HR, 30-01-2026, nr. 24/03164

Het cassatiemiddel van [de erven] bestaat uit een inleiding onder 1 (zonder klachten) en zes onderdelen onder 2-7 (met klachten).

Onderdeel 2 (“Het hof onderzoekt en beslist de zaak van Dockwise jegens [erflater en eiser 2] niet (mede) op de grondslag van het verweer van [erflater en eiser 2] en beoordeelt niet (voldoende) kenbaar grief 10 van [erflater en eiser 2] ”)

Onderdeel 2 bevat twee subonderdelen. Het is gericht tegen rov. 6.21 van het arrest en de bekrachtiging van het eindvonnis in rov. 7.1.

Subonderdeel 2.1 komt hierop neer.

a. Het hof beoordeelt nergens in het arrest - ook niet in het onderdeel dat ziet op de commissarissen - (kenbaar) of [erflater en eiser 2] ook jegens Dockwise aansprakelijk is, maar bekrachtigt in het dictum wel het vonnis en het eindvonnis. Het hof heeft aldus ten onrechte (in strijd met art. 24 Rv) de vordering van Dockwise jegens [erflater en eiser 2] niet (mede) onderzocht en daarover beslist op de grondslag van hetgeen door [de erven] aan hun verweer ten gronde is gelegd. In ieder geval blijkt uit het arrest niet of onvoldoende waarom hetgeen door [de erven] in grief 10 tegen rov. 4.26-4.28 van het eindvonnis is aangevoerd niet tot een andere beslissing leidt.3.De bekrachtiging van de toewijzing van voornoemde vordering is daarom niet naar behoren gemotiveerd.

b. In het onwaarschijnlijke geval dat het arrest zo moet worden gelezen dat rov. 6.15-6.17 ook ten grondslag liggen aan de bekrachtiging van de toewijzing van de vordering van Dockwise jegens [erflater en eiser 2] , geldt nog steeds dat het hof niet of onvoldoende kenbaar grief 10 van [de erven] in zijn beoordeling heeft betrokken. Het hof heeft dan bovendien miskend dat de aansprakelijkheid van commissarissen op grond van art. 2:150 BW, anders dan die van bestuurders op grond van art. 2:139 BW, niet geldt voor tussentijdse cijfers. Ook heeft het hof dan miskend dat de commissarissen een individuele disculpatiemogelijkheid hebben op grond van art. 2:150, tweede zin BW, die (uiteraard) losstaat van die van de bestuurders op grond van art. 2:139, tweede zin BW. Het oordeel van het hof is dan bovendien onbegrijpelijk, omdat de in de grieven genoemde verweren van [de erven] specifiek gelden voor de commissarissen en niet voor de bestuurders en die verweren (dan) ook niet worden weerlegd door hetgeen het hof in rov. 6.15-6.17 heeft geoordeeld. Ook in deze lezing getuigt het oordeel van het hof dus van een onjuiste rechtsopvatting en/of is dit niet naar behoren gemotiveerd.

Subonderdeel 2.2 klaagt dat indien en voor zover rov. 6.21, laatste alinea van het arrest zo moet worden gelezen dat het hof een oordeel geeft over de aansprakelijkheid van [erflater en eiser 2] jegens Dockwise, dat oordeel getuigt van een onjuiste rechtsopvatting en dat oordeel zonder nadere motivering, die ontbreekt, ook onbegrijpelijk althans onvoldoende gemotiveerd is. Het hof heeft dan miskend dat art. 2:9 BW (in verbinding met art. 2:149 BW) betrekking heeft op de behoorlijke taakvervulling waartoe de commissarissen tegenover de rechtspersoon (in casu Fairstar) zijn gehouden en op de aansprakelijkheid van de commissarissen jegens de rechtspersoon, en dus niet op de taakvervulling en aansprakelijkheid jegens een (potentiële) aandeelhouder (in casu Dockwise). Bovendien heeft het hof dan ten onrechte de zaak van Dockwise jegens [de erven] in strijd met art. 24 Rv niet onderzocht en beslist op de grondslag van hetgeen Dockwise aan haar vordering ten grondslag heeft gelegd (kort gezegd: misleidende jaarrekening 2011, misleidende tussentijdse cijfers eerste kwartaal 2012, niet openbaar maken koersgevoelige informatie, althans onvoldoende toezicht op dat specifieke handelen/nalaten van het bestuur) en heeft het hof dus ten onrechte de grondslag van de vordering van Dockwise aangevuld. Het hof is dan getreden buiten de grenzen van de rechtsstrijd. Tot slot heeft het hof ook dan ten onrechte (in strijd met art. 24 Rv) de vordering van Dockwise jegens [de erven] niet (mede) onderzocht en daarover beslist op de grondslag van hetgeen door [de erven] aan hun verweer ten gronde is gelegd en grief 10 niet of onvoldoende (kenbaar) bij zijn oordeel betrokken. De bekrachtiging van de toewijzing van de vordering van Dockwise is ook dan niet naar behoren gemotiveerd.

Behandeling

De subonderdelen falen, gelet op het volgende.

Ik maak eerst enkele opmerkingen over het arrest, voor zover van belang voor dit onderdeel. Onder 3.7 hierna keer ik terug naar de subonderdelen.

In rov. 6.11-6.14 gaat het hof in op de vraag of [betrokkenen 1 en 2 + Cadenza]. aansprakelijk is jegens Fairstar op grond van art. 2:9 BW (in verbinding met art. 2:11 BW). Dan heeft het hof al vastgesteld dat Fairstar vanaf 15 oktober 2011 onvoorwaardelijk gebonden was aan het Shipbuilding Contract inzake de FATHOM en de daaruit voortvloeiende verplichting de aanneemsom van USD 111 miljoen te voldoen (rov. 6.10). De uitkomst van die analyse is, blijkens rov. 6.14, dat volgens het hof aan [betrokkenen 1 en 2 + Cadenza] een ernstig verwijt kan worden gemaakt ter zake het aangaan van het Shipbuilding Contract en dat [betrokkenen 1 en 2 + Cadenza] aldus aansprakelijk is jegens Fairstar op grond van art. 2:9 BW (in verbinding met art. 2:11 BW) voor de als gevolg daarvan door Fairstar geleden schade. Daarbij betrekt het hof, kort gezegd:

- dat [betrokkenen 1 en 2 + Cadenza] met zijn handelen in strijd met Fairstars statuten bewust de niet voor misverstand vatbare voorwaarde die de rvc had verbonden aan toestemming voor de bouw van de FATHOM (het rond zijn van de financiering)4.in de wind heeft geslagen en zijn eigen koers heeft gevaren;

- dat [betrokkenen 1 en 2 + Cadenza] dus tegen de uitdrukkelijke wil van de rvc onvoorwaardelijk verplichtingen is aangegaan met betrekking tot de FATHOM, dit bovendien terwijl de financiële situatie van de FATHOM zodanig was dat de accountant - zonder de verplichtingen betreffende de FATHOM te kennen - een zorgelijke goingconcernparagraaf nodig achtte;

- dat het handelen door [betrokkenen 1 en 2 + Cadenza] in strijd met de statuten hem in de gegeven omstandigheden zwaar wordt aangerekend; hetgeen [betrokkenen 1 en 2 + Cadenza] ter verweer heeft aangevoerd, leidt niet tot de conclusie dat hem niet een ernstig verwijt kan worden gemaakt van dat handelen in strijd met de statuten.5.

In rov. 6.15-6.17 gaat het hof in op de vraag of [betrokkenen 1 en 2 + Cadenza] aansprakelijk is jegens Dockwise. Het hof beantwoordt die vraag bevestigend en, samengevat, langs de volgende lijnen.

- Nu de jaarrekening 2011 van Fairstar niet het vereiste inzicht gaf inzake het Shipbuilding Contract, is [betrokkenen 1 en 2 + Cadenza] op grond van art. 2:139 BW6.hoofdelijk aansprakelijk voor de dientengevolge door Dockwise geleden schade. Dit is ook het geval als vereist is dat [betrokkenen 1 en 2 + Cadenza] een ernstig verwijt hiervan kan worden gemaakt, omdat hij geen open kaart heeft gespeeld (rov. 6.15).

- Dat de cijfers van het eerste kwartaal van 2012 van Fairstar d.d. 18 mei 2012 nog steeds niet de aanschaf van de FATHOM vermeldden, is in hoger beroep niet betwist door [betrokkenen 1 en 2 + Cadenza] Hiervan kan [betrokkenen 1 en 2 + Cadenza] een ernstig verwijt worden gemaakt, omdat hij als bestuurder gehouden was te bewerkstelligen dat de cijfers van Fairstar de stand van zaken juist weergeven (rov. 6.16).

- Dat het aangaan van een verplichting van USD 111 miljoen voor de FATHOM koersgevoelige informatie was, die geopenbaard had moeten worden, heeft [betrokkenen 1 en 2 + Cadenza] niet (voldoende) gemotiveerd betwist. Fairstar, vertegenwoordigd door [betrokkenen 1 en 2 + Cadenza] , heeft naar beleggers, waaronder hier Dockwise, geen open kaart gespeeld ter zake van de (onvoorwaardelijke) aanschaf van de FATHOM. Daarmee heeft [betrokkenen 1 en 2 + Cadenza] onrechtmatig gehandeld jegens Dockwise als belegger. [betrokkenen 1 en 2 + Cadenza] is hiervoor persoonlijk aansprakelijk, ook indien een ernstig verwijt hiervoor noodzakelijk is (rov. 6.17).7.

In rov. 6.19 stapt het hof over naar de aansprakelijkheid van de commissarissen, daarbij openend met de vaststelling:

“Hiervoor is reeds geconcludeerd dat Fairstar vanaf 15 oktober 2011 onvoorwaardelijk gebonden was aan het Shipbuilding Contract met betrekking tot de FATHOM, anders dan [de erven] menen.”8.

Rov. 6.20 (in samenhang met rov. 6.3) bevat een beknopte weergave van het betoog van [de erven] dat is gericht tegen de oordelen van de rechtbank die leiden tot aansprakelijkheid van [erflater en eiser 2] jegens Fairstar c.s., voor zover naar ’s hofs oordeel hier relevant. Dit betoog komt volgens het hof erop neer:

“dat [erflater en eiser 2] in het voorjaar van 2012 niet wisten en ook niet hoefden te weten dat het Shipbuilding Contract inzake de FATHOM onvoorwaardelijk was en dat zij ervan uitgingen en [ervan uit] mochten [gaan] dat enkel sprake was van een optie inzake de bouw van de FATHOM.”9.

In rov. 6.21 (in samenhang met rov. 6.3) onderzoekt het hof, met inachtneming ook van dit betoog van [de erven] , of hij aansprakelijk is jegens Fairstar c.s. Dat het antwoord bevestigend luidt, blijkt ook uit rov. 6.21.

- In rov. 6.21, eerste alinea zet het hof uiteen waarom het van oordeel is dat het in rov. 6.20 bedoelde betoog van [de erven] niet opgaat, daarbij redenerend vanuit hetgeen mag worden verwacht van “een redelijk denkend commissaris”. Het komt erop neer, heel kort gezegd, dat in de weergegeven omstandigheden - zie nader het citaat onder 2.24 hiervoor - voor [erflater en eiser 2] vanaf 22 mei 2012 op zijn minst aanleiding bestond tot het doen van nader onderzoek naar de stand van zaken met betrekking tot de FATHOM (bijvoorbeeld door navraag te doen bij CSTC/GSI), wat [erflater en eiser 2] heeft nagelaten.

