Hof Arnhem-Leeuwarden, 16-04-2019, nr. 200.157.781

Het hof neemt de inhoud van het tussenarresten van 31 maart 2015, 6 oktober 2015, 6 september 2016 en 19 september 2017 hier over. In het arrest van 6 september 2016 is een aantal inhoudelijke beslissingen genomen en zijn deskundigenberichten aangekondigd. Bij arrest van 19 september 2017 zijn een neuroloog (prof. dr. J.H.J. Wokke, hierna: de neuroloog), een verzekeringsarts (drs. A. de Vries, hierna: de verzekeringsarts) en een arbeidsdeskundige (P.E. Hulsen, hierna: de arbeidsdeskundige) benoemd en zijn aan hen vragen voorgelegd.

Het verdere verloop blijkt uit:

- een rapport van de neuroloog, gedeponeerd ter griffie op 12 april 2018;

- een rapport van de verzekeringsarts, gedeponeerd ter griffie op 9 juli 2018;

- een rapport van de arbeidsdeskundige, gedeponeerd ter griffie op 26 september 2018;

- een memorie na deskundigenbericht, tevens akte vermeerdering van eis aan de zijde van [Appellant] van 27 november 2018;

- een antwoordmemorie na deskundigenbericht van 8 januari 2019.

Vervolgens hebben partijen de stukken (aanvullend) voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

Beschrijving van het geschil tot nu toe

In het arrest van 6 september 2016 heeft het hof overwogen waarover het in de kern in deze zaak gaat. Voor de leesbaarheid zal het hof deze overwegingen hier nog een keer overnemen, met enkele aanvullingen.

[Appellant] (geboren op [Geboortedatum] 1956) was via zijn holding Espam Management B.V. (verder: Espam) bestuurder/directeur van twee assurantiekantoren, het ene gedreven door Talland Verzekeringen B.V. (hierna te noemen Talland) en het andere gedreven door TTL Verzekeringen B.V. (hierna te noemen: TTL), waarvan Espam 50% respectievelijk 49% van de aandelen hield.

In verband met een levensverzekering heeft [Appellant] met ingang van 1 oktober 2000 bij De Amersfoortse een eerstejaars en een na-eerstejaars arbeidsongeschiktheidspensioen afgesloten voor het verzekerde beroep van assurantieadviseur. Al naar gelang het een zelfstandige ondernemer/directeur-grootaandeelhouder betreft (de verzekerde die niet verplicht verzekerd is krachtens de WAO, aldus artikel 1.5 van de polisvoorwaarden) dan wel een werknemer (de verzekerde die verzekerd is krachtens de WAO, aldus artikel 1.6 van de polisvoorwaarden), formuleert artikel 5 van de polisvoorwaarden uiteenlopende arbeidsongeschiktheidscriteria: voor de eerste categorie in artikel 5.2: beroeps-

arbeidsongeschiktheid en voor de tweede categorie in artikel 5.3: passende arbeid. Na [Appellant] melding op 12 november 2002 van 1 november 2002 als zijn eerste ziektedag in zijn werkzaamheden als directeur van beide assurantiekantoren, heeft De Amersfoortse hem, na het verstrijken van de wachttijd, een uitkering betaald, wisselend naar de mate van zijn arbeidsongeschiktheid. Deze uitkering heeft De Amersfoortse echter gestaakt per 1 maart 2013 en na het arrest van het hof van 31 maart 2015 weer hervat, waarbij uitgekeerd wordt op basis van 55-65% arbeidsongeschiktheid. De einddatum van de verzekering was (volgens het polisblad) 1 mei 2016.

[Appellant] heeft diverse vorderingen ingesteld die alle strekken tot doorbetaling van een arbeidsongeschiktheidsuitkering onder de polis op basis van 80-100% arbeidsongeschiktheid.

In het arrest van 6 september 2016 heeft het hof, anders dan de rechtbank, beslist dat geen sprake is geweest van opzettelijke verzwijging door [Appellant] in de zin van artikel 7: 941 lid 5 BW ten tijde van de ziekmelding in 2002. Vervolgens heeft het hof beoordeeld of [Appellant] recht heeft op een uitkering onder de polissen op basis van een arbeidsongeschiktheidspercentage van 80-100%. Daarbij heeft het hof twee perioden onderscheiden. Ter zake de periode 1 oktober 2009 tot 21 september 2011 heeft het hof als uitgangspunt genomen dat [Appellant] gebonden is aan een rapport van Adee B.V. (hierna: het rapport Adee) van 16 september 2011, nu dit moet worden gezien als een bindend advies, omdat het rapport op gezamenlijk verzoek is uitgebracht. In dat rapport is geoordeeld dat [Appellant] per 1 oktober 2010 55%-65% arbeidsongeschikt geacht moet worden voor het beroep van assurantieadviseur en dat de premievrijstelling over de periode vanaf 1 oktober 2009 evenredig is aan de genoemde percentages arbeidsongeschiktheid.

