HR, 03-02-2017, nr. 16/01725

De rechtsklacht/motiveringsklacht aangaande de bewijslast op de man wegens een bijzondere rechtsregel danwel redelijkheid en billijkheid naar voren gebracht door de vrouw, dient mede gelezen te worden in het licht van verklaringen van de man ter zitting in hoger beroep dat hij ‘om diverse redenen’ besloten heeft om naar Polen te gaan, welk een beperkte eigen olie-industrie heeft en dat hij slechts nationaal solliciteert binnen die beperkte industrie en opzettelijk weigert een baan te zoeken buiten Polen, waar de baankansen in de offshore groter zijn door sterkere offshore resp. olie-brancheactiviteiten dan in Polen.

De man heeft steeds ten toon gespreid een vasthoudende weigering inkomstengegevens te verschaffen als aangeduid in de procesreglementen12., de vrouw beperkend in gemotiveerde betwistingen naar voren te brengen resp. stellingen in te nemen aangaande draagkracht van de vader/man. De moeder/vrouw heeft naar voren gebracht over draagkracht van de man voor zover in cassatie van belang:

De moeder/vrouw heeft zowel bij de rechtbank als in hoger beroep bij het Hof betoogd ten aanzien van alle verzoeken, I t/m V in hoger beroep en in incidenteel hoger beroep25.:

De moeder heeft een gespecificeerd (tegen)bewijsaanbod gedaan bij verweer i.e.a. ten aanzien van verzoek V26. onder andere [betrokkene 1] en studiegenoten van de man te horen dat hij in voorjaar 2015 een positie had voor [A] waaruit hij een inkomen betrok van = $ 400.000,-, op jaarbasis. Voorts ook in hoger beroep bij de mondelinge behandeling: Direct na het negatieve antwoord van de man ter zitting op de vraag van de voorzitter over de man in de video op 1:55, heeft de voorzitter gevraagd of de vrouw nog meer bewijsmiddelen had: zij (haar raadsman) heeft ten aanzien van verzoeken I t/m V de voorzitter aangegeven dat als getuige [betrokkene 1] en de twee aan haar bij naam onbekende personen aangeduid in de verklaring van [betrokkene 1] konden bevestigen resp. konden bevestigen dat, naar zij wisten de man, wel degelijk werkzaam was in de off shore27.., en [betrokkene 1] kan het Hof de namen noemen van zijn zegslieden.

Da moeder/vrouw heeft zowel bij de rechtbank als in hoger beroep bij het Hof betoogd ten aanzien van alle verzoeken, I t/m V, dat de man informatie over zijn draagkracht, waaronder begrepen het eventuele ontbreken daarvan, moet aandragen. Onder andere omdat alle gegevens zich in zijn ‘ sfeer’ bevinden, omdat de gerechten daarom vragen op grond van de (voorbeeld)brieven zoals opgenomen in de procesreglementen familiezaken bij de rechtbank en het Hof28, alsmede in het licht van de toezegging van de man i.e.a. dat een draagkrachtberekening zou worden toegezonden29..

Als aangegeven: de man heeft in eerste aanleg en in eerdere procedures steeds geweigerd financiële informatie te geven over zijn werkgever, resp. waar hij werkte. De rechtbank heeft mede vanwege deze weigering de stellingen van de vrouw voor correct aangenomen. In hoger beroep heeft de man aangegeven dat hij eerder de rechtbank en zijn eigen advocaat onjuist had geïnformeerd dat hij weigerde op te geven wat zijn bronnen van inkomsten waren, bevestigend dat hij dus wel inkomen had toen in voorjaar 2015, erkennend de tegenpartij, zijn eigen advocaat en de rechtbank onjuist geïnformeerd te hebben30.. De man zou, naar hij in hoger beroep in strijd hiermee betoogde, al twee jaar geen bronnen van inkomsten hebben gehad. De vrouw heeft de waarachtigheid van deze mededeling betwist31.. In vervolg op deze schending van art. 21 Rv door de man heeft het Hof het verzoek van de vader/man toegewezen;

Zie hetgeen de moeder/vrouw in eerste aanleg en in (tegen) hoger beroep ten aanzien van de betreffende verzoeken II, II en V heeft aangegeven ter onderbouwing, resp. bestrijding van het tegenverzoek van de man, als aangegeven in Inleiding 2, ten aanzien van bewijs, bewijslastverdeling, aandraagplicht en in vervolg hierop de beoordeling van de naar voren gebrachte gemotiveerde betwistingen resp. naar voren gebrachte stellingen32..

Het Hof heeft het (tegen)bewijsaanbod van de moeder resp. vrouw afgewezen als te vaag, resp. het horen van door haar genoemde getuigen zou geen bewijs opleveren van haar stellingen over draagkracht van de vader resp. man, en de stellingen van de moeder/vrouw dat hij een inkomen van enkele honderdduizenden euro's, althans hoog, heeft afgewezen als onvoldoende.