- In rov. 6.21, tweede alinea verbindt het hof daaraan de conclusie dat ingevolge art. 2:140 BW10.in verbinding met art. 2:9 BW11.[erflater en eiser 2] van dit onbehoorlijk toezicht een ernstig verwijt te maken valt. Daarbij betrekt het hof dat feiten en omstandigheden die [erflater en eiser 2] kunnen disculperen,12.niet (voldoende) zijn gesteld of gebleken. En dat de vraag of de financiering reëel was ook hier (net als in rov. 6.14) geen beantwoording behoeft, mede gelet op het antwoord van Fairstar c.s. op grief 3 van [de erven] dat het desbetreffende oordeel van de rechtbank geen "zelfstandig drager is van een voor de zaak relevant oordeel''.13.

- Aldus stelt het hof mede de aansprakelijkheid van [erflater en eiser 2] jegens Fairstar uit hoofde van art. 2:9 BW (in verbinding met art. 2:149 BW) vast. Daarbij draait het m.i. om onbehoorlijk toezicht vanaf 22 mei 2012 op naleving door Fairstars bestuur van de niet voor misverstand vatbare voorwaarde (het rond zijn van de financiering) die de rvc zelf had verbonden aan toestemming voor de bouw van de FATHOM, dus voor het onvoorwaardelijk binden van Fairstar aan het Shipbuilding Contract,14.op welke datum de jaarrekening 2011 (vastgesteld op 12 april 2012, met een zorgwekkende goingconcernparagraaf van de accountant) er al geruime tijd lag. Daarbij speelt uiteraard mee dat [betrokkenen 1 en 2 + Cadenza] toen al met zijn handelen in strijd met Fairstars statuten bewust die voorwaarde in de wind had geslagen en zijn eigen koers was gaan varen, door onvoorwaardelijk verplichtingen aan te gaan inzake de FATHOM (zie ook rov. 6.11-6.14, waarover onder 3.6.1 hiervoor). Het behoeft geen betoog dat dit, ook in termen van governance en interne verhoudingen, bepaald problematisch is. Er was derhalve objectief bezien alle reden voor [erflater en eiser 2] om, ter bescherming (en daarmee in het belang) van Fairstar en de met haar verbonden onderneming, als commissarissen het bestuur (mede) wat betreft de gang van zaken rond de FATHOM een stuk korter aan de teugel te nemen. Maar dat is dus niet gebeurd, door het uitblijven van dat nader onderzoek door [erflater en eiser 2] naar de stand van zaken betreffende de FATHOM.

- Uit rov. 6.21, laatste alinea, eerste zin blijkt dat het hof uit het voorgaande in rov. 6.19-6.21 óók concludeert dat [erflater en eiser 2] aansprakelijk is jegens Dockwise. Het hof overweegt daar immers: “Het voorgaande leidt tot aansprakelijkheid van [erflater en eiser 2] voor de door Fairstar c.s. geleden schade.”15.M.i. baseert het hof dit op art. 6:162 BW. Aldus dat [erflater en eiser 2] persoonlijk jegens Dockwise - in de relevante periode een bekende belegger/grootaandeelhouder in en (door Fairstar als vijandig bestempelde) overnamekandidaat van Fairstar, een beursgenoteerde vennootschap16.- een ernstig verwijt te maken valt dat hij vanaf 22 mei 2012 niet heeft ingegrepen, maar [betrokkenen 1 en 2 + Cadenza] heeft laten begaan en onvoldoende toezicht heeft gehouden op het bestuur als bedoeld in art. 2:140 lid 2 BW.17.Dit houdt dan specifiek verband met Fairstars gehoudenheid het aangaan van een “verplichting” van USD 111 miljoen voor de FATHOM, waarvan vanaf 15 oktober 2011 sprake was en wat koersgevoelige informatie was, tijdig te openbaren (zie ook rov. 6.17 inzake [betrokkenen 1 en 2 + Cadenza] , waarover onder 3.6.2 hiervoor).18.Dit betreft dus eveneens Fairstars al dan niet onvoorwaardelijke gebondenheid aan het Shipbuilding Contract.19.De rechtbank stelde in rov. 4.27 van het eindvonnis al vast dat vaststaat dat die openbaarmaking vóór 19 juli 2012, dus ook op 22 mei 2012 en in de periode nadien tot 19 juli 2012, op geen enkel moment is geschied.20.Kennelijk gaat ook het hof daarvan uit. Ook overigens ligt het onderhavige oordeel van het hof in lijn met rov. 4.27-4.28 van het eindvonnis, voor zover de rechtbank daarin [erflater en eiser 2] verwijt niet te hebben ingegrepen in verband met het niet openbaar maken door (het bestuur van) Fairstar van die koersgevoelige informatie.

- Daarbij zij bedacht dat het hof in rov. 6.21, laatste alinea verder nog uiteenzet dat het niet meegaat met het betoog van [betrokkenen 1 en 2 + Cadenza] (althans [de erven] ) dat Fairstar c.s. geen schade heeft geleden, omdat "Fairstar (lees: Dockwise) de FATHOM gewoon heeft afgenomen" en dat zij dus bij haar vorderingen geen belang in de zin van art. 3:303 BW heeft. Want voor een veroordeling tot vergoeding van schade op te maken bij staat is voldoende dat de eisende partij de mogelijkheid dat schade is geleden aannemelijk heeft gemaakt, en die mogelijkheid volgt voldoende uit de vaststaande feiten. De omstandigheid dat Dockwise de FATHOM alsnog heeft afgenomen brengt niet zonder méér mee dat Fairstar c.s. in het geheel geen schade heeft geleden. De hoogte van de schade kan in de schadestaatprocedure aan de orde komen, aldus nog steeds het hof aldaar.

Ik constateer dat het hof door te oordelen zoals het doet in rov. 6.19-6.21 (ook) de in noot 3 onder i-ii hiervoor bedoelde verweren (in grief 10) van [de erven] kenbaar passeert, en wel bij gebrek aan relevantie. Die verweren zijn immers ingestoken op oordelen in rov. 4.26-4.28 van het eindvonnis met betrekking tot [erflater en eiser 2] en “de jaarrekening 2011” respectievelijk “de (eerste) kwartaalcijfers van 2012”, maar langs die lijnen redeneert het hof dus niet in rov. 6.19-6.21, want daar stelt het hof vast - heel kort gezegd - dat [erflater en eiser 2] vanaf 22 mei 2012 een ernstig verwijt valt te maken. Verder volgt uit rov. 6.19-6.21, zoals nader toegelicht onder 3.6.3-3.6.5 hiervoor, dat naar ’s hofs oordeel vanaf 22 mei 2012 niet opgaat dat [erflater en eiser 2] gerechtvaardigd ervan uitging dat Fairstar enkel een optie had inzake de bouw van de FATHOM. Daarmee verwerpt het hof (ook) het in noot 3 onder iii hiervoor bedoelde verweer (in grief 10) van [de erven] , waarop de samenvatting in rov. 6.20 dus mede ziet. Zie onder 3.6.4 hiervoor. Tegen deze achtergrond gaven die verweren het hof geen reden tot een nadere motivering in rov. 6.19-6.21, ook niet wat betreft de aangenomen aansprakelijkheid van [erflater en eiser 2] jegens Dockwise.

Ik keer terug naar de subonderdelen.

Eerst subonderdeel 2.1.

Klacht a strandt op een gebrek aan grondslag door een onjuiste lezing van het arrest, voor zover zij veronderstelt dat het hof nergens kenbaar beoordeelt in het arrest of [erflater en eiser 2] ook jegens Dockwise aansprakelijk is. Dat doet het hof dus wel, met inachtneming van het door Dockwise gevorderde en het partijdebat ter zake, waaronder grief 10 van [de erven] Zie onder 3.6.3-3.6.6 hiervoor. Daaruit volgt tevens dat het vervolg van de klacht eveneens vastloopt, want uit rov. 6.19-6.21 (in samenhang met rov. 6.3) blijkt wel afdoende waarom volgens het hof die grief 10 niet tot een andere beslissing leidt. Daarmee ontvalt de bodem aan de klacht.

Klacht b strandt in het voetspoor van klacht a, voor zover zij grief 10 van [de erven] weer te berde brengt. Zie onder 3.8.1 hiervoor. De klacht strandt op een gebrek aan feitelijke grondslag door een onjuiste lezing van het arrest, voor zover zij ervan uitgaat dat het hof de aansprakelijkheid van [erflater en eiser 2] jegens Dockwise baseert op art. 2:150 BW. Dat doet het hof dus niet. Zie onder 3.6.6 hiervoor. De klacht strandt op dezelfde klip waar zij aan het slot nog veronderstelt dat volgens het hof de in noot 3 hiervoor bedoelde verweren van [de erven] “worden weerlegd door hetgeen het hof in rov. 6.15-6.17 heeft geoordeeld”, wat betrekking heeft op [betrokkenen 1 en 2 + Cadenza] Ook dit oordeelt het hof dus niet. Zie onder 3.6.1-3.6.6 hiervoor.

Tot slot subonderdeel 2.2.

Zij strandt op een gebrek aan feitelijke grondslag door een onjuiste lezing van het arrest, voor zover het subonderdeel veronderstelt dat in rov. 6.21, laatste alinea, eerste zin sprake is van een verschrijving waar “Fairstar c.s.” staat en dat daarvoor moet worden gelezen “Fairstar”. Zie onder 3.6.5 hiervoor. Het subonderdeel treft hetzelfde lot voor zover zij veronderstelt dat volgens het hof “het oordeel (…) in de eerste twee alinea’s van rov. 6.21” leidt tot aansprakelijkheid van [erflater en eiser 2] “jegens Dockwise voor de door Fairstar c.s. geleden schade”. Ook dit oordeelt het hof niet. Zie onder 3.6.3-3.6.6 hiervoor. Evenmin baseert het hof de aansprakelijkheid van [erflater en eiser 2] jegens Dockwise op art. 2:9 BW (in verbinding met art. 2:149 BW). Ook in zoverre strandt het subonderdeel op een gebrek aan feitelijke grondslag door een onjuiste lezing van het arrest. Zie wederom onder 3.6.3-3.6.6 hiervoor. Het slot van het subonderdeel loopt vast in het voetspoor van subonderdeel 2.1. Zie onder 3.8-3.8.2 hiervoor. Dit behoeft geen verdere toelichting.

Daarmee is gegeven dat onderdeel 2 faalt.

Onderdeel 3 (“Het hof houdt [erflater en eiser 2] ten onrechte persoonlijk aansprakelijk vanwege onbehoorlijk toezicht ten aanzien van de Fathom”)

Onderdeel 3 bevat zes subonderdelen. Het is gericht tegen rov. 6.21 van het arrest.

Subonderdeel 3.1 heeft als opschrift: “MoA niet (althans niet volledig) door [betrokkene 1] met [erflater en eiser 2] besproken op 22 mei 2012”. Zij klaagt dat het oordeel van het hof in rov. 6.21, eerste alinea, eerste twee zinnen van het arrest onbegrijpelijk althans onvoldoende gemotiveerd is. Ten eerste omdat het MoA op 23 mei 2012 is gesloten, en dus niet een dag eerder kan zijn besproken met [erflater en eiser 2] dat Fairstar en GSI het MoA “hebben gesloten”. Laat staan “op 23 mei 2012” en met de door het hof genoemde inhoud. Ten tweede omdat uit de gedingstukken überhaupt niet kan volgen dat [betrokkene 1] , op 22 mei 2012 of op een later moment, met [erflater en eiser 2] heeft besproken wat het hof aanneemt. In het bijzonder blijkt niet dat [betrokkene 1] met [erflater en eiser 2] heeft besproken dat een MoA was gesloten, laat staan dat die inhield dat Fairstar in default was met de betalingen voor de FATHOM en dat GSI bij gebreke van betaling van “USD 37,5” (bedoeld zal zijn: USD 20 miljoen) het contract mocht ontbinden. Het hof had, gelet op de onderbouwde stellingen van [de erven] ,21.het hier bedoelde oordeel in ieder geval (nader) moeten motiveren om begrijpelijk te doen zijn.

Behandeling

Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.

