16.8.4.3 Stemrecht

Uit par. 16.8.4.2 blijkt dat het moeilijk is om gewone of tijdelijke bestuurders buiten de besluitvorming te houden in niet-tegenstrijdig-belang-situaties.1 Wel kan het gewicht van hun deelname aan de besluitvorming worden versterkt of juist beperkt door hun stemrecht aan te passen. Art. 2:129/239 lid 2 BW bepaalt daarbij de dwingendrechtelijk welke grenzen er zijn.

Het is mogelijk om door middel van tijdelijk afwijken van de statuten te bepalen dat een bestuurder meer dan één stem kan uitbrengen. Daarbij geldt wel de beperking dat de statuten niet zo kunnen worden ingericht dat één bestuurder meer stemmen heeft dan alle andere bestuurders samen. In het licht van het beginsel van collectieve verantwoordelijkheid is die regel goed begrijpelijk. Van deze regel kan slechts worden afgeweken, indien het toepassen daarvan in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.2

Dat is vaak het geval als we mogen afgaan op de rechtspraak van de ondernemingskamer, al komt dat zelden tot nooit tot uitdrukking in de motivering van de ondernemingskamer.3 Zij maakt in haar rechtspraak een onderscheid tussen een “doorslaggevende stem” en “beslissende stem”. Deze termen worden niet altijd op even consistente wijze gebruikt door de ondernemingskamer.4 In de 4Apps- en Yelloobee-beschikking5 verduidelijkte de ondernemingskamer deze termen evenwel. Een beslissende stem wil zeggen dat de stem van de tijdelijke bestuurder de uitslag van de stemming bepaalt. Een doorslaggevende stem wijkt dus af van art. 2:129/239 lid 2 BW. Een doorslaggevende stem wil zeggen dat zijn stem de doorslag geeft als de stemmen staken, aldus de ondernemingskamer. Mij is niet heel duidelijk wat daarmee wordt bedoeld.

Een stem kan namelijk in verschillende opzichten doorslaggevend zijn. Ten eerste is er de situatie dat er twee gewone bestuurders zijn en de ene voorstemt en de andere tegen. Het doorslaggevende karakter van de stem van de tijdelijke bestuurder volgt dan uit het feit dat het de derde stem is.6 Een verdere (regeling van de desbetreffende) (onmiddellijke) voorziening(en) is dan niet nodig, zodat het verwarrend is om hier te spreken van een bijzonder soort stemrecht. Ten tweede kan er naast de tijdelijke bestuurder sprake zijn van één gewone bestuurder. Als de stem van de tijdelijke bestuurder doorslaggevend is, is sprake van een beslissende stem, zodat het verwarrend is om deze ook aan te duiden met “doorslaggevende stem”. Ten derde kunnen er naast de tijdelijke bestuurder drie gewone bestuurders zijn. Het kan dan voorkomen dat de tijdelijke bestuurder en een gewone bestuurder voor een besluit stemmen en de andere tegen. De stemmen staken dan. Brengt de doorslaggevende stem dan mee dat het besluit toch is aangenomen?7 Of is er geen reden voor een doorslaggevende stem, omdat de stemmen van de gewone bestuurders niet staken? Deze (derde) situatie zal overigens echter niet vaak voorkomen, omdat als er drie gewone bestuurders zijn een impasse niet voor de hand ligt en er dan geen reden is om door middel van het tijdelijk aanstellen van een bestuurder deze te doorbreken.