Over de periode vanaf 21 september 2011 geldt het volgende. Per die datum heeft [Appellant] zich opnieuw ziekgemeld. De Amersfoortse heeft die nieuwe ziekmelding niet in behandeling genomen op de grond dat het verzekerd belang niet meer bestond, omdat de bedrijven van [Appellant] volgens De Amersfoortse (sinds 2007) niet meer bestonden.

[Appellant] heeft daar tegenin gebracht dat voor het recht op uitkering niet van belang is of de bedrijven nog bestaan, omdat sprake is van een sommenverzekering. Het hof heeft dit laatste standpunt gevolgd en heeft beslist dat De Amersfoortse de nieuwe ziekmelding per 21 september 2011 in behandeling had dienen te nemen.

Het hof heeft vervolgens geoordeeld dat niet vast staat dat [Appellant] vanaf 21 september 2011 80-100% arbeidsongeschikt is, omdat De Amersfoortse dit gemotiveerd heeft betwist. Om die reden heeft het hof deskundigen benoemd ter beantwoording van de vraag of [Appellant] per 21 september 2011 meer dan 55-65% arbeidsongeschikt is.

Bespreking rapportages deskundigen

De rapportages van de deskundigen zullen hierna besproken en beoordeeld worden met inachtneming van het commentaar daarop van partijen.

Rapportage neuroloog

De beantwoording van de door het hof gestelde vragen door de neuroloog kan als volgt worden samengevat. De neuroloog beschrijft [Appellant] als een ten tijde van het onderzoek 59-jarige man, die bekend is met epilepsie, waarvoor hij medicatie heeft. In 1974 werd bij hem het syndroom van Klinefelter gediagnosticeerd, waarvoor [Appellant] wordt behandeld. [Appellant] klaagt sinds 2002-2003 over hoofdpijn, die een reactie zou kunnen zijn op het arbeidsconflict waarin hij toen was verwikkeld, ook tegen de achtergrond van de eerder door psychiaters gestelde diagnoses van de stoornis van Asperger, een depressie en een paniekstoornis. Sinds 2008 ervaart [Appellant] pijnklachten in het aangezicht, die mogelijk zijn opgetreden na het trekken van een kies. De neuroloog heeft geen afwijkingen op zijn vakgebied kunnen vaststellen. Zijn diagnose luidt: chronische dagelijkse hoofdpijn van het spanningstype en daarnaast cryptogene epilepsie. De neuroloog acht de prognose wat betreft de hoofdpijn redelijk. [Appellant] zegt alle dagen last te hebben en beperkingen te ervaren, maar nu hij niet meer werkt lijken die beperkingen te zijn afgenomen. De conflicten die er in het verleden rond zijn werk zijn geweest leidden, ook tegen de achtergrond van de beperkingen voortvloeiend uit het syndroom van Asperger, tot klachten, waaronder deze hoofdpijn. De epilepsie is met medicatie goed onder controle. Er is sprake van een eindtoestand op het gebied van neurologie. De aangezichtspijn kan de neuroloog niet op zijn vakgebied verklaren. Mogelijk past hij bij de chronische dagelijkse hoofdpijn.

Op de bevindingen en conclusies van de neuroloog hebben partijen geen commentaar geleverd. Het hof neemt deze over en maakt deze conclusies tot zijn oordeel.

Terugkomen op bindende eindbeslissing?

Naar aanleiding van de rapportage van de neuroloog heeft De Amersfoortse nog wel opgemerkt dat op grond van die rapportage niet kan worden geconcludeerd dat er eind 2011 sprake zou zijn geweest van een toename van zeer ernstige hoofdpijnklachten, terwijl [Appellant] dit wel ten grondslag heeft gelegd aan zijn nieuwe melding van arbeidsongeschiktheid bij brief van 27 december 2011. Deze melding kwam kort nadat het rapport Adee was uitgekomen en De Amersfoortse op grond daarvan haar standpunt handhaafde dat [Appellant] als 55-65% arbeidsongeschikt beschouwd diende te worden. Daarmee herhaalde zich het patroon, waarbij [Appellant] steeds weer nieuwe klachten opvoerde, om alsnog de door hem gewenste uitkering van 80 - 100% arbeidsongeschiktheid te verkrijgen. In het licht van deze omstandigheden kon het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet van De Amersfoortse worden verlangd deze nieuwe melding in behandeling te nemen.

De Amersfoortse vraagt daarmee het hof terug te komen van de bindende eindbeslissing, genomen in het arrest van 6 september 2016, dat De Amersfoortse de nieuwe ziekmelding per 21 september 2011 in behandeling had dienen te nemen.

Volgens vaste rechtspraak mag een rechter van een dergelijke bindende eindbeslissing in beginsel niet terugkomen, tenzij de eisen van de goede procesorde dat meebrengen. Dat is bijvoorbeeld het geval indien die beslissing blijkt te berusten op een onjuiste feitelijke of juridische grondslag waardoor het onaanvaardbaar zou zijn om aan de gegeven beslissing vast te houden (laatstelijk nog overwogen in het arrest van de Hoge Raad van 4 september 2015, ECLI:NL:HR:2015:2461).