Het hof overweegt in rov. 6.21, eerste alinea, eerste twee zinnen van het arrest:

“Dit betoog [het betoog van [erflater en eiser 2] zoals weergegeven in rov. 3.20, A-G] is echter niet te rijmen met het feit dat Fairstar en GSI op 23 mei 2012 een Memorandum of Agreement hebben gesloten, waarin onder meer is opgenomen dat Fairstar in default is met betalingen voor de FATHOM, dat Fairstar tot 20 juni 2012 de tijd krijgt om alsnog USD 20 miljoen te betalen en dat GSI bij gebreke van die betaling het contract mag ontbinden en aanspraak kan maken op een termination fee van USD 37,5 miljoen. Dit is door [betrokkene 1] op 22 mei 2012 besproken met (onder andere) [erflater] en [eiser 2] .”

Die eerste zin benoemt het bestaan van het MoA en schetst de inhoud daarvan op dezelfde wijze als is gedaan in rov. 3.28. Met het verwijswoord “Dit” in die tweede zin bedoelt het hof m.i. dat op 22 mei 2012 door [betrokkene 1] bij (onder anderen) [erflater en eiser 2] is aangekondigd, en dus met hem is besproken, dat Fairstar en GSI op het punt stonden een afspraak te maken inzake de FATHOM met als onderdeel “een termination fee van USD 37,5 miljoen” ten gunste van GSI (wat dus een dag later is geschied in het MoA). Dit strookt ook met het vervolg van rov. 6.21, eerste alinea, waarin het hof refereert aan “de termination fee van USD 37,5 miljoen”, een “financiële verplichting, die erop neerkomt dat Fairstar mogelijk USD 37,5 miljoen moet betalen terwijl daar geen tegenprestatie van GSI tegenover staat”.

Het hof brengt met het bestreden oordeel dus niet tot uitdrukking dat [betrokkene 1] op 22 mei 2012 heeft besproken met [erflater en eiser 2] dat Fairstar en GSI het MoA “hebben gesloten”, laat staan “op 23 mei 2012” en met de door het hof genoemde inhoud. In zoverre strandt het subonderdeel derhalve op een gebrek aan feitelijke grondslag door een onjuiste lezing van het arrest. Het doet dus ook niet ter zake - anders dan het subonderdeel verder veronderstelt - of uit de gedingstukken blijkt dat [betrokkene 1] met [erflater en eiser 2] heeft besproken dat een MoA “was gesloten”, laat staan dat die inhield dat Fairstar in default was met de betalingen voor de FATHOM en dat GSI bij gebreke van betaling van USD 20 miljoen het contract mocht ontbinden. Wat het hof hier wél aanneemt, is prima te rijmen met de in het subonderdeel aangehaalde stellingen van [de erven]22.Hun stelling dat [erflater en eiser 2] het bestaan van het MoA en de inhoud ervan niet kende, maakt dit niet anders, nu tegelijkertijd wordt erkend dat hij ervan op de hoogte was dat “een termination fee” (“de termination fee”) van “USD 37,5 miljoen” afgesproken zou worden.23.

Daarmee ontvalt de bodem aan het subonderdeel.

Subonderdeel 3.2 heeft als opschrift: “Geen reden tot twijfel aan mededeling bestuur en geen aanleiding tot nader onderzoek op 22 mei 2012”. Zij komt hierop neer.

a. Voor zover het hof met zijn oordelen in de eerste alinea van rov. 6.21 van het arrest voortbouwt op de door subonderdeel 3.1 bestreden vaststelling/overweging in de eerste twee zinnen van die alinea, vitiëren de in subonderdeel 3.1 opgenomen klachten ook deze oordelen.

b. Deze oordelen zijn (ook los daarvan) niet naar behoren gemotiveerd. Het hof betrekt in deze oordelen namelijk niet (voldoende kenbaar) het betoog van [de erven] dat, en waarom: (a) instemming met de termination fee [erflater en eiser 2] niet onredelijk voorkwam (en hoefde voor te komen) en in het belang was van Fairstar, ook al had, voor zover hij wist, Fairstar nog slechts een optie op de FATHOM; en (b) [erflater en eiser 2] mede daarom geen aanleiding had te twijfelen aan de mededeling van het bestuur dat geen onvoorwaardelijk Shipbuilding Contract was aangegaan. Ook betrekt het hof in die oordelen niet (kenbaar) het betoog van [de erven] over: (c) de (duiding van de) (relatieve) betekenis van de goingconcernparagraaf in de op 12 april 2012 vastgestelde jaarrekening 2011; en (d) de wijze waarop het bestuur de continuïteitsonzekerheid wilde aanpakken. Het subonderdeel wijst daarbij op negen stellingen van [de erven] , samengevat onder (i) t/m (ix).24.

c. Zonder nadere motivering, die ontbreekt, valt gelet op deze stellingen onder (i) t/m (ix) niet in te zien dat een redelijk denkend commissaris op (of vanaf) 22 mei 2012 in, kort gezegd, de termination fee van USD 37,5 miljoen reden zou hebben gezien om te twijfelen aan de mededeling van het bestuur dat Fairstar geen onvoorwaardelijk Shipbuilding Contract was aangegaan of daarover vragen zou hebben gesteld.

d. Gelet op deze stellingen onder (i) t/m (ix) valt zonder nadere motivering, die ontbreekt, bovendien niet in te zien - óók niet in het licht van de goingconcernparagraaf in de jaarrekening 2011 - dat de aangegane financiële verplichting van (mogelijk) USD 37,5 miljoen op (of vanaf) 22 mei 2012 voor [erflater en eiser 2] aanleiding had moeten zijn tot het doen van nader onderzoek inzake de stand van zaken met betrekking tot de FATHOM, bijvoorbeeld door navraag te doen bij GSI.

e. Gelet op deze stellingen, in het bijzonder die onder (i) t/m (vi), is overigens ook het oordeel van het hof dat tegenover de mogelijke betaling van de termination fee van USD 37,5 miljoen "geen tegenprestatie van GSI (...) staat", zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk. Die "tegenprestatie" bestond immers uit - kort gezegd - het op eigen risico voortgaan met (het reeds maken van kosten voor) de bouw van de FATHOM, het niet opschorten maar tijdig opleveren van de FORTE en de FINESSE en het in stand houden van de optie op de FATHOM voor Fairstar.

f. Het hof had in ieder geval (nader) op deze stellingen onder (i) t/m (ix) moeten responderen, mede in het licht van de niet of onvoldoende betwisting door Fairstar c.s. in haar relatief summiere memorie van antwoord.

Behandeling

Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.

Eerst klacht a. Zij bouwt voort op en deelt daarmee in het lot van subonderdeel 3.1, dat dus faalt. Zie onder 3.12-3.13.4 hiervoor. Dit behoeft geen verdere toelichting.

Dan klacht b.

In de bestreden oordelen betrekt en verwerpt het hof, voldoende kenbaar, het betoog van [de erven] als bedoeld in de klacht onder a in verbinding met b.25.Het hof zet immers als eerste uiteen, ter toelichting op zijn verwerping van de stelling van [de erven] dat “er desondanks geen reden tot twijfel [was] aan de mededeling van het bestuur dat geen onvoorwaardelijk Shipbuilding Contract was aangegaan met CSTC/GSI”,26.dat een redelijk denkend commissaris27.getwijfeld zou hebben aan voornoemde mededeling van Fairstars bestuur of daarover vragen zou hebben gesteld. Volgens mij anticipeert het hof daarbij al op de overweging in rov. 6.21, eerste alinea, laatste zin dat “deze aangegane financiële verplichting” (de afspraak inzake de termination fee van USD 37,5 miljoen) “erop neerkomt dat Fairstar mogelijk USD 37,5 miljoen moet betalen” (dus een fors bedrag), “terwijl daar” (de betaling van dit forse bedrag) “geen tegenprestatie van GSI tegenover staat” (GSI hoeft na die betaling niets meer te doen jegens Fairstar in het kader van het Shipbuilding Contract, wat indiceert dat die betaling, passend ook bij de notie “termination fee”, een genoegdoening is aan GSI voor het prematuur eindigen van dit contract,28.waaraan Fairstar dan logischerwijs al vastzit). Dat geldt te meer, zo vervolgt het hof, in het licht van de geventileerde mening van [betrokkene 1] dat er enkel sprake was van een optie op de FATHOM, waarbij alleen het slot was gereserveerd en waarmee USD 2 miljoen was gemoeid. Want dat strookt niet met “de termination fee van USD 37,5 miljoen”. Kortom, er had een alarmbel moeten afgaan bij [erflater en eiser 2] Aan dit een en ander doet voornoemde betoog van [de erven] , dat erom draait dat instemming met de termination fee volgens [erflater en eiser 2] - redenerend vanuit nog slechts een optie op de FATHOM - niet onredelijk en in Fairstars belang was, naar de aard niet af. ’s Hofs motivering is in zoverre derhalve voldoende inzichtelijk. Waarom dit anders zou zijn in het licht van de in de procesinleiding samengevatte stellingen onder (i) t/m (ix), legt de klacht niet uit en valt overigens zonder méér ook niet in te zien.

In de bestreden oordelen betrekt en verwerpt het hof, voldoende kenbaar, ook het betoog van [de erven] als bedoeld in de klacht onder c en d. Vooropgesteld zij dat het hof in rov. 3.21, weergegeven onder 1.21 hiervoor, al uitgebreid ingaat op de zorgwekkende goingconcernparagraaf van de controlerend accountant (KPMG) als opgenomen in de op 12 april 2012 vastgestelde jaarrekening 2011. In die paragraaf werd twijfel uitgesproken over de continuïteit van Fairstar.29.In rov. 3.21 wijst het hof onder meer ook erop:

- dat in de op 12 april 2012 gehouden rvc-vergadering, waarin de jaarrekening 2011 werd besproken, uitgebreid is gesproken over die paragraaf en twijfel van de accountant;

- dat de rvc akkoord is gegaan met deze jaarrekening die, met goedkeurende accountantsverklaring en de goingconcernparagraaf, op 12 april 2012 is gepubliceerd;

- dat in de jaarrekening 2011 wel de option fee voor de FATHOM van USD 2 miljoen is vermeld, maar verder geen andere verplichtingen met betrekking tot de FATHOM.

Tegen deze achtergrond, en die van het voorafgaande in rov. 6.21, eerste alinea, verrast het niet dat het hof als extra argument (“Daarbij komt”, etc.) ook waarde hecht aan die paragraaf bij het bevestigend beantwoorden van de vraag of [erflater en eiser 2] als commissaris van Fairstar vanaf 22 mei 2012, tijdens en na het gesprek met [betrokkene 1] die dag, nader onderzoek had moeten doen naar de stand van zaken met betrekking tot de FATHOM, specifiek wat betreft het al dan niet onvoorwaardelijk door Fairstar zijn aangegaan van het Shipbuilding Contract. Daarmee verwerpt het hof ook voornoemde betoog. Want daaruit volgt dat die paragraaf, een voor [erflater en eiser 2] bekend gegeven op 22 mei 2012, wel degelijk wat om het lijf had. Dat het al dan niet onvoorwaardelijk zijn van het Shipbuilding Contract op 22 mei 2012 wel degelijk relevant was voor Fairstars positie, specifiek haar continuïteit en de onzekerheid daaromtrent. En dat dit niet anders wordt door de wijze waarop het bestuur van Fairstar die onzekerheid wilde gaan aanpakken, hetgeen - wat daarvan verder zij - hoe dan ook nog toekomstmuziek was. Oftewel: de financiering voor de bouw van de FATHOM was eenvoudigweg niet rond. Hier geldt hetzelfde als wat ik schreef in de laatste twee zinnen onder 3.17.1 hiervoor.

Hierop stuit de klacht af.