Het Hof heeft miskend dat de bewijslast van aspecten als alimentatieplicht, behoefte, ontbrekende eigen financiële middelen en de wijziging van omstandigheden33. op de alimentatiegerechtigde rust, nu zij zich beroept op het rechtsgevolg daarvan, en/maar dat de bewijslast over ontbreken van zijn draagkracht om alimentatie te betalen op de alimentatieplichtige rust, waar sprake is van een bevrijdend verweer aan zijn zijde in vervolg op de eerdere door de alimentatiegerechtigde bewezen onderdelen van het probandum, en verweerder aldus een beroep op het rechtsgevolg van het ontbreken van zijn draagkracht. Dit volgens de hoofdregel van art 150 Rv. Dit geldt zowel ten aanzien van de verzoeken II en III van de vrouw, verhoging alimentatie voor [kind 2] en de vrouw zelf, als het verweer voor [kind 2] tegen het tegenverzoek V van haar vader. In leder geval heeft de vader/man de bewijslast van zijn eigen ontbrekende draagkracht krachtens voornoemde hoofdregel van art 150 Rv ten aanzien van zijn eigen tegenverzoek V, verlaging ten aanzien van [kind 2], waar zijn beroep op rechtsgevolg bedoeld in art. 150 Rv nog meer dan in zijn afweer van de verzoeken II en III aan de orde is.

Voorts heeft het Hof miskend dat in dezen de bewijslast over ontbreken van zijn draagkracht om alimentatie te betalen op de vader/man rust ten aanzien van een of meer van de verzoeken II, III en/of (afweer tegen) V op grond van enige bijzondere regel of uit de eisen van redelijkheid en billijkheid, waar het hier gaat om voor wat betreft de kinderalimentatie de effectiviteit van een regel van openbare orde, en/of feiten volledig in de sfeer van de vader/man, en/of de complexiteit van fiscaal vriendelijke wijzen van belonen in internationale off shore ook aangehaald door het Hof34., en/of vaders/mans eerdere stellingen bij de rechtbank dat hij weigerde zijn inkomstenbronnen op te geven, die ontkrachten zijn stelling dat geen inkomen heeft nu hij zijn 3^e kind verzorgt, het ontbreken van een verklaring van de vader/man voor de periode februari 2012 april 2013, en/of de standaardverzoeken van het Hof overeenkomstig de relevante procesreglementen informatie te verschaffen mede ex art 20 en 21 Rv over de relevante periode, waar hier de ontbrekende draagkracht van de vader/man werd betwist, in het licht van de onvolledige gegevens die de vader/man wel verschaft heeft en/of de tegenstrijdigheid van vader/man in eerste aanleg over zijn niet op te geven wel bestaande inkomsten vanaf 2013 ten opzichte van zijn in hoger beroep gesteld: afwezige inkomsten vanaf 2013 35., althans had de moeder/vrouw haar stellingen zover bewezen dat het hof hier behoudens tegenbewijs de man tot bewijs resp. tegenbewijs had dienen toe te laten.

In het licht van de klachten onder 1 en 2 hiervoor heeft het Hof miskend dat de vrouw resp. de moeder slechts tegenbewijs hoeft te leveren over de stellingen van de vader/man ten aanzien van zijn eigen ontbrekende draagkracht. En in zijn beoordeling miskend dat de moeder/vrouw als de partij, die gemotiveerd betwist, niet de stelplicht of bewijslast heeft resp. krijgt van de stellingen die zij naar voren brengt ter motivering van de betwisting36., maar slechts gemotiveerd hoeft te betwisten.

In het licht van de klachten onder 1 en 2 hiervoor heeft het Hof miskend dat de moeder/vrouw slechts tegenbewijs hoeft te leveren over de stellingen van de vader/man ten aanzien van zijn eigen ontbrekende draagkracht. Hofs oordeel dat het bewijsaanbod van de moeder resp. vrouw te weinig gespecificeerd is, miskent dat een aanbad tot tegenbewijs niet gespecificeerd hoeft te zijn.

Zo de moeder/vrouw wel gehouden was tot een gespecificeerd bewijsaanbod heeft het Hof de eisen ter zake voldoende specifiek bewijsaanbod miskend, en/of is Hofs oordeel onbegrijpelijk gemotiveerd, voor wat betreft de twee zegslieden van [betrokkene 1], waar duidelijk was voor het Hof dat de moeder/vrouw aanbood als getuigen te doen horen de twee personen aangeduid in [betrokkene 1]'s verklaring37., welke namen de vrouw onbekend waren, en wat zij kunnen verklaren: ‘Ich habe von zwel unabhaenglgen Quellen gehoart das [de man] nach wia vor fuer die Firma [A] arbeitet. Allerdings nicht mehr Im Buero als Angestellter in der Schweiz sondern als Consultant auf der Bohranlage in Nigeria’. Waar het aan het Hof wel duidelijk was welke personen hier bedoeld werden, ook al was hun naam niet bekend, en ook wat zij konden verklaren, dat de man werkte op één van twee booreilanden voor de kust van Nigeria voor of in dienst van [A], met name nu niet vereist is dat namen van getuigen genoemd worden, als duidelijk is wie bedoeld is, en als de inhoud van hetgeen verklaard kan worden voldoende concreet is geduid38..