Het hof is van oordeel dat er geen aanleiding is om terug te komen op deze bindende eindbeslissing. De Amersfoortse heeft zich in de stukken voorafgaand aan het arrest van 6 september 2016 op het standpunt gesteld dat de nieuwe ziekmelding niet in behandeling hoefde te worden genomen omdat het verzekerde belang niet meer bestond; de bedrijven van [Appellant] bestonden immers niet meer. Het hof heeft vervolgens geoordeeld dat er sprake is van een sommenverzekering en dat daarmee voor het recht op uitkering niet van belang is of de bedrijven nog bestonden of niet. Het hof heeft daarna beoordeeld of De Amersfoortse zich er grond op grond van de polisvoorwaarden (onder meer artikel 20) op kon beroepen dat [Appellant] geen recht op uitkering had of dat zijn recht op uitkering was komen te vervallen, omdat hij in strijd met die polisvoorwaarden niet heeft overlegd over de beëindiging van zijn bedrijf en dit in ieder geval niet heeft gemeld. Na een uitgebreide bespreking van de stellingen van De Amersfoortse is het hof tot de conclusie gekomen dat De Amersfoortse de nieuwe ziekmelding in behandeling had dienen te nemen. Op grond van het rapport van de neuroloog noemt De Amersfoortse nu (achteraf) een nieuwe reden om de ziekmelding niet in behandeling te nemen. Dat er sprake is van een onjuiste feitelijke grondslag voor de beslissing van het hof volgt echter niet uit het rapport van de neuroloog en heeft De Amersfoortse dus niet aangetoond. De neuroloog heeft immers geoordeeld dat [Appellant] lijdt aan een chronische dagelijkse hoofdpijn van het spanningstype. De mededeling van [Appellant] in zijn nieuwe ziekmelding dat hij in toenemende mate zeer ernstige hoofdpijnklachten heeft is niet in tegenspraak met deze diagnose, nu valt aan te nemen dat ook chronische hoofdpijnklachten in intensiteit kunnen fluctueren, zeker in de beleving van een lijder daaraan.

Dat er sprake is van een onjuiste juridische grondslag voor deze beslissing heeft De Amersfoortse evenmin aangetoond met de herhaling van haar beroep op artikel 20 van de toepasselijke polisvoorwaarden. Dit beroep is immers al door het hof behandeld en verworpen en De Amersfoortse geeft geen (nieuwe) argumenten waarom dit oordeel feitelijk of juridisch onjuist zou zijn.

Rapportage verzekeringsarts

De verzekeringsarts heeft de conclusies van de neuroloog als uitgangspunt genomen en kan zich daar ook in vinden. Zij heeft beperkingen vastgesteld op basis van de diagnose chronische dagelijkse hoofdpijn van het spanningstype, waarbij beperkingen als gevolg van het syndroom van Asperger een belangrijke spanningsbron vormen. Zij heeft voorts geconcludeerd tot een preventieve beperking op basis van epilepsie. De verzekeringsarts acht deze beperkingen aanwezig over de gehele periode vanaf 21 september 2011 tot heden.

Op de bevindingen en conclusies van de verzekeringsarts en de daarop gebaseerde Functionele Mogelijkhedenlijst (FML) hebben partijen geen commentaar geleverd. Het hof neemt deze bevindingen over en maakt deze tot zijn oordeel.

Rapportage arbeidsdeskundige

De arbeidsdeskundige Hulsen heeft, voor zover van belang en samengevat, het volgende in zijn rapport opgenomen.

Het bedrijf waarin [Appellant] als meewerkend directeur vanaf 1998 werkzaam was, hield zich bezig met het adviseren over en het afsluiten van verzekeringspolissen in de transportwereld, met de taxibranche als specialisatie en daarnaast met het afhandelen van schademeldingen op deze polissen. [Appellant] verrichtte zijn werkzaamheden laatstelijk op het kantoor van TTL. Op dat kantoor waren tevens werkzaam een chef de bureau, een administratief medewerkster, twee schadebehandelaars en een commercieel medewerker. Het kantoor was in feite een grote open ruimte, waarin alle medewerkers tegelijk aan het werk waren. [Appellant] werkte tussen hen in, zodat hij waar nodig kon aan- en bijsturen. Dit was veelvuldig nodig, omdat de medewerkers niet over veel verzekeringskennis beschikten, zo heeft [Appellant] meegedeeld aan de arbeidsdeskundige.

De arbeidsdeskundige heeft vervolgens aangesloten bij de taak-/urenanalyse zoals die is gemaakt door de arbeidsdeskundige Van Geest in het kader van de rapportage door Adee over de periode tot 21 september 2011 en eveneens bij de beschrijving in dat rapport van de in oorspronkelijke beroepswerkzaamheden optredende relevante belasting.

Daarna heeft de arbeidsdeskundige een vergelijking gemaakt van de FML die is opgemaakt door verzekeringsarts W.C. Hovy, die voor arbeidsdeskundige Van Geest als uitgangspunt gold en de FML opgemaakt door verzekeringsarts De Vries, de door het hof benoemde verzekeringsarts. De arbeidsdeskundige heeft geconstateerd dat het voor een deel gaat om soortgelijke beperkingen als geconstateerd door Van Geest en dat er verschillen bestaan tussen de twee FML-lijsten, maar op onderdelen meer in ernst dan in de aard van de beperkingen.