Dan klacht c en klacht d. Zij stranden in het voetspoor van klacht b, die dus faalt. Zie onder 3.17-3.17.3 hiervoor. Dit behoeft geen verdere toelichting. Ik kan daarlaten of de klachten wel voldoen aan de eisen van art. 407 lid 2, aanhef en onder d Rv.

Dan klacht e. Zij strandt reeds op een gebrek aan feitelijke grondslag door een onjuiste lezing van het arrest. In het bestreden oordeel brengt het hof niet tot uitdrukking dat “tegenover de mogelijke betaling van de termination fee van USD 37,5 miljoen” geen tegenprestatie van GSI staat, maar - kort gezegd - dat GSI na die betaling, dus volgend daarop, niets meer hoeft te doen jegens Fairstar in het kader van het Shipbuilding Contract. Dáárop ziet “daar” in rov. 6.21, eerste alinea, laatste zin. Zie nader onder 3.17.1 hiervoor. Dit is iets anders dan de klacht ervan maakt, in wezen dat volgens het hof tegenover het aangaan door Fairstar van deze financiële verplichting (het mogelijk moeten betalen van een termination fee van USD 37,5 miljoen) geen tegenprestatie van GSI zou staan.

Tot slot klacht f. Het hof is niet in het algemeen gehouden op alle stellingen van [de erven] in te gaan, ook niet als die niet of onvoldoende betwist zouden zijn door Fairstar c.s., wat daarvan verder zij. Van belang is wel - het is vaste rechtspraak - dat de motivering van het arrest inzicht geeft in de daaraan ten grondslag liggende gedachtegang van het hof om de beslissing zowel voor partijen als voor derden controleerbaar en aanvaardbaar te maken. Waarom de motivering van het hof gelet op de samengevatte stellingen van [de erven] onder (i) t/m (ix) daarin tekortschiet, legt de klacht niet uit (laat staan conform de eisen van art. 407 lid 2, aanhef en onder d Rv). Dit valt overigens zonder méér ook niet in te zien, zoals ook volgt uit de behandeling van klachten a-e. Zie onder 3.16-3.19 hiervoor.

Subonderdeel 3.3 heeft als opschrift: “Onderscheid onbehoorlijk toezicht - ernstig verwijt - disculpatie; hoogdrempelige en tot terughoudendheid nopende maatstaf; alle omstandigheden van het geval”. Zij komt hierop neer.

a. Voor zover het oordeel in (het eerste deel van) de tweede alinea van rov. 6.21 van het arrest voortbouwt op ‘s hofs oordelen in de eerste alinea van rov. 6.21, vitiëren de in subonderdelen 3.1-3.2 opgenomen klachten ook dit oordeel.

b. Het hof heeft verder miskend dat het (enkele) nalaten van [erflater en eiser 2] om op of vanaf 22 mei 2012 (i) te twijfelen aan de betrokken mededeling van het bestuur en daarover vragen te stellen en/of (ii) nader onderzoek te doen inzake de stand van zaken met betrekking tot de FATHOM (bijvoorbeeld door navraag te doen bij GSI), in de (in cassatie vaststaande) omstandigheden van het onderhavige geval niet meebrengt dat sprake is van onbehoorlijk toezicht, althans niet meebrengt dat daarvan aan hem een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Tot die omstandigheden behoren - naast de in subonderdeel 3.2 onder (i) t/m (ix) genoemde omstandigheden - onder meer de omstandigheden: (a) dat Fairstar al vanaf 15 oktober 2011 onvoorwaardelijk gebonden was aan het Shipbuilding Contract met betrekking tot de FATHOM, wat [erflater en eiser 2] in ieder geval tot 22 mei 2012 niet wist en hoefde te weten; (b) dat de rvc al vanaf juli 2011 (bij herhaling) aan de daarvoor vereiste statutaire goedkeuring de niet voor misverstand vatbare voorwaarde had verbonden dat de financiering rond moest zijn, en het bestuur de genoemde onvoorwaardelijke binding namens Fairstar in strijd daarmee en (dus) tegen de uitdrukkelijk wil van de rvc was aangegaan; en (c) dat het verkrijgen van financiering voor de aankoop/bouw van de FATHOM wel reëel was (zodat in zoverre met die aankoop/bouw geen onverantwoord financieel risico werd genomen).

c. Het hof heeft voorts miskend dat zowel de vraag of van een onbehoorlijke taakvervulling (onbehoorlijk toezicht) sprake is, als de vraag of van een ernstig verwijt in de zin van art. 2:9 BW (in verbinding met art. 2:149 BW) sprake is, (ook afzonderlijk) dient te worden beoordeeld aan de hand van alle omstandigheden van het geval. Indien het hof dit niet heeft miskend, is diens oordeel niet naar behoren gemotiveerd, omdat het niet alle in klacht b bedoelde omstandigheden van het geval kenbaar in zijn oordeel heeft betrokken.

d. Het hof heeft ook miskend dat uit de enkele vaststelling dat de commissarissen hun toezichthoudende taak niet behoorlijk hebben vervuld, zodat sprake is van onbehoorlijk toezicht, nog niet volgt dat hen daarvan ook een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Indien het hof dit een en ander niet heeft miskend, is diens oordeel niet naar behoren gemotiveerd, omdat het hof niet of onvoldoende kenbaar heeft beoordeeld dat, en waarom, [erflater en eiser 2] van het onbehoorlijk toezicht (het in de eerste alinea van rov. 6.21 bedoelde nalaten) ook een ernstig verwijt kan worden gemaakt.

e. Het hof heeft in verband met het voorgaande ook miskend dat ernstig verwijt als vereiste voor aansprakelijkheid op de voet van art. 2:9 BW (in verbinding met art. 2:149 BW) een hoogdrempelige en tot terughoudendheid nopende maatstaf is. Van een ernstig verwijt kan pas sprake zijn als de onbehoorlijke taakvervulling (het onbehoorlijke toezicht) kennelijk, evident of ernstig onbehoorlijk is en sprake is van een hoge mate van schuld. Het enkele feit dat een redelijk denkend commissaris zijn taak anders zou hebben vervuld, is daarvoor onvoldoende. Indien het hof dit niet heeft miskend, heeft het hof niet of onvoldoende gemotiveerd waarom het in de eerste alinea van rov. 6.21 bedoelde nalaten in de omstandigheden van het onderhavige geval - ook bij een terughoudende toetsing - aan de bedoelde hoge drempel voor aansprakelijkheid voldoet. Zonder (nadere) motivering, die ontbreekt, valt dat niet in te zien.

f. Indien en voor zover het hof aan zijn oordeel dat [erflater en eiser 2] van dit onbehoorlijk toezicht (in beginsel) een ernstig verwijt te maken is, (mede) ten grondslag heeft gelegd dat "feiten en omstandigheden die hen kunnen disculperen niet (voldoende) zijn gesteld of gebleken", heeft het hof miskend dat met de disculpatiemogelijkheid voor individuele commissarissen (als neergelegd in art. 2:9 lid 2, tweede zin BW achter "tenzij" in verbinding met art. 2:149 BW) niet is beoogd het vereiste van een ernstig verwijt bij de vestiging van de (collectieve) aansprakelijkheid te verlaten. Voor aansprakelijkheid op de voet van art. 2:9 BW (in verbinding met art. 2:149 BW) is vereist dat aan de commissarissen (als collectief) (in beginsel) een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Het is aan de rechtspersoon (als bedoeld in art. 2:9 lid 1 BW) om te stellen en te bewijzen dat aan dat vereiste is voldaan. Indien dat het geval is, is elke commissaris voor het geheel aansprakelijk. Pas dan komt de individuele disculpatiemogelijkheid aan de orde: elke commissaris kan stellen en bewijzen dat hem mede gelet op de aan anderen toebedeelde taken geen ernstig verwijt kan worden gemaakt en hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen van onbehoorlijk toezicht af te wenden.

Behandeling

Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.

Eerst klacht a. Zij bouwt voort op en deelt daarmee in het lot van subonderdelen 3.1-3.2, die dus falen. Zie onder 3.12-3.20 hiervoor. Dit behoeft geen verdere toelichting.

Dan klacht b.

Voor zover het hof in rov. 6.21, tweede alinea, eerste zin van het arrest het oog heeft op commissarisaansprakelijkheid van [erflater en eiser 2] jegens Fairstar wegens onbehoorlijk toezicht uit hoofde van art. 2:9 BW (in verbinding met art. 2:149 BW), oordeelt het dat [erflater en eiser 2] het daartoe vereiste ernstig verwijt kan worden gemaakt.30.Blijkens het vervolg in rov. 6.21, tweede alinea betrekt het hof daarbij dat het hier gaat om een contextueel oordeel: het antwoord op de vraag of [erflater en eiser 2] een ernstig verwijt van onbehoorlijk toezicht treft, is omstandighedenafhankelijk. Het hof ziet evenwel geen feiten en omstandigheden die kunnen meebrengen dat ondanks de in rov. 6.21, eerste alinea uiteengezette gang van zaken het antwoord ontkennend luidt. Zie ook onder 3.6.5 hiervoor.

Aldus hanteert het hof de juiste aansprakelijkheidsmaatstaf en oordeelt het eveneens met recht dat het hier gaat om een contextueel oordeel.31.Het is ook terecht dat het hof daarbij, over de band van “een redelijk denkend commissaris”,32.oog heeft voor de objectieve maatpersooncommissaris. Zie onder 3.17.1 hiervoor.

Uit rov. 6.21, eerste alinea, bezien tegen de bredere achtergrond van het daaraan voorafgaande in het arrest (in het bijzonder rov. 6.11-6.14), volgt waarom het hof oordeelt dat [erflater en eiser 2] in de gegeven omstandigheden als commissaris zozeer in een behoorlijke vervulling van de hem opgedragen taak is tekortgeschoten dat hij uit hoofde van art. 2:9 BW jegens Fairstar aansprakelijk is voor de schade die zij als gevolg van die tekortkoming lijdt (oftewel: dat hem een ernstig verwijt treft). Kort en goed:

- vanaf 22 mei 2012 bestond er voor [erflater en eiser 2] om diverse redenen concrete aanleiding tot intensivering van het in art. 2:140 lid 2 BW bedoelde toezicht vanuit de rvc op naleving door Fairstars bestuur van de niet voor misverstand vatbare voorwaarde (het rond zijn van de financiering) die de rvc zelf had verbonden aan toestemming voor de bouw van de FATHOM, dus voor het onvoorwaardelijk binden van Fairstar aan het Shipbuilding Contract,33.

- op welke datum de jaarrekening 2011, vastgesteld op 12 april 2012 met een zorgwekkende goingconcernparagraaf van de accountant, er al geruime tijd lag,

- maar [erflater en eiser 2] heeft dat34.nagelaten en de zaak hier vanaf 22 mei 2012 op zijn beloop gelaten.

Daarbij speelt uiteraard mee dat [betrokkenen 1 en 2 + Cadenza] toen al met zijn handelen in strijd met Fairstars statuten bewust die voorwaarde in de wind had geslagen en zijn eigen koers was gaan varen, door onvoorwaardelijk verplichtingen aan te gaan inzake de FATHOM. Het behoeft als gezegd geen betoog dat dit, ook in termen van governance en interne verhoudingen bepaald problematisch is. Er was derhalve objectief bezien alle reden voor [erflater en eiser 2] om, ter bescherming (en daarmee in het belang) van Fairstar en de met haar verbonden onderneming, het bestuur (mede) wat betreft de gang van zaken rond de FATHOM een stuk korter aan de teugel te nemen. Maar dat is dus niet gebeurd, door het uitblijven van dat nader onderzoek door [erflater en eiser 2] naar de stand van zaken betreffende de FATHOM. Zie nader onder 3.6.1, 3.6.5 en 3.17.1-3.17.2 hiervoor.