Zo de moeder/vrouw wel gehouden was tot een gespecificeerd bewijsaanbod heeft het Hof de eisen ter zake voldoende specifiek bewijsaanbod miskend, en/of is Hofs oordeel onbegrijpelijk gemotiveerd, voor wat betreft horen van [betrokkene 1], waar duidelijk was voor het Hof dat de moeder/vrouw aanbood als getuige te doen horen [betrokkene 1] over zijn verklaring39. : ‘Ich habe von zwei unabhaengigen Quellen gehoert das [de man]. nach wle vor fuer die Firma [A] arbeitet. Allerdings nicht mehr Im Buero als Angestellter in der Schweiz sondern als Consultant auf der Bohranlage in Nigeria’, waar het het Hof wel duidelijk was dat [betrokkene 1] hun namen kon noemen, en wat hij over zijn contact met hen kan verklaren en wat zij konden verklaren, dat de man werkte op één van twee booreilanden voor de kust van Nigeria voor of in dienst van [A], met name nu niet vereist is dat namen van getuigen genoemd worden, als duidelijk is wie bedoeld is, en als de inhoud van hetgeen verklaard kan worden voldoende concreet is geduid40..

Zie ook het eerdere bewijsaanbod van de moeder/vrouw in het verweer bij de rechtbank tegen het verzoek om verlaging, dat op grond van de devolutive werking van het hoger beroep het Hof niet had mogen passeren41. in afweer van moeder tegen het deels door het Hof toegewezen verzoek V, en dat het Hof zelfs niet eens bespreekt.

Voorts heeft het Hof een verboden prognose gemaakt over de uitkomst van te leveren bewijs (‘op dat gesteld nog gebleken is dat de voorgedragen getuige — de studievriend — meer of anders kan of zal verklaren dan reeds schriftelijk gedaan, welke verklaring het hof passeert’) door te oordelen op voorhand dat hetgeen [betrokkene 1] zou verklaren als getuige voor het Hof onvoldoende zou zijn omdat dit niet meer zou zijn dan zijn mail van februari 2015.

Hofs oordeel ‘Uit de overgelegde stukken is voorts niet gebleken dat de vrouw dan wel de kennissen van de vrouw (de genoemde studievriend) uit eigen waarneming hebben vastgesteld dat de man in Nigeria (of elders) werkzaam is, zodat het hof de stelling van de vrouw dienaangaande eveneens passeert.’ en ‘De vrouw haar stelling, dat de man op dit moment een betaalde baan heeft, onvoldoende onderbouwd’ gaan Uit van een onjuiste rechtsopvatting, en/of is onbegrijpelijk gemotiveerd, met name in het licht van art. 150 Rv en de klachten hiervoor, het Hof oordeelt impliciet dat de vrouw bewijslast heeft van de aanwezigheid van draagkracht bij de vader/man en/of weegt dit niet als een gemotiveerde betwisting, terwijl de verklaring van [betrokkene 1] wel tot bewijs zou kunnen dienen, en de stellingen voldoende concreet dienen te zijn in het licht van hetgeen bewezen kan worden, in het licht van de stellingen van de vrouw dat de man per 1 januari 2012 als drilling engineer aan het werk is, recent op één van twee booreilanden voor de kust van Nigeria, en het door [betrokkene 1] gedulde inkomen verdient42., al dan niet mede in het licht van de afwezige ontkenningen van vader/man over de periode voor het nemen van ontslag bij [A] per 1 april 2013 om [kind 3] te verzorgen, en de halve bevestiging van [A] dat de man sedertdien alleen maar niet op een permanente (arbeids)overeenkomst werkte voor [A]43..

Hofs oordeel het verweer van de moeder/vrouw tegen de maatgevendheid van volledige informatie uit de verklaringen van de Poolse Belastingdienst over het nihil-inkomen van de man in 2013 en 2014 af te wijzen44. omdat de man over enig deel van zijn inkomen (bedoeld wordt: in Polen) belastingplichtig zal zijn (geweest), is rechtens onjuist althans onbegrijpelijk in het licht van de stellingen van partijen45., althans een verboden aanvulling van feiten. Waar het Hof dit feit, deze ‘wijsheid’ over de door de moeder/vrouw betwiste niet-maatgevend zijn, dat resp. die hier ineens ‘ten tonele wordt gevoerd’, aan ontleent, is onduidelijk. Het zijn geen feiten of omstandigheden van algemene bekendheid of algemene ervaringsregels bedoeld in art. 149 Rv, die het Hof zelf mag aanvullen, noch zijn het door de moeder/vrouw onbetwiste resp. onvoldoende gemotiveerd betwiste stellingen van de man, zodat het Hof hier kennelijk overgaat tot een verboden aanvulling van de feiten. Voorts is Hofs oordeel over de maatgevendheid van de verklaring van de Poolse Belastingdienst over 2013 en 2014 onjuist en onbegrijpelijk, met name in het licht van het eigen oordeel van het Hof dat de vader/man tot en met 31 maart 2013 voor [A] werkzaam was in loondienst, welk ten processe vaststaand inkomen van de vader/man niet blijkt uit de 2013-verklaring van de Poolse Belastingdienst.