De arbeidsdeskundige heeft de door de verzekeringsarts vastgestelde beperkingen als volgt (zakelijk weergegeven en samengevat) beschreven:

a. beperkingen in het persoonlijk functioneren:

aangewezen op een voorspelbare werksituatie zonder sterk wisselende omstandigheden in de uitvoering of de taakinhoud, zonder veelvuldige deadlines of productiepieken, niet in opgejaagd tempo en niet in een omgeving met veel zintuigelijke prikkels buiten de directe taak waarvoor je je niet kan afsluiten;

b. beperkingen in het sociale functioneren:

- beperkt in het uiten van eigen gevoelens; brengt anderen in verwarring door onduidelijke, onvoorspelbare of onconventionele wijze van gevoelsuitingen;

- beperkt in het omgaan met conflicten; kan een conflict met agressieve of onredelijke mensen uitsluitend in telefonisch of schriftelijk contact hanteren met daarna de mogelijkheid tot het nemen van afstand en overdenking alvorens weer te moeten reageren;

-beperkt in het sociaal functioneren in arbeid; is aangewezen op werk dat geen leidinggevend aspecten bevat; geen hogere eisen aan leidinggeven;

c. beperkingen in werktijden:

niet `s nachts werken en geen diensten die het waak/slaapritme verstoren; voorts werken met het aanhouden van gebruikelijke pauzes.

De arbeidsdeskundige heeft vervolgens geconstateerd dat de beroepswerkzaamheden zich goed verdragen met de onder c. genoemde beperkingen in werktijd (er hoeft niet `s nachts of in diensten gewerkt te worden en gebruikelijke pauzes kunnen worden genomen) en ook met de onder a. genoemde beperkingen (er is sprake van een voldoende voorspelbare werksituatie zonder veelvuldige deadlines of productiepieken en [Appellant] had zijn arbeidsomstandigheden in de prikkelvolle kantoortuin kunnen aanpassen door een eigen kantoorruimte in te richten en nog meer thuis te werken). Met name op grond van de sub b genoemde beperkingen in het sociale functioneren heeft de arbeidsdeskundige, vooral op het gebied van de algemene ondernemerstaken (het leidinggeven, het houden van functioneringsgesprekken, overleg met medeaandeelhouders en subagenten) en op een aantal uitvoerende taken (debiteurenbeheer, bemiddeling schadeafwikkeling, overleg met relaties (verzekerden) en acquisitie), 75% tot 100% uitval aangenomen, voor overleg met subagenten en verzekeraars 50% uitval. Voor de overige taken heeft hij geen uitval aangenomen.

Dit heeft geresulteerd in het aannemen van een totale uitval van 65,9%, leidend tot een indeling in de arbeidsongeschiktheidsklasse 65-80%.

Bezwaar [Appellant] tegen rapport arbeidsdeskundige: meerdere polissen met verschillende voorwaarden

In het tussenarrest van 19 september 2017 is aan de arbeidsdeskundige de volgende vraag voorgelegd:

Kunt u aan de hand van het belastbaarheidsprofiel opgesteld door de verzekeringsdeskundige de mate van beroeps arbeidsongeschiktheid van [Appellant] vaststellen op en na 21 september 2011, uitgaande van de definitie in artikel 5.2 van de polisvoorwaarden (AO-7M)?

Artikel 5.2 van de polisvoorwaarden AO-7M geeft een definitie van arbeidsongeschiktheid waarin de mogelijkheid van taakverschuiving wordt betrokken. Het betreffende artikel luidt als volgt:

“Voor de zelfstandige ondernemer/DGA wordt, onverminderd het in artikel 5.1 bepaalde, arbeidsongeschiktheid aanwezig geacht, indien de verzekerde voor ten minste 25% ongeschikt is tot het verrichten van de werkzaamheden verbonden aan zijn op het polisblad vermelde beroep, zoals dat voor deze beroepswerkzaamheden in de regel en redelijkerwijs van hem kan worden verlangd. Aanpassing van werkzaamheden en werkomstandigheden alsmede taakverschuivingen binnen het eigen bedrijf worden daarbij betrokken”.

In zijn memorie na deskundigenbericht heeft [Appellant] aangevoerd dat er meerdere polissen zijn afgesloten door hem bij de Amersfoortse, te weten:

a. een eerstejaars arbeidsongeschiktheidspensioen (polisnummer [Polisnummer] );

b. met een WAZ-dekking (clausule A021);

c. een aanvullend na- eerstejaars arbeidsongeschiktheidspensioen (polisnummer [Polisnummer] met clausule A018);

d. met premievrijstelling bij arbeidsongeschiktheid;

en dat ter zake polisnummer [Polisnummer] andere polisvoorwaarden (IS-7M1) van toepassing zijn dan de in de vraagstelling genoemde polisvoorwaarden AO-7M. Nu in de polisvoorwaarden IS-7MI niets staat over taakverschuiving had de arbeidsdeskundige in zijn rapportage daar geen rekening mee moeten houden.