M.i. is het onjuist noch onbegrijpelijk dat het hof de in rov. 6.21, eerste alinea uiteengezette gang van zaken van voldoende gewicht acht om het onderhavige ernstig verwijt van onbehoorlijk toezicht aan het adres van [erflater en eiser 2] te kunnen schragen.35.Dit behoefde ook geen nadere motivering, nu rov. 6.21, eerste alinea niet geïsoleerd moet worden bezien, maar in het bredere verband van het daaraan voorafgaande in het arrest. Zie nader onder 3.24.3 hiervoor. Voor zover de klacht een beroep doet op de in subonderdeel 3.2 onder (i) t/m (ix) genoemde omstandigheden, wat de klacht verder niet uitwerkt, strandt dit in het voetspoor van subonderdeel 3.2, dat dus faalt. Zie onder 3.14-3.20 hiervoor. Voor zover de klacht een beroep doet op de daarin onder (a) t/m (c) bedoelde omstandigheden baat dit haar evenmin, nu die omstandigheden naar de aard niet afdoen aan dat ernstig verwijt van onbehoorlijk toezicht aan het adres van [erflater en eiser 2] Het gaat hier immers erom wat vanaf 22 mei 2012 - gegeven ook de bespreking die dag met [betrokkene 1] , en wat daaruit naar voren kwam - van [erflater en eiser 2] als goed commissaris van Fairstar jegens haar werd verwacht in termen van geïntensiveerd toezicht op Fairstars bestuur, toen de jaarrekening 2011 (vastgesteld op 12 april 2012, met een zorgwekkende goingconcernparagraaf van de accountant) er al geruime tijd lag en onverkort als klip-en-klare voorwaarde van de rvc voor het onvoorwaardelijk binden van Fairstar aan het Shipbuilding Contract gold dat de financiering daarvoor rond was, waaraan eenvoudigweg niet was voldaan. Aan dat geïntensiveerde toezicht heeft [erflater en eiser 2] - hoewel mogelijk, kenbaar aangewezen en (mede) in Fairstars belang - géén noemenswaardige invulling gegeven, aldus het hof (“ [erflater en eiser 2] hebben dat nagelaten”).

Dan klacht c.

De daarin bedoelde miskenning doet zich in werkelijkheid niet voor, zie mede onder 3.24.1-3.24.4 hiervoor. In zoverre strandt de klacht dus op een gebrek aan feitelijke grondslag door een onjuiste lezing van het arrest. De klacht legt overigens ook niet uit waaruit die miskenning concreet zou blijken in het arrest.

De klacht strandt ook voor het overige, en wel in het voetspoor van klacht b. Zie in het bijzonder onder 3.24.3-3.24.4 hiervoor. Dit behoeft geen verdere toelichting.

Dan klacht d.

Een commissaris die zijn taak als commissaris niet behoorlijk vervult jegens de vennootschap, is daarvoor jegens haar aansprakelijk uit hoofde van art. 2:9 BW (in verbinding met art. 2:149 BW) als hem daarvan een ernstig verwijt kan worden gemaakt.36.M.i. oordeelt het hof niet in andere zin in het arrest, evenmin in rov. 6.21. Zie mede onder 3.6.5 hiervoor.

De in de klacht bedoelde miskenning doet zich in werkelijkheid dus niet voor. In zoverre strandt de klacht derhalve op een gebrek aan feitelijke grondslag door een onjuiste lezing van het arrest. Zij legt overigens ook niet uit waaruit die miskenning concreet zou blijken in het arrest.

De klacht strandt ook voor het overige, en wel in het voetspoor van klacht b. Zie in het bijzonder onder 3.24.3-3.24.4 hiervoor. Dit behoeft geen verdere toelichting.

Dan klacht e.

Zoals gezegd: een commissaris die zijn taak als commissaris niet behoorlijk vervult jegens de vennootschap, is daarvoor jegens haar aansprakelijk uit hoofde van art. 2:9 BW als hem daarvan een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Dit laatste is wel geduid als een hoge drempel.37.Of een commissaris zozeer in een behoorlijke vervulling van de hem opgedragen taak is tekortgeschoten dat hij uit hoofde van art. 2:9 BW jegens de vennootschap aansprakelijk is voor de schade die zij als gevolg van die tekortkoming lijdt (oftewel: dat hem een ernstig verwijt treft), dient te worden beoordeeld aan de hand van de omstandigheden van het geval. Zie onder 3.24.2 en 3.26.1 hiervoor.

Tot de in aanmerking te nemen omstandigheden behoren onder meer:38.

- de aard van de door de vennootschap uitgeoefende activiteiten;

- de in het algemeen daaruit voortvloeiende risico’s;

- de inhoud van de statuten van de vennootschap;

- de gegevens waarover de commissaris beschikte of behoorde te beschikken ten tijde van de aan hem verweten beslissingen of gedragingen;

- het inzicht en de zorgvuldigheid die mogen worden verwacht van een commissaris die voor zijn taak berekend is en deze nauwgezet vervult;

- de aard, ernst en frequentie van de normschending(en) door de commissaris;

- de mate van schuld dienaangaande van de commissaris.

Ik wijs ook op het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming, waarnaar commissarissen zich dienen te richten bij hun taakvervulling (art. 2:140 lid 2 BW). Wat dat belang inhoudt, hangt af van de omstandigheden van het geval. Is aan de vennootschap een onderneming verbonden, dan wordt dat belang in de regel vooral bepaald door het bevorderen van het bestendige succes van deze onderneming. De vennootschap heeft verder een zelfstandig belang erbij dat wettelijke en statutaire normen, of normen die mede voortvloeien uit de redelijkheid en billijkheid van art. 2:8 BW, op juiste wijze zijn of worden nageleefd.39.

Aangenomen wordt dat zo’n ernstig verwijt ziet op het complex van handelingen (nalaten daaronder begrepen) in samenhang beschouwd, waarvan de mate van schuld een belangrijk element is, maar niet het enige.40.Ik citeer Timmerman, toegesneden op een bestuurder:41.

“Bij de beoordeling of sprake is van bestuurdersaansprakelijkheid, waarbij de ernstig verwijt-maatstaf wordt toegepast, moeten door de rechter alle omstandigheden van het geval (verzwarende en verzachtende) in aanmerking worden genomen, maar ook de aard, de ernst en de frequentie van de normschending door de bestuurder, en de mate van schuld. Dit beginsel (rekening houdend met de aard van de normschending, de mate van schuld en de omstandigheden van het geval) geeft de structuur van het begrip ernstig verwijt weer en maakt duidelijk dat het begrip ernstig verwijt een samengesteld karakter heeft. Wel merk ik op dat het begrip ernstig verwijt een complex karakter heeft.” [zonder verwijzing in het origineel, A-G]

M.i. miskent het hof dit een en ander niet met diens onderhavige ernstigverwijtoordeel in rov. 3.21 van het arrest, waarover mede onder 3.24.3-3.24.4 hiervoor. Dat doet de klacht wel. Daarin wordt immers tot vertrekpunt genomen dat “[v]an een ernstig verwijt pas sprake [kan] zijn als de onbehoorlijke taakvervulling (het onbehoorlijke toezicht) kennelijk, evident of ernstig onbehoorlijk is en sprake is van een hoge mate van schuld.”42.Daarmee wordt een (nog) hogere drempel aangelegd dan bedoeld onder 3.27.1-3.27.4 hiervoor,43.die het hof terecht niet hanteert. Daarop loopt de klacht integraal stuk: de daarin bedoelde miskenning doet zich in werkelijkheid niet voor, evenmin hoefde het hof te motiveren waarom ter zake aan die té hoge drempel zou zijn voldaan.

Tot slot klacht f. Zij strandt op een gebrek aan feitelijke grondslag door een onjuiste lezing van het arrest. Anders dan de klacht veronderstelt, gaat het hof in rov. 6.21 niet ervan uit dat met art. 2:9 lid 2, tweede zin BW vanaf “tenzij” (in verbinding met art. 2:149 BW) is beoogd het vereiste van een ernstig verwijt bij de vestiging van de (collectieve) aansprakelijkheid te verlaten, oftewel: dat eerst bij toepassing van die “tenzij”-regeling, dus ná vestiging van de (collectieve) aansprakelijkheid, het vereiste van een ernstig verwijt aan bod zou komen. Zie mede onder 3.6.5 hiervoor.

Subonderdeel 3.4 heeft als opschrift: “Relevantie van vaststaande feit dat de financiering van de Fathom reëel was”. Zij komt hierop neer.

a. Het hof miskent met het oordeel in (het tweede deel van) de tweede alinea van rov. 6.21 van het arrest dat de vraag of van een ernstig verwijt sprake is, dient te worden beoordeeld aan de hand van alle omstandigheden van het geval. Het hof had bij beantwoording van deze vraag daarom wel tevens moeten betrekken dat het reëel was dat Fairstar voor de bouw/afname van de FATHOM financiering zou verkrijgen, zoals (ook) [de erven] hebben aangevoerd. Die omstandigheid zou immers gewicht in de schaal hebben gelegd (of moeten leggen) bij de beoordeling/waardering van het aan [erflater en eiser 2] ter zake van de FATHOM gemaakte verwijt van onbehoorlijk toezicht.44.

b. Het is onbegrijpelijk dat (ook) het hof meent dat het oordeel van de rechtbank dat het niet reëel zou zijn geweest dat Fairstar financiering voor de FATHOM zou krijgen, geen zelfstandig drager is van een voor de zaak relevant oordeel. De rechtbank heeft in rov. 4.9 van het eindvonnis uitvoerig uiteengezet waarom er naar haar oordeel geen concreet uitzicht bestond op financiering en kwam in rov. 4.10 uitdrukkelijk tot de conclusie dat financiering van de FATHOM ook niet reëel was. Vervolgens wierp zij deze conclusie in rov. 4.15 ook tegen aan [erflater en eiser 2] Daar overwoog de rechtbank namelijk dat op 23 mei 2012 voor [erflater en eiser 2] helemaal duidelijk was dat de FATHOM was besteld zonder goedkeuring van de rvc "en zonder (uitzicht op) financiering". De rechtbank legde dit in rov. 4.15 uitdrukkelijk ten grondslag aan haar oordeel dat [erflater en eiser 2] zijn toezichthoudende taak niet naar behoren heeft vervuld en hem daarvan een ernstig verwijt valt te maken.

c. Het hof had hoe dan ook zelf - ongeacht of de rechtbank aan deze omstandigheid belang had gehecht als "zelfstandig drager (...) van een voor de zaak relevant oordeel" - in zijn beoordeling moeten betrekken of financiering van de FATHOM reëel was. Dit was immers een relevante omstandigheid voor de beoordeling van het aan [erflater en eiser 2] gemaakte verwijt, waarop [de erven] in hoger beroep ook uitdrukkelijk een beroep hadden gedaan.

Behandeling

Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.

Eerst klacht a. M.i. kon het hof oordelen, gelijk het kennelijk doet in rov. 6.21, tweede alinea van het arrest (“mede”), dat ook als verkrijging van financiering voor de bouw van de FATHOM reëel was,45.deze enkele omstandigheid - in wezen: een inschatting van een toekomstige ontwikkeling - relevantie mist want van onvoldoende gewicht is om het totaalbeeld te doen kantelen (aldus dat bij de in rov. 6.21, eerste alinea geschetste gang van zaken al met al ‘toch niet’ een ernstig verwijt van onbehoorlijk toezicht aan [erflater en eiser 2] valt te maken). Ik zie in dit oordeel geen rechtens onjuiste toepassing van de ernstigverwijtmaatstaf, met inbegrip van de daarbij te betrekken omstandigheden van het geval. Zie nader onder 3.24.3-3.24.4 en 3.27.1-3.27.4 hiervoor.

Dan klacht b. Daarbij bestaat niet het vereiste belang, gezien ’s hofs zelfstandig dragende oordeel als bedoeld onder 3.31 hiervoor, dat door klacht a dus zonder vrucht is bestreden. De klacht behoeft geen verdere bespreking.