Hofs beoordeling van de navolgende stellingen van de moeder/vrouw genoemd onder Inleiding 2 is voorts onbegrijpelijk gemotiveerd, althans het Hof is hier onvoldoende op ingegaan, deze stallingen van de moeder/vrouw in hun onderlinge verband te lezen: De man is sinds feb. 2012 werkzaam als drilling engineer, hij verdient sindsdien het door [betrokkene 1] aangeduide bedrag, de omgangskosten in mindering op zijn draagkracht van ± € 480,- per maand zijn voor de man vervallen sinds februari 2012 en/of verminderde lasten door samenwonen in Polen met [betrokkene 2], de man betaalde in voorjaar 2014 uit eigen middelen PZL 600.000,- voor zijn huidige woonhuis ten bewijze van overgespaarde inkomsten van de man uit de periode tot voorjaar 201446..

Een en ander van de voorgaande klachten in dit middel mede in het licht van Hofs eigen oordeel in r.o. 11, dat de moeder/vrouw onderschrijft voor zover in haar voordeel, dat de vader/man onvoldoende onderbouwd heeft dat hij thans geen kinderalimentatie meer kan voldoen⁴⁷, en in r.o. 9 — voor zover in haar voordeel — dat de vader/man wel een betaalde baan kan/zal hebben kennelijk ergens in de toekomst, kennelijk ongeacht zorg voor [kind 3].

Voor de middelen hierna is zulks van belang waar volgens het Hof kennelijk dit draagkrachtverlies aan de zijde van de vader/man herstelbaar is.

Het slagen van een of meer onderdelen van voorgaande klachten treft ook de conclusie van het Hof dat de man nu geen inkomen heeft, maar op termijn wel weer een betaalde baan zal, hebben, voor zover in het nadeel van moeder/vrouw.

De vader/man was drilling engineer bij einde samenleving in 2008, het gezin was financieel en maatschappelijk onderdeel van de top-declel zoals de Fransman T. Piketty dat aanduidt in zijn boek Kapitaal in de 21^e eeuw48., vader/man is in 2011 erin geslaagd wegens gebrek aan draagkracht departneralimentatie als inkoper naar € 0,’ te krijgen, na zijn door de rechtbank afgewezen verzoek uit 2009 om limitering, vader/man is onverwijld na Hofs uitspraak van 21 december 2011 per 1 januari 2012 weer gaan werken gaan werken als drilling engineer, na één jaar intermezzo, vanaf 1 januari 2012 terug in de top-deciel; inmiddels nog meer dan voorheen door een partner rijker, althans hoger betaald, dan voorheen zijn 1^e vrouw, en de koopkrachtpariteit Nederland-Polen49. van ± 1.5 ten aanzien van koopkracht in Polen. Stelselmatig weigerde hij informatie te geven over zijn inkomsten, en plaatst het Hof zo de alimentatiegerechtigde voor een onmogelijke bewijsopdracht ondanks zoals dit hof het zo welsprekend formuleert ‘belastingvriendelijke honoreringsconstructies in de betreffende branche’. Geld resp. geen geld is belangrijk. Van de top-deciel in 2008, is het eenoudergezin inmiddels een eind neerwaarts, naar de onderste deciel(en) op de maatschappelijke ladder. Naar voelen van moeder en dochter tracht vader/man dit met enig door hen gevoeld venijn met name zo te houden50..

De verdeling van de bewijslast maakt of breekt een recht door de directe invloed op de afdwingbaarheid ervan. De partij-getulgeregel van art. 164 Rv maakt het nog erger, zeker in familiezaken, indien de bewijslast op de alimentatiegerechtigde zou liggen. Moet de vrouw de nieuwe collega's van haar man laten komen als getuige? Als zij al weet waar de man werkt? Internationale rechtshulp vragen in het land van het nieuwe werk van de ex-man, Polen, Nigeria, Tsjechië? In een tijd van zo weinig vastigheid qua inkomen? Wat als de man geen arbeidscontract heeft? Moet de alimentatiegerechtigde de aanwezigheid van draagkracht bewijzen? Of moet de alimentatieplichtige de afwezigheid van draagkracht bewijzen? Of de mindere variant: behoudens tegenbewijs door de alimentatieplichtige aangenomen? Dat de rechterlijke macht die verdelingsvraag veelal ontloopt wanneer alle partners meewerken in het redelijke volledig informeren van de rechter, maakt niet dat de vraag niet wel degelijk gesteld moet worden. Zwakkere partijen, met name partijen met bewijsnood, onder andere wegens een grote feitensfeer bij hun tegenpartij, en/of economisch zwakker worden door de wetgever in bewijs ter zake hun aanspraken geholpen. Patiënt in een medisch ‘ ongeluk’ onder narcose op de operatietafel, een werknemer in een bedrijfsongeval, de curator als de administratie weg is, de opdrachtgever ten vervoer bij schade aan de goederen die opdrachtgever niet onder zich had resp. niet kon zien etc. Bewijst de zuigeling resp. zijn/haar bijstandsmoeder de aanwezigheid van draagkracht bij vader? Zeker wanneer vader allang in een buitenland woont/werkt en/of ‘job hopt’? En/of een eigen in het buitenland gevestigde onderneming heeft? Of een sabbatical opneemt of een mindere baan accepteert tijdelijk net ten tijde van een verwachte inkomstenijking in een procedure om dan maar even in te teren op eerdere overgespaarde inkomsten?