[Appellant] heeft ingestemd met de vraagstelling zoals die is geformuleerd in het tussenarrest van 19 september 2017, inclusief verwijzing naar de polisvoorwaarden AO-7M en de daarin opgenomen definitie van arbeidsongeschiktheid. Bij memorie na deskundigenbericht heeft [Appellant] door het voorgaande aan te voeren in feite alsnog bezwaar gemaakt tegen deze vraagstelling. Dit moet in dit stadium van de procedure in hoger beroep in strijd worden geacht met de eisen van de goede procesorde, die van partijen vergen dat zij hun stellingen en verweren zoveel mogelijk concentreren, met name ook als het gaat om de vraagstelling aan deskundigen, waarbij aan partijen van tevoren inspraak wordt gegeven, zoals ook hier is gebeurd.

Afgezien daarvan geldt het volgende. Blijkens de polisvoorwaarden IS-7M, die zijn overgelegd als productie 5 bij inleidende dagvaarding, wordt daarmee premievrijstelling geregeld bij arbeidsongeschiktheid gedurende het na-eerstejaars risico. Artikel 1.5 van die voorwaarden luidt als volgt:

“Indien op de hoofdverzekering, tevens de aanvullende verzekering `Arbeidsongeschiktheidsrente` (AO-7M) van toepassing is, zal (…) bij arbeidsongeschiktheid het percentage arbeidsongeschiktheid, zoals dat wordt vastgesteld voor de arbeidsongeschiktheidsrente, tevens gelden voor premievrijstelling op grond van deze aanvullende verzekering voor de periode dat de arbeidsongeschiktheidsrente aanvullend is verzekerd op de hoofdverzekering”.

Nu deze situatie hier aan de orde is, ligt het voor de hand dat aan de arbeidsdeskundige is gevraagd om te rapporteren op grond van het criterium van artikel 5.2, dat van toepassing is op het na-eerstejaars arbeidsongeschiktheidspensioen. Zoals gezegd heeft [Appellant] hier ook niet tegen geprotesteerd.

Zoals De Amersfoortse bovendien terecht aanvoert betreft het criterium in de IS-7M-voorwaarden een arbeidsongeschiktheidscriterium gebaseerd op passende arbeid. Niet in te zien valt dat toepassing van dit criterium zou kunnen leiden tot een hoger percentage arbeidsongeschiktheid dan bij toepassing van het criterium arbeidsongeschiktheid voor een beroep, zoals dat geldt op grond van het hiervoor genoemde artikel 5.2. Of al dan niet rekening gehouden moet worden met de mogelijkheid van een taakverschuiving bij de bepaling van de hoogte van de premievrijstelling kan daarmee niet leiden tot het door [Appellant] beoogde eindresultaat van indeling in een hogere klasse van arbeidsongeschiktheid. Dit punt zal daarom niet verder worden besproken.

Bezwaar [Appellant] tegen door arbeidsdeskundige gehanteerde methodiek

Voor de beoordeling van de arbeidsongeschiktheid heeft de arbeidsdeskundige als uitgangspunt genomen dat het ten dele niet kunnen verrichten van werkzaamheden in het beroep in beginsel zal dienen te leiden tot gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid en dat daarom per taak moet worden bezien in hoeverre het uitvoeren van die afzonderlijke taken wordt beperkt door de beperkingen in de belastbaarheid.

Tegen het hanteren van dit laatste uitgangspunt heeft [Appellant] zich verzet in de memorie na deskundigenbericht. [Appellant] heeft aangevoerd dat het begrip beroepsarbeidsongeschiktheid in de polisvoorwaarden zo moet worden uitgelegd dat de arbeidskundige beoordeling niet alleen betrekking dient te hebben op deeltaken van dat beroep, maar op de beroepsuitoefening als geheel. [Appellant] oefende het verzekerd beroep van assurantieadviseur immers uit als meewerkend directeur, die de verantwoordelijkheid droeg voor de hele gang van zaken en feitelijk leiding gaf aan personeel. Aangezien [Appellant] (ook) beperkt is voor de eindverantwoordelijke en leidinggevende taken van zijn beroep, terwijl hij deze taken niet kan overdragen aan zijn personeel, stelt hij daarom volledig arbeidsongeschikt te zijn. Hij kan zijn essentiële beroepswerkzaamheden niet langer verrichten, waardoor een reguliere beroepsoefening niet goed mogelijk is.

De Amersfoortse heeft aangevoerd dat niet het beroep van assurantieadviseur als zodanig is verzekerd, maar de aan dat beroep verbonden werkzaamheden, zoals die in de regel en redelijkerwijze van de verzekerde kunnen worden verlangd; zo staat het ook vermeld in artikel 5.2 van de polisvoorwaarden. De door de arbeidsdeskundigen Van Geest en Hulsen gevolgde werkwijze is algemeen gebruikelijk en er zijn geen bijzondere omstandigheden aanwezig om daar van af te wijken.