Tot slot klacht c. Zij strandt in het voetspoor van klacht a, die dus faalt. Zie onder 3.31 hiervoor. Dit behoeft geen nadere toelichting.

Subonderdeel 3.5 heeft als opschrift: “Mogelijkheid schade als gevolg van (beweerdelijk) onbehoorlijk toezicht niet aannemelijk”. Zij komt hierop neer.

a. Het oordeel van het hof in rov. 6.21, laatste alinea van het arrest dat uit de feiten voldoende volgt dat er een mogelijkheid bestaat dat door Fairstar c.s. schade is geleden, zodat de vordering strekkende tot veroordeling tot vergoeding van schade op te maken bij staat kan worden toegewezen, is een onbegrijpelijk en/of onvoldoende gemotiveerd oordeel, althans het hof geeft daarbij onvoldoende inzicht in zijn gedachtegang. Het hof plaatst het verwijt van onvoldoende toezicht aan [erflater en eiser 2] in de tijd ruim zeven maanden nadat het bestuur het Shipbuilding Contract volgens het hof al onvoorwaardelijk was aangegaan, te weten pas vanaf 22 mei 2012 terwijl Fairstar volgens het hof al vanaf 15 oktober 2011 onvoorwaardelijk aan het Shipbuilding Contract was gebonden. Waarom de mogelijkheid aannemelijk is dat het tot schade voor Fairstar c.s. heeft geleid dat [erflater en eiser 2] dit in de periode vanaf 22 mei 2012 niet heeft ontdekt, is niet (zonder meer) in te zien. Ontdekking in die periode zou de onvoorwaardelijke verplichtingen van Fairstar niet meer hebben weggenomen. Ook los daarvan maakt het hof niet duidelijk uit welke vaststaande feiten volgens het hof de mogelijkheid van schade volgt en waaruit die mogelijke schade dan zou bestaan. In het licht van het voorgaande en het feit dat de FATHOM uiteindelijk (na de overname van Fairstar door Dockwise) gewoon is afgenomen en de termination fee van USD 37,5 miljoen dus uiteindelijk nooit is betaald, valt zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet in te zien dat de mogelijkheid aannemelijk is dat Fairstar c.s. als gevolg van het aan [erflater en eiser 2] verweten nalaten schade heeft geleden.

b. Indien en voor zover het hof ervan uit zou zijn gegaan dat voor een veroordeling tot vergoeding van schade op te maken bij staat niet vereist is dat de eisende partij de mogelijkheid dat schade is geleden als gevolg van het gewraakte nalaten (of handelen) van de gedaagde partij aannemelijk heeft gemaakt, getuigt het oordeel van het hof van een onjuiste rechtsopvatting, omdat dat wél vereist is.

Behandeling

Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.

Eerst klacht a. M.i. heeft het hof in het bestreden oordeel, nu het gaat om de periode vanaf 22 mei 2012, met name op het oog de feiten zoals weergegeven in rov. 3.28-3.40 van het arrest in samenhang met het partijdebat. Dit acht ik begrijpelijk in het licht van het feit dat Fairstar in haar dagvaarding in eerste aanleg een (kenbaar niet-limitatief bedoeld) overzicht geeft met uitwerking van haar schade op grond waarvan zij toelating vordert tot de schadestaatprocedure,46.terwijl de (mogelijkheid van het bestaan van) schade zeer summier is betwist door [erflater en eiser 2] in de conclusie van antwoord,47.en door [de erven] in de memorie van grieven de schade slechts is betwist met de stelling dat de termination fee uiteindelijk nooit is betaald, zodat het aanvaarden van die fee ook niet kan hebben geleid tot schade.48.Over die laatste stelling merkt het hof op dat de omstandigheid dat de FATHOM alsnog is afgenomen niet zonder méér meebrengt dat Fairstar c.s. in het geheel geen schade heeft geleden. Deze opmerking is ook goed te begrijpen in het licht van het feit dat de schade als gevolg van het aangaan van de termination fee slechts één van de verschillende posten is die door Fairstar is aangevoerd als schadeposten in haar dagvaarding.49.M.i. behoefde het oordeel van het hof op dit punt dus geen nadere motivering en is het oordeel niet onbegrijpelijk. Hierop stuit de klacht af.

Tot slot klacht b. Zij strandt op een gebrek aan feitelijke grondslag door een onjuiste lezing van het arrest. Het hof miskent niet dat het moet gaan om de mogelijkheid dat schade is geleden als gevolg van het nalaten van [erflater en eiser 2] Dat het hof dit onderkent, volgt bijvoorbeeld uit zijn verwijzing naar HR 8 april 2005, ECLI:NL:HR:2005:AR7435, NJ 2005/371. Waaruit zou blijken dat het hof dit desalniettemin miskent, legt de klacht overigens ook niet uit.

Subonderdeel 3.6 klaagt dat indien en voor zover rov. 6.21, laatste alinea van het arrest zo zou moeten worden gelezen dat het hof met "Fairstar c.s." Fairstar en Dockwise samen bedoelt, dit oordeel getuigt van een onjuiste rechtsopvatting als het hof van oordeel is dat [erflater en eiser 2] aansprakelijk “(kunnen) zijn” jegens Fairstar voor door Dockwise geleden schade en/of [erflater en eiser 2] aansprakelijk “(kunnen) zijn” jegens Dockwise voor door Fairstar geleden schade. In ieder geval heeft het hof dan niet of onvoldoende gemotiveerd waarom dat in de omstandigheden van het onderhavige geval zo zou (kunnen) zijn. Het hof heeft dan bovendien in strijd met art. 23 en 24 Rv beslist en is buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden, omdat Fairstar alleen de door haarzelf geleden schade heeft gevorderd en Dockwise ook alleen de door haarzelf geleden schade heeft gevorderd, en de rechtbank ook niet iets anders heeft toegewezen.

Behandeling

Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.

Zij mist feitelijke grondslag door een onjuiste lezing van het arrest. Het hof overweegt in rov. 6.21, laatste alinea dat “het voorgaande” leidt tot aansprakelijkheid van [erflater en eiser 2] voor de door Fairstar c.s. (dus Fairstar én Dockwise) geleden schade. Daaruit volgt niet dat het volgens het hof aansprakelijkheid betreft van [erflater en eiser 2] jegens Fairstar voor door Dockwise geleden schade en/of andersom (jegens Dockwise voor door Fairstar geleden schade), oftewel kruislingse aansprakelijkheid. Dit volgt ook niet uit ‘s hofs bekrachtiging van het eindvonnis in rov. 7.1, waarin de rechtbank de vorderingen van Fairstar én Dockwise toewijst, nu die vorderingen ook niet strekken tot vergoeding van de schade anders dan door Fairstar respectievelijk Dockwise zelf geleden schade. Waaruit desalniettemin zou blijken dat het hof het anders bedoelt, legt het subonderdeel overigens ook niet uit.

Daarmee is gegeven dat onderdeel 3 faalt.

Onderdeel 4 (“ [erflater en eiser 2] hebben wel aangeduid welk belang van Fairstar was gemoeid met de aanpassing van de arbeidsovereenkomsten”)

Onderdeel 4 bevat een subonderdeel. Het is gericht tegen rov. 6.23-6.24 van het arrest.

Subonderdeel 4.1 klaagt, samengevat, dat [de erven] wel degelijk hebben aangevoerd welk belang van Fairstar was gediend met de aanpassingen van de arbeidsovereenkomsten, namelijk primair de continuïteit van het personeel hangende het vijandige overnamebod: het andersluidende oordeel van het hof is onbegrijpelijk. “Mede in het licht van het voorgaande” getuigt het oordeel van het hof van een onjuiste rechtsopvatting en/of valt zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet in te zien (i) dat van [erflater en eiser 2] als goed commissaris had mogen worden verwacht dat hij over de aanpassingen van de arbeidsovereenkomsten in (nader) overleg was getreden met de bestuurders, althans (ii) dat hij aldus vanuit zijn taak in strijd met het belang van Fairstar heeft gehandeld, althans (iii) dat hem daarvan een ernstig verwijt kan worden gemaakt, zoals ook in dit verband voor zijn aansprakelijkheid is vereist. In ieder geval heeft het hof in dit verband onvoldoende gerespondeerd op wat [de erven] in grief 6 hebben aangevoerd.

Behandeling

Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.

In rov. 6.22 van het arrest - door het subonderdeel niet bestreden - stelt het hof voorop dat tussen partijen vaststaat dat begin mei 2012, toen duidelijk was dat Dockwise van plan was Fairstar over te nemen en er dus al sprake was van een change of control, in diverse arbeidsovereenkomsten bepalingen zijn toegevoegd die erin resulteerden dat bij een change of control - waarvan toen dus al sprake was - vertrekvergoedingen zouden worden betaald en non-concurrentiebedingen zouden komen te vervallen.

Daaraan voegt het hof toe in rov. 6.22:

“ [betrokkenen 1 en 2 + Cadenza] hebben niet duidelijk gemaakt welk belang van Fairstar werd gediend met deze aanpassingen van de arbeidsovereenkomsten van een aantal werknemers van Fairstar. Deze aanpassingen zijn enkel in het voordeel van de betrokken werknemers. Zij zijn aldus juist gestimuleerd om bij Fairstar te vertrekken in geval van de overname van Fairstar door Dockwise. De betrokkenheid van de HR-manager en de advocaat van Fairstar, die de aanpassingen in de desbetreffende arbeidsovereenkomsten hebben aangebracht, doet hier verder niet aan af.”

Uit 3.44 hiervoor volgt dat voornoemde bepalingen niet ertoe strekten zo’n change of control tegen te gaan, laat staan in het belang van Fairstar. Van zo’n change of control was immers, naar ’s hofs oordeel, al sprake toen deze bepalingen werden toegevoegd aan de desbetreffende arbeidsovereenkomsten. Het behoud van Fairstars werknemers volgend op het aanbrengen van deze aanpassingen in de desbetreffende arbeidsovereenkomsten werd door deze aanpassingen niet bevorderd, want daardoor konden de werknemers in kwestie toen juist vertrekken mét vertrekvergoeding en zónder non-concurrentiebeding, wat veeleer zulk vertrek bevordert (niet zulk behoud). Tegen deze achtergrond is goed te volgen wat het hof uiteenzet in rov. 6.22 als geciteerd onder 3.45 hiervoor.

Bij die stand van zaken is - anders dan het subonderdeel wil - niet onbegrijpelijk dat volgens het hof in rov. 6.23 [de erven] niet hebben aangeduid welk belang van Fairstar was gediend met deze aanpassingen in de desbetreffende arbeidsovereenkomsten, die [erflater en eiser 2] op hoofdlijnen kende. Dat hij “dit beleid logisch en in het belang van Fairstar en haar stakeholders” achtte, “primair met het oog op continuïteit van personeel hangende het vijandige overnamebod”, is immers niet zonder méér te verenigen met wat ik uiteenzette onder 3.46 hiervoor. Waarom dit anders zou zijn, is, naar ’s hofs niet onbegrijpelijke oordeel, niet toegelicht door [de erven]50.

Daarmee ontvalt ook de bodem aan het vervolg van het subonderdeel (de passage met (i) t/m (iii)), reeds omdat dit voortbouwt op het daaraan voorafgaande in het subonderdeel, hetgeen dus faalt.51.Zie onder 3.47 hiervoor. Voor zover de laatste zin van het subonderdeel inzake grief 6 van [de erven] nog een zelfstandige klacht bevat (het lijkt een doublure, zie onder 3.47 hiervoor), voldoet deze niet aan de eisen van art. 407 lid 2, aanhef en onder d Rv.

Daarmee is gegeven dat onderdeel 4 faalt.

Onderdeel 5 (“Conclusies ten aanzien van [erflater en eiser 2] ”)

Onderdeel 5 bevat drie subonderdelen. Het is gericht tegen rov. 6.25 van het arrest.