De varianten: Behoudens tegenbewijs aannemen? Een sterke aandraagplicht voor wat betreft de feitelijke info51.? De vigerende reglementen streven dit laatste al na52.. Wanneer de feitenrechter geen gevolgen toekent ten nadele van de alimentatieplichtige om mee te werken, zouden die twee opties, net als hier, tandeloos kunnen uitpakken voor de alimentatiegerechtigde, resp. in cassatie evenzeer onaantastbaar als de bewijslast van aanwezigheid van draagkracht laten, waar het Hof in deze die bewijslast bij de alimentatiegerechtigde oordeelde.

De verdeling van de bewijslast heeft doorslaggevende invloed op de beoordeling van de stellingen van partijen, die daarmee niet in stand kan blijven maar opnieuw dient te geschieden. De partij met de bewijslast dient immers voldoende concreet stellingen te ontplooien voor de rechter om te begrijpen wat die partij bedoelt in het licht van bijv. een probandum. Het is aan diens tegenpartij om slechts voldoende gemotiveerd te betwisten. In het licht van een voldoende gemotiveerde betwisting kan de partij met de bewijslast onder omstandigheden niet volstaan met slechts herhalen van de oorspronkelijke stellingen, maar zal deze aanvullende stellingen (verhoogde stelplicht) naar voren dienen te brengen.

1) ten aanzien van [kind 2] gaat het om verzoeken II en V: voor [kind 2] om meer alimentatie per 1 februari 2012 en van vader om € 0,- alimentatie voor [kind 2] wegens zijn gestelde dagelijkse zorg voor [kind 3] en de komst van een 4^e kind voor vader. In het licht van de devolutieve werking van het hoger beroep zijn de verweren van moeder ten behoeve van [kind 2] bij de rechtbank ook aan de orde in hoger beroep. Het gaat met name om de (afwezigheid van) draagkracht van vader aangegeven bij Inleiding 2.53..

Het slagen van klachten in middel 1 en/of 4 treft ook deze bestreden r.o. 11 zodat de draagkracht van de vader ruim voldoende is en/of herrekend moet worden.

Rechtens onjuist althans onbegrijpelijk gaat het Hof in de beoordeling van de draagkracht, die de vader heeft, ‘in het licht van het onder 9 overwogene’ uit van een draagkracht van de man niet hoger dan de draagkracht van de man ten tijde van de beschikking van 21 december 2011, een en ander in het licht van onder andere de navolgende in onderling verband te lezen redenen:

Alles gelijk aan de situatie van 21 december 2011 waren de lasten in mindering op vaders draagkracht bij vertrek bij [A] om voor [kind 3] te gaan zorgen € 1.680,- lager en dus vaders draagkracht € 1,680,- hoger. Dit los van het inkomstenverschil tussen inkoper in 2010–2011 en drilling engineer in 2012–2013, ook zijn werk in 2005–2009.

Ook hier geldt: ten aanzien van [kind 2] gaat het om verzoeken II en V: voor [kind 2] om meer alimentatie per 1 februari 2012 en van vader om € 0,- alimentatie wegens zijn zorg voor [kind 3] en de komst van een 4^e kind voor vader. In het licht van de devolutieve werking van het hoger beroep zijn de verweren van moeder ten behoeve van [kind 2] bij de rechtbank ook aan de orde in hoger beroep.

Over de behoefte van [kind 3], dat die laag zal zijn: [kind 3] woont bij de ouders in en Polen is goedkoper dan Nederland om te leven. [betrokkene 2] kan bijdragen in de kosten van [kind 3]56.. Nederlandse alimentatienormen zijn niet van toepassing op de aanspraken van [kind 3] ten aanzien van zijn ouders57..

Voor wat betreft (ontbrekende) draagkracht van vader zij verwezen naar hetgeen bij de eerdere middelen van cassatie en in Inleiding 2 is aangegeven. Voor wat betreft de draagkracht van [betrokkene 2] om bij te dragen in de kosten van verzorging van wonen en van [kind 3] (en volgende kinderen van hen beiden) heeft de moeder aangegeven, dat [betrokkene 2] in staat is ruim bij te dragen in de kosten van opvoeding van [kind 3], dat de overgelegde inkomstengegevens van [betrokkene 2] onvolledig zijn, dat moeder betwist dat het inkomen van [betrokkene 2] zo laag is al opgegeven door de man, dat als collega van de man [betrokkene 2] een inkomen geniet als aangegeven door [betrokkene 1] in zijn mail van 2 februari 2015, hetgeen in lijn was met de door [betrokkene 2], uit eigen middelen aangekochte flat en het door haar betaalde aandeel in het woonhuis ad PZL 1.2 miljoen, dat zij vanaf 2014 met de man deelt58., waardoor zij ook geen huurlasten hebben.

Het Hof heeft de beschikbare draagkracht van vader gelijkelijk over het aantal kinderen van vader verdeeld: eerst over drie ([kind 1], [kind 2] en [kind 3]) en na de geboorte van het 4^e kind op voorhand al over de dan vier kinderen van vader.