Het hof oordeelt op dit punt als volgt. Dit is in feite een nieuwe grief, die [Appellant] pas voor het eerst heeft aangevoerd in zijn memorie na deskundigenbericht van 27 november 2018, bijna vier jaar na het begin van de al sinds 2014 lopende hoger beroepsprocedure. Dit is in strijd met de zogenoemde twee-conclusie-regel geldt, die van partijen vergt dat zij hun grieven zoveel mogelijk concentreren in de eerste ronde van memorie van grieven/antwoord. In die ronde is in deze zaak vooral gedebatteerd over het beroep op verzwijging dat de Amersfoortse heeft gedaan, maar er heeft ook een debat plaatsgevonden over het rapport Adee (opgesteld door de arbeidsdeskundige Van Geest). De wijze waarop het begrip beroepsarbeidsongeschiktheid in de polisvoorwaarden moet worden uitgelegd en de methode waarmee arbeidsongeschiktheid in deze zaak moet worden vastgesteld hadden dus ook al in die eerste ronde bij de bespreking van het rapport Adee aan de orde gesteld kunnen en moeten worden en deze nieuwe grief dient dus buiten beschouwing te blijven.

Los daarvan dient tot uitgangspunt (zoals het hof al heeft overwogen in r.ov. 2.19 e.v. van het tussenarrest van 6 september 2016) dat [Appellant] gebonden is aan het rapport van Adee. Adee is er in haar rapport van uitgegaan dat niet het beroep van assurantieadviseur als zodanig was verzekerd, maar de aan dat beroep verbonden werkzaamheden. Het hof is van oordeel dat gebondenheid aan het rapport van Adee (mede) impliceert dat [Appellant] gebonden is aan de methode waarop Adee de mate van arbeidsongeschiktheid heeft vastgesteld. In zoverre heeft de gebondenheid aan het rapport van Adee op dit punt ook betekenis voor de periode na 21 september 2011. Voor zover het de mate van arbeidsongeschiktheid na 21 september 2011 betreft geldt die gebondenheid niet, aangezien zich daarin ontwikkelingen kunnen en kennelijk ook hebben voorgedaan.

Het is niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar te achten om [Appellant] gebonden te achten aan dit rapport en de daarin gehanteerde methode, nu die methode (zo staat vast) algemeen gebruikelijk is.

Ten overvloede overweegt het hof nog het volgende.

Het gaat hier om de uitleg van het begrip beroepsarbeidsongeschiktheid in de polisvoorwaarden van een particuliere arbeidsongeschiktheidsverzekering. Bij deze uitleg komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Nu over polisvoorwaarden in het algemeen niet onderhandeld pleegt te worden (en niet gesteld of gebleken is dat dat in dit geval wel is gebeurd) is die uitleg met name afhankelijk van objectieve factoren, zoals in dit geval de bewoordingen waarin de desbetreffende bepaling is gesteld, gelezen in het licht van de polisvoorwaarden als geheel, het met de bepaling beoogde doel en de functie van de verzekering, dit alles in het licht van alle omstandigheden van het concrete geval

De arbeidsdeskundige Hulsen heeft inderdaad, zoals De Amersfoortse terecht heeft aangevoerd, de methodiek gevolgd die gangbaar is bij de berekening van de mate van arbeidsongeschiktheid van particuliere arbeidsongeschiktheidsverzekeringen. In die methodiek deelt de arbeidsdeskundige de functie op in een aantal deeltaken en gaat hij na in hoeverre het uitvoeren van die deeltaken wordt beperkt vanwege de door de verzekeringsarts vastgestelde beperkingen in de belastbaarheid. Aan de hand daarvan wordt de uitval bepaald en die uitval bepaalt de mate van arbeidsongeschiktheid. Voor de vraag of er in deze zaak aanleiding bestaat om van deze benadering af te wijken en niet de uitval op deeltaken te bezien, maar de beroepswerkzaamheden als een onlosmakelijk geheel te beschouwen, zoals [Appellant] betoogt, is het volgende van belang.

In de polis is opgenomen als verzekerd beroep assurantieadviseur, welk beroep [Appellant] als zelfstandig ondernemer heeft uitgeoefend. In de (hiervoor in 2.8 geciteerde) definitie van arbeidsongeschiktheid in artikel 5.2 van de polisvoorwaarden AO-7M is expliciet opgenomen dat arbeidsongeschiktheid pas aanwezig wordt geacht indien de verzekerde ongeschikt is voor het verrichten van beroepswerkzaamheden, zoals die in de regel en redelijkerwijze van hem verlangd kunnen worden. Ook is een zogenoemde taakverschuivingsclausule opgenomen, op grond waarvan aanpassing van werkzaamheden en werkomstandigheden en taakverschuivingen binnen het eigen bedrijf daarbij worden betrokken.

Uit de tekst van dit artikel (een ruime definitie van arbeidsongeschiktheid), maakt het hof op dat niet zozeer het beroep van assurantieadviseur/meewerkend directeur is verzekerd, zoals [Appellant] heeft aangevoerd, maar de aan dat beroep verbonden werkzaamheden.

De arbeidsdeskundige heeft die beroepswerkzaamheden vóór het intreden van de arbeidsongeschiktheid beschreven, tegen welke beschrijving [Appellant] geen bezwaar heeft gemaakt. Uit die beschrijving blijkt dat de beroepswerkzaamheden van [Appellant] naast algemene ondernemerstaken voor een groot deel administratieve en uitvoerende taken omvatten, waaronder ook taken als financiële controle, het opstellen van offertes, prolongatie van lopende polissen, overleg over betalingen en verslaglegging.