Subonderdeel 5.1 klaagt dat indien en voor zover de oordelen van het hof in de eerste alinea van rov. 6.25 van het arrest voortbouwen op de oordelen van het hof in rov. 6.15-6.17 en/of rov. 6.19-6.24, de in subonderdelen 2-4 opgenomen klachten ook deze oordelen vitiëren.

Subonderdeel 5.2 komt hierop neer.

a. Indien en voor zover het hof in rov. 6.25, eerste alinea van het arrest van oordeel is dat [erflater en eiser 2] aansprakelijk “(kunnen) zijn” jegens Fairstar voor door Dockwise geleden schade, getuigt dit oordeel van een onjuiste rechtsopvatting en/of is dit oordeel onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd. Het hof heeft dan bovendien in strijd met art. 23 en 24 Rv beslist en is buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden, omdat Fairstar alleen de door haarzelf geleden schade heeft gevorderd en de rechtbank ook niet iets anders heeft toegewezen. Zie subonderdeel 3.6.

b. Het oordeel van het hof is, voor zover het verwijst naar de mogelijkheid van schade voor "Dockwise", in ieder geval zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk gelet op de inhoud van de door het hof bedoelde, door de rechtbank toegewezen vorderingen onder 1, 2, 3 en 4. Het gaat hier om vorderingen van Fairstar (niet van Dockwise) en naast de verklaringen voor recht (vorderingen onder 1, 2 en 3) is uitsluitend vergoeding van "de door Fairstar geleden schade" (vordering onder 4) gevorderd en toegewezen. Dat geldt te meer in het licht van de eerdere verwijzing door het hof naar de onbehoorlijke taakvervulling "ten aanzien van Fairstar" en het tekortschieten van Cadenza in de Cadenza Services Agreement (met Fairstar).

Subonderdeel 5.3 klaagt dat het oordeel van het hof in de tweede alinea van rov. 6.25 van het arrest, te weten dat het feit dat (kort samengevat) Dockwise in de hier aan de orde zijnde periode doende was met en ook slaagde in de vijandige overname van Fairstar het foutieve nalaten (en handelen) van [erflater en eiser 2] niet kan rechtvaardigen, getuigt van een onjuiste rechtsopvatting en/of niet naar behoren is gemotiveerd. Het hof heeft ook hiermee miskend dat zowel de vraag of van onbehoorlijke taakvervulling (onbehoorlijk toezicht) sprake is, als de vraag of van een ernstig verwijt in de zin van art. 2:9 BW (in verbinding met art. 2:149 BW) sprake is, dient te worden beoordeeld aan de hand van alle omstandigheden van het geval. Van het feit kan niet gezegd worden dat het niet kan afdoen aan het oordeel van het hof dat sprake is van onbehoorlijk toezicht en/of een ernstig verwijt. In ieder geval is het bedoelde oordeel van het hof in de tweede alinea van rov. 6.25 ontoereikend gemotiveerd in het licht van wat [de erven] hebben aangevoerd over de relevantie van het feit voor (de beoordeling van) het nalaten (en handelen) van [erflater en eiser 2] Zie in dit verband de in subonderdeel 3.2 onder (i) t/m (ix) kort samengevatte stellingen, in het bijzonder die onder (iii) en (ix).

Behandeling

De subonderdelen falen, gelet op het volgende.

Eerst subonderdeel 5.1. Zij bouwt voort op en deelt daarmee in het lot van subonderdelen 2-4, die dus falen. Zie onder 3.2-3.49 hiervoor. Dit behoeft geen verdere toelichting.

Dan subonderdeel 5.2.

Klacht a strandt op een gebrek aan feitelijke grondslag door een onjuiste lezing van het arrest. Hier geldt overeenkomstig hetgeen ik uiteenzette bij subonderdeel 3.6 onder 3.38-3.39.1 hiervoor. Dit behoeft geen verdere toelichting.

Klacht b boekt evenmin succes. Met rov. 6.25, eerste alinea, tweede zin doelt het hof wat betreft Dockwise op rov. 6.15-6.17 (aansprakelijkheid van de bestuurders jegens Dockwise inzake de FATHOM) en rov. 6.19-6.21 (aansprakelijkheid van de commissarissen (mede) jegens Dockwise inzake de FATHOM). Bij dit laatste gaat het hof al in op de vraag of, in dit verband, de mogelijkheid van schade voor Fairstar c.s. (Fairstar en Dockwise) door de gedragslijn van [erflater en eiser 2] voldoende aannemelijk is. Hieraan doet niet af dat het hof in voornoemde alinea ook verwijst naar Fairstar/Cadenza (eerste zin), en aan het slot daarvan nog overweegt dat vorderingen 1 t/m 4 (van Fairstar) terecht zijn toegewezen (laatste zin). Want ten aanzien van Dockwise verbindt het hof hieraan geen conclusie in het bestreden oordeel. En de bekrachtiging van het eindvonnis in rov. 7.1, wat betreft de vorderingen van Dockwise, steunt niet op die verwijzing naar Fairstar/Cadenza en overweging inzake vorderingen 1 t/m 4.

Tot slot subonderdeel 5.3.

Het hof wijst in rov. 6.25, tweede alinea van het arrest erop dat [betrokkenen 1 en 2 + Cadenza] en [de erven] zich in hoger beroep bij herhaling beroepen op het feit, kort samengevat, dat in de hier aan de orde zijnde periode Dockwise doende was met en ook slaagde in de vijandige overname van Fairstar. Dienaangaande oordeelt het hof dat, wat hiervan zij, dit het foutieve handelen en nalaten van [betrokkenen 1 en 2 + Cadenza] en [erflater en eiser 2] zoals hiervoor vastgesteld niet kan rechtvaardigen. Met dit laatste doelt het hof op diens uiteenzettingen in rov. 6.4-6.25, eerste alinea.

Aldus betrekt het hof dat feit in de beoordeling. Daarmee faalt het subonderdeel voor zover het aanvoert dat het hof miskent dat zowel de vraag of sprake is van onbehoorlijke taakvervulling (onbehoorlijk toezicht), als de vraag of sprake is van een ernstig verwijt in de zin van art. 2:9 BW (in verbinding met art. 2:149 BW), dient te worden beoordeeld aan de hand van alle omstandigheden van het geval. Dat miskent het hof dus juist niet. Waarom van dit enkele feit wat betreft [erflater en eiser 2] “niet [kan] gezegd worden dat het niet kan afdoen aan het oordeel van het hof dat sprake is van onbehoorlijk toezicht en/of een ernstig verwijt”, zet het subonderdeel niet uiteen en valt overigens zonder méér ook niet in te zien. Ook hier geldt m.i.52.dat dit oordeel, waarmee het hof tot uitdrukking brengt dat dit enkele feit van onvoldoende gewicht is om het totaalbeeld te doen kantelen (aldus dat bij de in rov. 6.21, eerste alinea geschetste gang van zaken al met al ‘toch niet’ een ernstig verwijt van onbehoorlijk toezicht aan [erflater en eiser 2] valt te maken), geen blijk geeft van een rechtens onjuiste toepassing van de ernstigverwijtmaatstaf, met inbegrip van de daarbij te betrekken omstandigheden van het geval. Evenmin zie ik waarom het hof het bestreden oordeel - te lezen dus in het licht van rov. 6.11-6.14 en 6.19-6.21 - nader had moeten motiveren, in het bijzonder gelet op de in subonderdeel 3.2 onder (iii) en (ix) (naast (i) en (ii)) samengevatte stellingen van [de erven] Kort en goed: dit feit, wat daarvan verder zij, is in totaliteit bezien eenvoudigweg te dun om te kunnen dienen als rechtvaardigingsgrond voor die vastgestelde foutieve gedragslijn van [erflater en eiser 2] Zie onder 3.24.3-3.24.4 en 3.27.1-3.27.4 hiervoor.

Daarmee is gegeven dat onderdeel 5 faalt.

Onderdeel 6 (“Het beroep van [erflater en eiser 2] op de kwijting en vrijwaring in de Indemnification Agreement is niet onaanvaardbaar”)

Onderdeel 6 bevat een subonderdeel. Het is gericht tegen rov. 6.26 van het arrest.

Subonderdeel 6.1 komt hierop neer.

a. Het hof geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting waar het oordeelt in rov. 6.26 van het arrest dat "reeds uit de conclusie ten aanzien van (...) [erflater en eiser 2] " volgt dat het beroep op de Indemnification Agreements voor zover inhoudende kwijting en vrijwaring naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Het hof heeft miskend dat de enkele vaststelling dat de commissarissen hun toezichthoudende taak onbehoorlijk hebben vervuld, ook als daarvan aan hen een ernstig verwijt in de zin van art. 2:9 BW kan worden gemaakt, nog niet meebrengt dat het beroep van commissarissen (in casu [erflater en eiser 2] ) op een eerder met de vennootschap overeengekomen kwijting en vrijwaring (voor claims die de dekking van de aansprakelijkheidsverzekering overschrijden) naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Voor een dergelijk oordeel, dat zou meebrengen dat commissarissen (in beginsel) geen succesvol beroep kunnen doen op een dergelijke kwijting en vrijwaring, aangezien hun (persoonlijke) aansprakelijkheid pas aan de orde is als sprake is van een ernstig verwijt, is een vérdergaand verwijt nodig, zoals (in beginsel) opzet of grove schuld/nalatigheid, althans bijkomende omstandigheden. Dat [erflater en eiser 2] een dergelijk vérdergaand verwijt treft, of dat sprake is van bijkomende omstandigheden, heeft het hof niet vastgesteld. Het hof heeft in dit verband bovendien miskend dat het in zijn beoordeling van de (on)aanvaardbaarheid alle omstandigheden van het geval (de "gegeven omstandigheden") (kenbaar) had moeten betrekken.

b. Althans heeft het hof met zijn hiervoor genoemde oordeel onvoldoende inzicht gegeven in zijn gedachtegang en/of zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd. Zonder nadere motivering (dan dat de aangenomen onaanvaardbaarheid "reeds uit de conclusie ten aanzien van (...) [erflater en eiser 2] " zou volgen) is, mede in het licht van hetgeen [de erven] hebben aangevoerd in grief 8, niet in te zien waarom wat betreft [erflater en eiser 2] geen beroep op de overeengekomen kwijting en vrijwaring kan worden gedaan. In ieder geval heeft het hof het door [de erven] in dit verband in grief 8 gestelde onvoldoende (kenbaar) in zijn oordeel betrokken.

Behandeling

Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.

Eerst klacht a.

Deze strandt op een gebrek aan feitelijke grondslag door een onjuiste lezing van het arrest. Ik licht toe.

Ten aanzien van [erflater en eiser 2] heeft het hof in rov. 6.26 alleen het oog op de Indemnification Agreements, zoals geduid in rov. 3.32:

“Fairstar, vertegenwoordigd door [betrokkene 1] en [betrokkene 2] , enerzijds en [erflater] respectievelijk [eiser 2] anderzijds, hebben twee Indemnification Agreements, gedateerd op 9 juli 2012 en omstreeks 14 juli 2012 door [betrokkene 1] ondertekend, gesloten. In die Indemnification Agreements is vastgelegd dat [erflater] en [eiser 2] worden gevrijwaard voor claims van Fairstar en van derden, voor zover die claims de dekking van hun bestuurdersaansprakelijkheidsverzekering [bedoeld zal zijn: commissarissenaansprakelijkheidsverzekering, A-G] overschrijden.”53.

Waar het hof in rov. 6.26, tweede alinea overweegt dat reeds uit de conclusie ten aanzien van [erflater en eiser 2] volgt dat het beroep op de Indemnification Agreements naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, doelt het hof op de slotsom in rov. 6.25, eerste alinea, eerste zin dat uit “het voorgaande” volgt dat [erflater en eiser 2] als commissaris zijn taken jegens Fairstar onbehoorlijk heeft vervuld, oftewel dat hem een ernstig verwijt van onbehoorlijk toezicht treft in de zin van art. 2:9 BW (in verbinding met art. 2:149 BW) (zie rov. 6.21 en 6.23-6.24).