Het slagen van klachten in de voorgaande middelen en middel 4 hierna treft ook deze draagkracht te verdelen drie resp. vier kinderen, zodat de draagkracht van de vader voldoende is en/of herrekend moet worden, en voorts op de gronden als aangegeven bij Middel 159. onbegrijpelijk is Hofs overweging ‘Naar het oordeel van het hof kan, gelet op het onder 9 overwogene, niet worden uitgegaan van een hogere draagkracht aan de zijde van de man ten opzichte van zijn draagkracht ten tijde van het afgeven van de beschikking van 21 december 2011 van dit hof’.

Het gelijkelijk verdelen van de beschikbare draagkracht van vader over drie (straks vier) kinderen van vader, [kind 1], [kind 2] en [kind 3], gaat uit van een onjuiste toepassing van het recht, en/of Hofs oordeel is onbegrijpelijk, waar het Hof deze overwegingen kennelijk ook toepast in zijn afwijzing ten aanzien van de hele periode waarover moeder voor [kind 2] verhoging heeft gevraagd in verzoek II, vanaf 1 februari 2012, en de vader tot 1 april 2013 een dienstbetrekking had bij [A], en [kind 3] pas geboren is in maart 2013.

3) Het gelijkelijk verdelen van de beschikbare draagkracht van vader gaat uit van een onjuiste toepassing van het recht, met name art. 1:397 BW en 1:404 BW, met name de uitspraak van de Hoge Raad 13 juni 1992 NJ 2012/498:

Zo het Hof dit niet miskend heeft is Hofs oordeel onbegrijpelijk gemotiveerd, voor zover het Hof geen overweging heeft gegeven ten aanzien van de essentiële stellingen van de moeder en (tegen)bewijsaanbiedingen van moeder:

Het vereist een afweging van vele verschillende belangen door het Hof om de behoefte van de drie (straks vier) kinderen vast te stellen na de wijzingen van omstandigheden, welke bepaling naar Nederlands recht van openbare orde is, nu er drie (straks vier) kinderen zijn met meer dan twee ouders, meer dan een enkel ‘uitsmeren’ van de draagkracht over meer kinderen zoals het Hof doet hier. Het gaat om vergelijking van inkomstengegevens en draagkracht van de twee ouders van ieder van de betrokken kinderen, en de behoeften van ieder van de kinderen. Tussen vader en de kinderen uit zijn volgende relatie zal buitenlands — l.t.t. Nederlands — familierecht gelden. Na wat [betrokkene 2] bij kan dragen aan de behoefte aan zorg in geld van de thuiswonende gemeenschappelijke kinderen met vader, zal geen afslag in draagkracht ten laste van kinderalimentatie voor [kind 2] afwezig zijn, althans minder zijn dan het Hof toepaste.

In r.o. 10 heeft het Hof de afwijzing van de partneralimentatie gemotiveerd, en mede de beperking van de kinderalimentatie. In het licht van de wettelijke volgorde van kinderalimentatie boven partneralimentatie heeft aanpassing van de door de man verschuldigde kinderalimentatie invloed op zijn draagkracht partneralimentatie aan de vrouw te betalen, en heeft het slagen van de voorgaande middelen invloed op de draagkracht van de man voor alimentatie voor de vrouw en voor [kind 2].

Het echtpaar was welgesteld, deel uitmakend van de top-deciel en wat daar maatschappelijk bij hoort, als een ruim inkomen, wonen in een ruim huis in het [a-wijk] en de kinderen op een privéschool. In de eerste alimentatieprocedure is de partneralimentatie gesteld op € 2.500,- en kinderalimentatie op € 494,- per kind; het verzoek van man tot nihilstelling is definitief afgewezen in 2010; de opvolgende alimentatierechters hebben de partneralimentatie steeds op € 0,- gesteld wegens gebrek aan draagkracht van de man, in feite daarmee de afwijzing van mans verzoek tot nihilstelling alsnog toewijzend62.. De vrouw heeft beroep gedaan op kracht en gezag van gewijsde van haar aanspraak op alimentatie in de periode vanaf 7 maart 2011 en de behoefte naar de stand van het huwelijk63.. Haar ontbrekende eigen draagkracht heeft zij ook naar voren gebracht64.. Voor wat betreft haar beroep op draagkracht bij de man, resp. haar betwisting van het ontbreken van draagkracht bij de man verwijst de vrouw naar Inleiding 265., onder andere dat het haar voorgewend voorkomt en dat de man — wederom66. — onwaarheid naar voren brengt67.. Verzoek III, partneralimentatie voor de vrouw zelf, ziet op de periode vanaf 1 februari 201268..

Geconfronteerd in hoger beroep met het beroep van de man — over de periode 1 april 2013 en nadien — heeft de vrouw, meer als subsidiair verweer, met name over conflicterende verzorgingsplichten naar voren gebracht dat het onredelijk is dat de man een inkomen van meer dan € 200.000,- en ruim voldoende draagkracht zou opgeven, om [kind 3], een zuigeling, de luiers te verschonen, dat de man dat nooit wilde, dat de man voor het gederfde inkomen vele kinderverzorgsters kan inhuren, dat de man bij een op/af-schema 160 dagen per jaar bij zijn zoon kan zijn, dat de verzorgingsplichten jegens vrouw (en hun kinderen) tijdelijk zijn en aflopen, het maatschappelijk aanvaardbaar zijn dat ouders werken en kinderopvang voor hun kinderen inschakelen69..