De arbeidsdeskundige heeft vervolgens vooral uitval aangenomen voor een aantal algemene ondernemerstaken, waaronder leidinggeven en personele zaken (het houden van functioneringsgesprekken). Die ondernemerstaken omvatten qua tijdsbesteding volgens het onbetwiste oordeel van de arbeidsdeskundige slechts 1/5 deel van de totale werkzaamheden en zijn naar het oordeel van het hof niet zodanig essentieel te noemen dat uitoefening door [Appellant] van werkzaamheden die aan het beroep van assurantieadviseur zijn verbonden niet meer mogelijk zou zijn. Dat geldt ook als daarnaast nog rekening gehouden wordt met de door de arbeidsdeskundige aangenomen uitval op uitvoerende taken als debiteurenbeheer, advisering/bemiddeling bij schadeafwikkeling, overleg met relaties en acquisitie. Er resteren nog steeds een aantal administratieve en uitvoerende werkzaamheden, ook verbonden aan het beroep van assurantieadviseur, die [Appellant] , ondanks zijn beperkingen, met de door de arbeidsdeskundige geadviseerde aanpassing van werkruimte en taakverschuiving nog zou kunnen uitvoeren.

Gelet op de tekst van artikel 5.2 van de polisvoorwaarden, met name ook de zogenoemde taakverschuivingsclausule, kon [Appellant] verwachten dat de genoemde aanpassingen en taakverschuiving van hem verwacht zouden worden.

[Appellant] heeft ook nog gesteld dat een redelijke uitleg van artikel 5.2 ertoe leidt dat aanpassing van werkzaamheden, werkomstandigheden en taakverschuiving uitsluitend binnen het eigen bedrijf dient te worden beoordeeld. [Appellant] heeft daartoe aangevoerd dat het bedrijf gevormd wordt door drie vennootschappen waarvan hij aandelen had en waarin hij werkte als enige (meewerkende) directeur. [Appellant] stuurde, ook als enige, de medewerkers aan van de drie vennootschappen en werkte solitair, zowel vakinhoudelijk (omdat geen van de werknemers over de benodigde kennis beschikte) als hiërarchisch (omdat geen van de werknemers op het zelfde niveau stond als [Appellant] ; al het personeel was administratief en uitvoerend). Nu [Appellant] als enige meewerkende directeur werkzaam was, was aanpassing van werkzaamheden, werkomstandigheden en/of taakverschuiving binnen het eigen bedrijf niet goed mogelijk. In ieder geval geldt dat de arbeidsdeskundige dit niet heeft onderzocht, zodat het rapport op dit punt onvoldoende gemotiveerd is. Taakverschuiving binnen TTL Verzekeringen B.V. was sowieso onmogelijk, nu de activiteiten van die vennootschap na intreding van de arbeidsongeschiktheid van [Appellant] waren overgedragen aan een derde partij.

Dit betoog miskent dat het bepalen van de arbeidsongeschiktheid volgens de hiervoor beschreven methodiek een theoretische exercitie is, waarbij niet de vraag wordt beantwoord of de verzekerde daadwerkelijk in staat is om in de bestaande werksituatie zijn beroepswerkzaamheden te kunnen uitoefenen. Het gaat in dit geval bovendien niet om het nog kunnen uitoefenen van het beroep van assurantieadviseur (als zelfstandig ondernemer) als zodanig, maar om het nog kunnen verrichten (met beperkingen) van werkzaamheden die aan dat beroep verbonden zijn. Hiervan uitgaande is de vraag of [Appellant] al of niet solitair werkte niet relevant. Een vergelijking met de situatie die aan de orde was in het arrest van het hof Amsterdam van 12 januari 2010 (ECLI:NL:GHAMS:2010:5130) gaat alleen al niet op omdat in dat geval, anders dan in deze zaak, kennelijk een taakverschuivingsclausule ontbrak in de polisvoorwaarden.

Gelet op voorgaande uitleg van artikel 5.2 van de polisvoorwaarden bestond er voor de arbeidsdeskundige onvoldoende aanleiding om van de gebruikelijke methodiek voor het bepalen van arbeidsongeschiktheid af te wijken.

Bezwaren De Amersfoortse tegen rapport arbeidsdeskundige

Ook De Amersfoortse heeft een aantal bezwaren geuit tegen het rapport van de arbeidsdeskundige.

De arbeidsdeskundige heeft op grond van de door de verzekeringsarts De Vries geconstateerde beperkingen in het sociale functioneren (hiervoor in 2.11 omschreven onder b, samengevat: beperkingen in het uiten van eigen gevoelens, in het omgaan met conflicten en in leidinggeven) 100% uitval aangenomen voor het houden van functioneringsgesprekken met medewerkers, 75% uitval voor leidinggeven en 75% uitval voor debiteurenbeheer.

