigd te worden terugbetaald.

[X] heeft geen feiten te bewijzen aangeboden die tot een ander oordeel zouden kunnen leiden, zodat zijn bewijsaanbod wordt gepasseerd.

Het incidenteel appel slaagt en in zoverre zal het bestreden vonnis worden vernietigd en zal het bedrag van € 100.000 alsnog worden toegewezen. Bij gebreke van een eerdere gebleken verzuimdatum zal de wettelijke rente worden toegewezen vanaf de dagvaarding in eerste aanleg, 29 januari 2016. Voor het overige zal het vonnis worden bekrachtigd.

De gevraagde verklaring voor recht zal niet worden toegewezen, reeds omdat niet is gesteld dat [ curator A] qq daarbij, naast de veroordeling tot terugbetaling een zelfstandig belang heeft.

[X] zal als de in overwegende mate in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in incidenteel appel.

Ook in incidenteel appel verzet [X] zich tegen de uitvoerbaar-bij-voorraadverklaring. Met verwijzing naar hetgeen hierboven is overwogen onder 4.41 en 4.42 gaat het hof aan zijn bezwaren voorbij. Ook deze veroordeling zal uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.

Het hof:

In de zaak 200.248.913/01

rechtdoende in principaal en incidenteel appel:

vernietigt het bestreden eindvonnis voor zover daarin het door [ curator A] qq gevorderde bedrag van € 100.000 is afgewezen, en opnieuw rechtdoende:

veroordeelt [X] tot betaling aan [ curator A] qq van een bedrag van € 100.000, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 29 januari 2016 tot de dag van algehele voldoening;

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor het overige;

veroordeelt [X] in de kosten van het geding in principaal en incidenteel hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [ curator A] qq begroot op € 1.649 aan verschotten en € 11.410 voor salaris in het principaal appel en € 5.705 voor salaris in het incidenteel appel en op € 163 voor nasalaris, te vermeerderen met € 85 voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan;

verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

In de zaak 200.249.398/01

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

veroordeelt [curator B] qq de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [X] begroot op € 1.649 aan verschotten en € 8.128 voor salaris en op € 163 voor nasalaris, te vermeerderen met € 85 voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan;

verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.W. Hoekzema, J.W.M. Tromp en J.F. Aalders en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 8 maart 2022.