In het licht van Hofs oordeel onderaan r.o. 9 (‘weer een baan …’) staat vast dat het gaat om een herstelbare vermindering van draagkracht van de man (zo die vermindering in inkomsten al aanwezig is). De vrouw heeft dit voor herstel vatbare verlies van inkomen, zo het er zou zijn, ook betoogd70..

Het voorgaande geldt naar analogie evenzeer ten aanzien van verzoek II, alimentatie voor [kind 2] vanaf 1 februari 2012.

Het Hof heeft de verschuldigde partneralimentatie over de gevraagde periode — vanaf februari 2012 — op nihil gesteld nu de man volgens het Hof niet jegens de vrouw verwijtbaar per 1 april 2013 ontslag nam om voor [kind 3] te zorgen.

Hofs oordeel ‘jegens de vrouw op dat moment, op basis van de beschikking van dit hof in deze zaak van 21 december 2011, geen alimentatieverplichting’ gaat uit van een onjuiste rechtsopvatting, waar het Hof miskend heeft de afwijzing door de rechtbank in de beschikking van 2010 met kracht en gezag van gewijsde van het verzoek van de man om limitering en/of de overwegingen van het Hof in de beschikking van 21 december 2011 ten aanzien van de behoefte van de vrouw en de kinderen op € 2.864,- netto per maand resp. € 560,- per kind per maand. Zo het Hof dit niet heeft miskend is Hofs oordeel onbegrijpelijk gemotiveerd in het licht van de stellingen en (tegen)bewijsaanbiedingen van de moeder/vrouw genoemd en/of aangeduid in de inleiding van dit middel.

Hofs oordeel ‘Naar het oordeel van het hof heeft de man destijds door het opzeggen van zijn baan niet in strijd met de belangen van de vrouw en van de minderjarigen gehandeld.’ en nadien gaat uit van een onjuiste rechtsopvatting bij de beoordeling van draagkracht van de man voor de periode relevant voor het verzoek van de vrouw, ingaande 1 februari 2012, om partneralimentatie het doen eindigen van zijn dienstverband bij [A] door de man een relevante vermindering van de draagkracht van de man acht over de periode 1 februari 2012 tot 1 april 2013 waar de man blijkens zijn eigen stellingen toen nog inkomen bij [A] genoot uit arbeidsovereenkomst. Zo het Hof dit niet heeft miskend, is Hofs oordeel in het licht van het na 1 februari 2012 nog in dienst zijn [A] onbegrijpelijk gemotiveerd voor de periode tot de geboorte van [kind 3].

Hofs oordeel ‘Naar het oordeel van het hof heeft de man destijds door het opzeggen van zijn baan niet in strijd met de belangen van de vrouw en van de minderjarigen gehandeld.’ en nadien gaat uit van een onjuiste rechtsopvatting: In geval van conflicterende verzorgingsplichten/alimentatieplichten ten aanzien van een verzorgingsplichtige/alimentatieplichtige moet een afweging worden gemaakt van de omstandigheden van het geval, waaronder maar niet beperkt tot het belang van de nakoming van de verzorginsplicht\alimentatieontvangst. In geld voor de verzorgings-\alimentatiegerechtigde, en/of van de alternatieven voor de verzorgings-\alimentatiegerechtigde met name een eventuele andere ouder, de resterende duur van de betrokken verzorgings-\alimentatieplichten, en/of van de alternatieven voor de verzorgingsplichtige/alimentatieplichtige, waarbij als uitgangspunt en/of vuistregel financiële verzorgingsplichten/alimentatie voorrang hebben boven verzorgingsplichten in natura, en in geval van tekortschietende financiële draagkracht financiële verzorgingsplichten jegens kinderen voorrang hebben boven financiële verzorgingsplichten jegens ex-echtgenoten, en/of van de maatschappelijke opvattingen over de periode waar de afweging betrekking op heeft. Zo het Hof dit niet heeft miskend, is Hofs oordeel onbegrijpelijk gemotiveerd in het licht van de stellingen en (tegen)bewijsaanbiedingen van de moeder/vrouw genoemd en/of aangeduid in de inleiding van dit middel en de vast staande feiten.

Over de periode februari 2012 — april 2013 heeft het Hof geen relevante overweging gewijd aan zijn afwijzing van het wijzigingsverzoek van de vrouw.

Alimentatieplicht van de man staat vast na afwijzing van zijn verzoek tot nihilstelling resp. limitering in 2010; alleen de hoogte staat ter discussie. Het komt de vrouw voor dat de man zolang hindert tot 12 jaar op 7 maart 2023 voorbij zijn. [kind 2] leert moeilijk; zij wordt 18 in [maand] 2018, en zal geen hoge (en dus langdurige) opleiding na 2018 gaan volgen, zoals het er thans uitziet, zodat alimentatieplicht jegens [kind 2] vermoedelijk eerder zal zijn geëindigd dan jegens de vrouw. Het Hof lijkt voldoende te achten ‘een kind ter viering van de nieuwe liefde’ om van de tijdelijke alimentatieplicht ex art 1:157 en/of 1:392 BW verlost te raken. Het Hof opent een doos van Pandora aan mogelijkheden voor een alimentatieplichtige om zich aan alimentatieplicht te onttrekken, resp. zelf op leder gewenst moment in te zetten op wijziging van omstandigheden71.. Aanspraken op alimentatie, die uit de aard daarvan tijdelijk zijn, worden hiermee illusoir, door belemmeringen van de alimentatiegerechtigde opgeworpen voor de resterende duur van die betreffende alimentatieplicht. Zeker gelet op de bewijslastverdeling (en daarmee samenhangende bewijsnood, stelplichtproblemen, partijgetuige-problemen) zoals het Hof die in rechtsoverweging 9 als uitgangspunt nam.