Het is duidelijk dat naar ’s hofs oordeel al ruim vóór juni 2012 sprake was van die meervoudige onbehoorlijke taakvervulling door [erflater en eiser 2] jegens Fairstar, die naar de aard ten minste kenbaar voor hem was54.(zie weer rov. 6.21 en 6.23-6.24).55.Dit betekent noodzakelijkerwijs dat die meervoudige onbehoorlijke taakvervulling al meer dan een maand kenbaar gaande was toen de Indemnification Agreements werden gesloten, pas in de loop van juli 2012 (zie weer rov. 3.32).56.M.i. verdisconteert het hof dit in die verwijzing (in rov. 6.26, tweede alinea) naar voornoemde slotsom (in rov. 6.25, eerste alinea, eerste zin), een en ander is immers een gegeven.

Aldus brengt het hof in het bestreden oordeel, wat daarvan verder zij, niet tot uitdrukking - anders dan de klacht wil - dat de enkele vaststelling dat [erflater en eiser 2] als commissaris jegens Fairstar zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld, althans als daarvan aan hem een ernstig verwijt in de zin van art. 2:9 BW (in verbinding met art. 2:149 BW) kan worden gemaakt, meebrengt dat het beroep op de Indemnification Agreements naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Evenmin is het dus zo - anders dan de klacht verder nog wil - dat het hof geen oog heeft voor andere omstandigheden.

Tot slot klacht b.

Toegegeven, het bestreden oordeel is compact geformuleerd. Maar wat mij betreft is, als de (gelaagde) opbouw van het arrest in ogenschouw wordt genomen, afdoende duidelijk wat het hof met dit oordeel bedoelt wat betreft [erflater en eiser 2] en het beroep op de Indemnification Agreements. Zie onder 3.62-3.62.5 hiervoor.

Waarom het hof meer werk had moeten maken van zijn motivering ter zake in het licht van grief 8 van [de erven]57.legt de klacht niet uit en valt overigens zonder méér ook niet in te zien. Daarbij zij bedacht dat wat staat in die grief, niet afdoet aan hetgeen ik uiteenzette onder 3.62.2-3.62.5 hiervoor.

Daarmee is gegeven dat onderdeel 6 faalt.

Onderdeel 7 (“Het oordeel dat [erflater en eiser 2] geen decharge kan worden verleend over de periode 1 januari 2011 tot en met 29 augustus 2012, althans over het boekjaar 2011, is rechtens onjuist/onbegrijpelijk”)

Onderdeel 7 bevat een subonderdeel. Het is gericht tegen rov. 6.28-6.29 van het arrest.

Subonderdeel 7.1 klaagt dat anders dan het hof oordeelt, het feit dat de oorspronkelijke jaarrekening 2011 moest worden herzien niet (zonder méér) meebrengt dat aan [erflater en eiser 2] geen decharge kan worden verleend over het boekjaar 2011, waarop deze jaarrekening betrekking heeft. Het hof heeft in dit verband miskend dat vaststelling (en herziening) van de jaarrekening en verlening van decharge onderwerpen zijn die niet van elkaar afhankelijk zijn en die los van elkaar (als punt op de agenda) (kunnen) staan. Evenmin is (zonder méér) in te zien waarom de door het hof vastgestelde aansprakelijkheid van [erflater en eiser 2] zou meebrengen dat aan [erflater en eiser 2] geen decharge kan worden verleend over (geen enkel deel van) de periode 1 januari 2011 tot en met 29 augustus 2012. Uit het arrest volgt namelijk niet dat [erflater en eiser 2] al eerder een verwijt treft dan per 22 mei 2012 (zie rov. 6.21). Niet in te zien is dan ook waarom aan [erflater en eiser 2] geen decharge kan worden verleend tot en met in ieder geval 21 mei 2012, althans in ieder geval over het jaar 2011. Althans had het hof zijn andersluidende oordelen nader moeten motiveren, gelet op het desbetreffende standpunt van [de erven]58.

Behandeling

Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.

In rov. 6.28-6.29 van het arrest oordeelt het hof als volgt:

“6.28. De vordering onder 6 ziet op [de erven] Reeds omdat de oorspronkelijke jaarrekening 2011, die openbaar is gemaakt op 12 april 2011, moest worden herzien, heeft de rechtbank op goede gronden deze vordering toegewezen.

De reconventionele vordering van [de erven] is terecht door de rechtbank afgewezen. Dechargeverlening aan [erflater en eiser 2] over de periode 1 januari 2011 tot en met 29 augustus 2012 is niet aan de orde, gelet op hun hiervoor vastgestelde aansprakelijkheid en het feit dat de oorspronkelijke jaarrekening 2011 moest worden herzien. De overige reconventionele vorderingen van [de erven] heeft de rechtbank (in rov. 4.35 van het eindvonnis) afgewezen op gronden die het hof onderschrijft en tot de zijne maakt.”

Met “De vordering onder 6” in rov. 6.28 bedoelt het hof de in rov. 3.1 van het eindvonnis onder 6 vermelde vordering van Fairstar. Daarin staat dat Fairstar vordert dat de rechtbank:

“de Combination Agreement partieel vernietigt, zodanig dat Fairstar niet gehouden is om de vaststelling van het Annual Report 2011, zoals openbaar gemaakt op 12 april 2012, alsmede het verlenen van decharge aan [erflater] en [eiser 2] voor het gehouden toezicht gedurende het boekjaar 2011 te agenderen, in stemming te brengen en de vaststelling ervan aan te bevelen.”

Het hof begrijpt deze vordering van Fairstar - gelijk de rechtbank59.- zo dat Fairstar (ook) vordert te verklaren voor recht dat Fairstar ter zake niet kan worden gehouden aan de Combination Agreement, omdat de afspraken daarin wat betreft de vaststelling van het “Annual Report 2011” én wat betreft het agenderen en het in stemming brengen van het verlenen van decharge aan [erflater en eiser 2] voor het gehouden toezicht gedurende het boekjaar 2011 alsmede de vaststelling daarvan aan te bevelen, (alleen) tot stand zijn gekomen met het oog op de jaarrekening 2011 zoals openbaargemaakt op 12 april 2012, terwijl die jaarrekening moest worden herzien daar die jaarrekening achteraf bezien onjuist was. Deze uitleg van de vordering van Fairstar (en van de Combination Agreement) wordt in cassatie niet bestreden en is bovendien gelet op het partijdebat prima te volgen.60.

Hieruit volgt dat het hof in rov. 6.28 niet voor ogen heeft dat vaststelling (en herziening) van de jaarrekening en verlening van decharge onderwerpen zijn die van elkaar afhankelijk zijn en die niet los van elkaar (als punt op de agenda) (kunnen) staan. Daar draait dit oordeel niet (mede) om. Het hof oordeelt hier in essentie - uitgaande dus van voornoemde uitleg - dat vordering 6 van Fairstar op goede gronden is toegewezen door de rechtbank, reeds omdat Fairstar niet kan worden gehouden aan afspraken in de Combination Agreement die tot stand zijn gekomen met het oog op een bepaalde versie van de jaarrekening 2011 waarvan inmiddels duidelijk is dat die moest worden herzien (wegens onjuistheid van die versie). Voor zover het subonderdeel rov. 6.28 bestrijdt, mist zij dus feitelijke grondslag door een onjuiste lezing van het arrest.

Rov. 6.29 betreft de reconventionele vordering van (de erven) [erflater en eiser 2] die luidt (zie rov. 4.4 onder 1):

“veroordeling van Dockwise tot onverkorte nakoming van de Combination Agreement, door het ertoe te geleiden dat binnen 30 dagen na betekening van het vonnis alsnog een vergadering van aandeelhouders van Fairstar bijeen wordt geroepen, waarbij als agendapunt wordt opgevoerd het verlenen van decharge aan [erflater en eiser 2] over de periode 1 januari 2011 tot 29 augustus 2012, op straffe van een dwangsom.”

Volgens het hof heeft de rechtbank terecht die vordering afgewezen.61.Dechargeverlening aan [erflater en eiser 2] over de periode 1 januari 2011 tot en met 29 augustus 2012 is niet aan de orde, gelet op (i) diens hiervoor vastgestelde aansprakelijkheid en (ii) het feit dat de oorspronkelijke jaarrekening 2011 moest worden herzien.

Met (ii) bedoelt het hof - opnieuw uitgaande van voornoemde uitleg van de Combination Agreement - dat, wat betreft het dechargeren van [erflater en eiser 2] voor het gehouden toezicht gedurende het boekjaar 2011, Dockwise (gelijk Fairstar) niet kan worden gehouden aan afspraken in de Combination Agreement dienaangaande, nu die tot stand zijn gekomen met het oog op een bepaalde versie van de jaarrekening 2011 waarvan inmiddels duidelijk is dat die moest worden herzien (wegens onjuistheid van die versie). Hier heeft het hof dus evenmin voor ogen dat vaststelling (en herziening) van de jaarrekening en verlening van decharge onderwerpen zijn die van elkaar afhankelijk zijn en die niet los van elkaar (als punt op de agenda) (kunnen) staan.

Met (i) doelt het hof op de periode van 1 januari 2012 tot 29 augustus 2012, waarop de afspraken uit de Combination Agreement volgens het hof dus niet zien. Dienaangaande berust de afwijzing van voornoemde reconventionele vordering erop dat naar verwachting geen decharge ter zake aan [erflater en eiser 2] zál worden verleend, gelet op het op meerdere punten vastgestelde onbehoorlijke toezicht waarvan hem een ernstig verwijt treft in de zin van art. 2:9 BW (in verbinding met art. 2:149 BW) (zie rov. 6.21 en 6.23-6.24), dit een en ander conform de daartoe strekkende vorderingen van Fairstar. Het hof oordeelt dus niet - anders dan het subonderdeel wil - dat die vastgestelde aansprakelijkheid meebrengt dat aan [erflater en eiser 2] “geen decharge kan worden verleend over (geen enkel deel van) de periode 1 januari 2011 tot en met 29 augustus 2012”.62.Het subonderdeel strandt ook op een gebrek aan feitelijke grondslag door een onjuiste lezing van het arrest, waar het veronderstelt dat uit het arrest niet volgt dat [erflater en eiser 2] al eerder een verwijt treft dan per 22 mei 2012. Zie onder 3.62.4 hiervoor.

Daarmee ontvalt eveneens de bodem aan de klacht dat “dan ook” niet is in te zien waarom aan [erflater en eiser 2] geen decharge kan worden verleend tot en met in ieder geval 21 mei 2012, althans in ieder geval over het jaar 2011. Dit behoeft geen verdere toelichting.

Waarom het hof zijn andersluidende oordelen nader had moeten motiveren gelet op het desbetreffende standpunt van [erflater en eiser 2] (diens grieven 9 en 11),63.legt het subonderdeel niet uit en valt overigens zonder méér ook niet in te zien. Daarbij zij bedacht dat wat staat in die grieven, niet afdoet aan hetgeen ik uiteenzette onder 3.67.1-3.67.9 hiervoor.

Daarmee is gegeven dat ook onderdeel 7 faalt.

Slot

Het cassatiemiddel van [de erven] is derhalve vergeefs voorgesteld.

Ik rond af met een korte observatie naar aanleiding van 2.28-2.29 hiervoor. De repliek van [de erven] , in essentie een uitgesponnen herhaling van zetten over 12 pagina’s aan tekst naar aanleiding van de schriftelijke toelichting van Fairstar c.s., maakt de hiervoor bereikte uitkomst niet anders. Gelet daarop mist Fairstar c.s. het vereiste belang bij haar bezwaar en verzoek als bedoeld onder 2.28 hiervoor, die daarom geen verdere bespreking behoeven.