2.3.2 De ondernemingskamer is minder lijdelijk dan de gewone civiele rechter

De rol van de ondernemingskamer in de enquêteprocedure is ook bijzonder in de zin dat zij minder lijdelijk is dan de gewone civiele rechter. In procedures voor de gewone civiele rechter geldt art. 3:296 BW. Uit die bepaling volgt onder meer dat, indien de rechter een verplichting tot een geven, doen of nalaten constateert, vorderingen daartoe moet toewijzen.1 Tevens kan de gewone civiele geen andere vorderingen toewijzen dan de vorderingen die door partijen naar voren zijn gebracht.

Dat geldt niet voor de ondernemingskamer in de enquêteprocedure. Zo kan een enquêteonderzoek worden afgewezen, indien er wel gegronde reden is om aan een juist beleid te twijfelen,2 waarbij de ondernemingskamer een grote beoordelingsmarge toekomt.3 Ook kan de ondernemingskamer een ander onderzoek bevelen, mits zij zulks voldoende motiveert, geen verrassingsbeslissingen neemt en sprake is van voldoende connexiteit met het voorliggende verzoek.4 Tevens kan de ondernemingskamer de onderzoekers bevelen om hun onderzoeksrapport aan te vullen en uit te breiden.5 Hetzelfde geldt voor het treffen van (onmiddellijke) voorzieningen.6

Oranje 7 zag in (een deel van) deze bevoegdheden van de ondernemingskamer aanleiding om de ondernemingskamer te vergelijken met bestuursrechtelijke toezichthouders. Evenwel is het een bewuste keuze van de wetgever om het enquêterecht niet onder te brengen bij een bestuursrechtelijke toezichthouder8 en ook Oranje onderkent dat deze vergelijking niet helemaal opgaat. De ondernemingskamer kan bijvoorbeeld niet zelf het initiatief nemen. Zij kan pas een onderzoek of (onmiddellijke) voorzieningen bevelen, als een bevoegde partij daartoe verzoekt. Ook kan de ondernemingskamer de procedure niet een kant opsturen indien duidelijk is dat partijen liever kiezen voor de beëindiging van de procedure dan voor een procedure in die richting.9 Bovendien is in latere rechtspraak erkend dat er belangrijke beperkingen voor de ondernemingskamer zijn om een gedragslijn voor te schrijven aan de vennootschap (zie daarover hoofdstuk 15). Daarnaast functioneert de ondernemingskamer niet als een bestuursrechtelijke toezichthouder, maar als een civiele rechter. De ondernemingskamer beantwoordt rechtsvragen. Een bestuursrechtelijke toezichthouder houdt op eigen initiatief toezicht. In dat kader formuleert een toezichthouder eigen beleidsrichtlijnen en hanteert zij ook andere handhavingsinstrumenten dan het opleggen van maatregelen die in een hogere instantie op hun juridische merites kunnen worden getoetst, zoals een norm overdragend gesprek, of het informeel suggereren van door de onder toezicht staande te nemen maatregelen. De ondernemingskamer doet dat alles niet.

Toch zag Olden10 aanleiding om over de enquêteprocedure op te merken: “wie zich tot de ondernemingskamer wendt heeft op een zeker moment weinig meer te kiezen.” Ik acht dat enigszins gechargeerd. De invloed die de enquêteprocedure voor de ondernemingskamer heeft op de gang van zaken binnen de rechtspersoon kan beter worden vergeleken met een rivier met een vrij krachtige stroming. Tegen de stroming in roeien kan moeilijk zijn, maar dat betekent niet dat men niet kan sturen waar het schip strandt.11

De sterke stroming uit bovengenoemde beeldspraak komt overigens niet slechts voort uit de bevoegdheid van de ondernemingskamer om een ander onderzoek te bevelen en andere (onmiddellijke) voorzieningen te treffen dan is verzocht door partijen. Ook andere factoren dragen er aan bij dat het lastig is de gang van zaken binnen de rechtspersoon te bepalen, nadat men zich tot de ondernemingskamer heeft gewend.