Maatschappelijk is het niet abnormaal om kinderopvang in te zetten in een situatie als tussen de vader/man en [kind 3]; hier wordt de man de duurste babysit denkbaar. Het openbare-orde-karakter van kinderalimentatie is hiermee ook ten einde, ten nadele van de alimentatiegerechtigde kinderen, die hun halfbroertjes/zusje zo succesvol ingezet zien worden om hen in de laagste deciel(en) te houden, waar vader en de nieuwe partner het eerdere leven in de top-deciel voortzetten. Het openbare-orde karakter van het recht op kinderalimentatie geldt niet zo sterk voor partneralimentatie, maar ook dat is met waarborgen omkleed ter bescherming van de economisch zwakkere partij.

De invloed op bijv. maatschappelijke voorzieningen is evenzeer aan de orde: komt de vrouw in de bijstand, en vordert de Sociale Dienst in bij de man, omdat hij zijn baan van ± $ 400,000,- opgeeft om luiers te verschonen van [kind 3], is dan wel of niet verhaal van de Sociale Dienst toegestaan? De vrouw komt, nu [kind 1] en [kind 2] thuis wonen, niet voor aanvullende bijstand in aanmerking. Dat wordt met de verlaging door het Hof wellicht al anders, en in ieder geval wanneer de kinderen het huis uit zijn.

Wanneer zorg in geld of zorg in natura, worden vergeleken, en niet overvloedig zijn, is het redelijk en maatschappelijk gewenst zorg in geld voorrang te geven. Ouders in het weekend zien, en de kinderjuf doordeweeks is in bijv. Zweden gemeengoed. Ook in Nederland wordt kinderopvang niet opvoedkundig verwerpelijk of maatschappelijk vaststaand ernstig nadelig voor een kind geacht. Maatschappelijke opvattingen aan bijv. het wetsontwerp 34231 zijn juist het tegenover gestelde, waar de ex-partner niet door kinderopvoeding na einde huwelijk zich kan onttrekken aan de verplichting eigen financiële middelen te verwerven en daar dus tijd voor vrij te maken onder andere ten nadele van opvoedtijd te besteden aan de kinderen.

Wanneer zorg in natura voor een nazaat en zorg in geld beperkt zijn, gaat ook volgens art. 1:398 BW zorg in geld voor. Zorg in natura komt alleen naar voren, bij afwezigheid van de mogelijkheid van zorg in geld.

Vader vergt voorts ook van moeder dat deze wel werkt en niet voltijds kan besteden aan de opvoeding van ([kind 1] en) [kind 2]. Waarom dan zo anders ten aanzien van [kind 3]? Te meer geldt dit nog gelet op het relatieve gewicht: vader/man verdient ± 10× modaal72., moeder/vrouw ± 1/2 modaal. Het is een feit van algemene bekendheid naar stelling van de moeder/vrouw dat uit diverse onderzoeken is gebleken dat tot ± 2× modaal extra geld een sterk marginaal voordeel bewerkstelligt (en andersom een verlaging ingrijpend(er) is), resp. bij hogere inkomens iets meer of minder geen of minder invloed heeft op de maatschappelijke situatie van iemand. Wanneer lemands kosten betaald zijn voor wat hij/zij wil, maakt het saldo overgespaarde inkomsten minder uit. [kind 3] zelf een nieuwe luier aandoen zorgt ervoor dat [kind 2] niet naar de privéschool kan welk gelet op haar leerproblemen wel voor haar gewenst zou zijn. Ook [kind 2] is een kind van vader.

Het is niet gewoon, en zelfs bij voorkeur te vermijden, om de debiteur van een plicht zozeer in de gelegenheid te stellen zijn subjectieve mening in te zetten zich geheel of gedeeltelijk te onttrekken aan zijn verplichtingen en tast ook de rechtszekerheid aan en de bestaanszekerheid van alimentatiegerechtigden. Zeker niet dient het de alimentatieplichtige zelf te zijn die die afweging maakt, maar de rechter. Dit met name in het licht van het bijzondere karakter van de aanspraken waar het hier om gaat, kinderalimentatie en partneralimentatie, waar de eigen draagkracht al verdisconteerd is, en het gegeven dat de crediteuren in alle gevallen economisch zwakkere partijen zijn, resp. partijen zonder eigen bevoegdheid om in rechte hun stem te laten horen. Wie weet zou [kind 3] wel niet willen dat over zijn rug zijn vader een ‘oorlog uitvecht’ met zijn halfbroer en -zus en hun moeder met [kind 3] als reden resp. voorwendsel?