Volgens De Amersfoortse is het in de eerste plaats onbegrijpelijk dat de arbeidsdeskundige [Appellant] theoretisch in staat acht de helft van de functioneringsgesprekken met medewerkers zelf te houden, maar toch volledige uitval aanneemt.

Het hof begrijpt de redenering van de arbeidsdeskundige zo dat [Appellant] alleen volledig beperkt is om functioneringsgesprekken te houden met niet goed functionerende medewerkers, maar dat het in de praktijk niet goed mogelijk is in te schatten of een gesprek in deze categorie valt en voor hoeveel van de functioneringsgesprekken die moeten worden gehouden dit geldt, zodat de arbeidsdeskundige daarom tot 100% uitval komt. Deze redenering acht het hof wel degelijk begrijpelijk en voldoende onderbouwd.

De arbeidsdeskundige heeft aangenomen dat in het kader van debiteurenbeheer zowel persoonlijke gesprekken plaatsvinden (geschat aandeel 50%) als schriftelijk en telefonisch overleg (de overige 50%). Ter zake de persoonlijk gesprekken is 100% uitval aangenomen, gelet op de beperkingen van [Appellant] en voor schriftelijk/telefonisch overleg 50% van het aandeel van 50% in het totale debiteurenbeheer (omdat [Appellant] na ieder overleg enkele minuten recuperatie nodig heeft), zodat de arbeidsdeskundige voor de taak als geheel een uitval van 75% aanneemt. Het bezwaar van De Amersfoortse richt zich daar op dat de verzekeringsarts alleen een recuperatietijd nodig vindt na contact met agressieve en onredelijke mensen. Ook hiervoor geldt naar het oordeel van het hof dat het in de praktijk niet goed mogelijk is in te schatten of een contact in deze categorie valt en voor hoeveel van de genoemde contacten dat geldt. De weging van de arbeidsdeskundige leidend tot een uitval van 75% voor de totale taak acht het hof daarmee redelijk en voldoende onderbouwd.

De arbeidsdeskundige heeft voorts voor de taak leidinggeven een uitval van 75% aangenomen. Voor het vertegenwoordigen van het bedrijf naar buiten toe (geschat aandeel 50%) heeft de arbeidsdeskundige volledige arbeidsongeschiktheid aangenomen. Gelet op de beperkte mogelijkheden om het geven van leiding en instructie aan lager personeel (de overige 50% van de taak leidinggeven) naar buiten de kantoortuin te verplaatsen heeft de arbeidsdeskundige een uitval van 75% voor de totale taak aangenomen. Ook indien aangenomen wordt dat de deskundigheid en ervaring van de medewerkers sinds de start van het bedrijf zal zijn toegenomen, waardoor minder aansturing van [Appellant] nodig was, leidt dit nog niet tot de conclusie dat genoemd oordeel van de arbeidsdeskundige, gebaseerd op een beredeneerde schatting van de uitval op de gehele taak van leidinggeven, onjuist is.

Conclusie: 65-80% arbeidsongeschikt

Nu geen van de door partijen geuite bezwaren tegen het rapport van de arbeidsdeskundige opgaan, neemt het hof de bevindingen en conclusies van dit rapport over en maakt deze tot zijn oordeel. Dit betekent dat [Appellant] voor de periode vanaf 21 september 2011 tot het einde van de verzekering (1 mei 2016) recht heeft op een uitkering op basis van 65-80% arbeidsongeschiktheid.

Consequenties voor grieven en vorderingen

In het tussenarrest van 6 september 2016 is al geconstateerd dat alle grieven (zowel in principaal beroep als in incidenteel beroep) de vraag betreffen of er al dan niet sprake is van opzettelijke verzwijging door [Appellant] ten tijde van de eerste ziekmelding in 2002. In datzelfde tussenarrest is geoordeeld dat van opzettelijke verzwijging geen sprake is en is geconstateerd (in rechtsoverweging 2.14) dat daarmee de grieven in het principaal beroep slagen, dat de grief in het incidenteel hoger beroep faalt en dat De Amersfoortse geen belang meer heeft bij de vordering in incident (tot overlegging van stukken op grond van artikel 843a Rv). Het bestreden vonnis van 13 augustus 2014, waarin de vorderingen van [Appellant] zijn afgewezen) dient daarom te worden vernietigd.

Vervolgens is in dat tussenarrest geoordeeld (in rechtsoverweging 2.21) dat de vordering van [Appellant] om De Amersfoortse te veroordelen om vanaf 1 oktober 2009 tot 21 september 2011 een uitkering op basis van 80-100% arbeidsongeschiktheid te geven (in plaats van een uitkering op basis van 55%-65% arbeidsongeschiktheid), dient te worden afgewezen, evenals de (subsidiaire) vordering, die strekt tot de benoeming van (een) deskundige(n) ter vaststelling van de mate van arbeidsongeschiktheid over die periode. Dit betekent dat de vorderingen van [Appellant] in het petitum in de memorie van grieven (hierna steeds aangeduid met het in dat petitum gebezigde nummer) 3 tot en met 7 en 9 dienen te worden afgewezen. In diezelfde rechtsoverweging 2.21 is geoordeeld dat vordering 8 (een verklaring voor recht dat [Appellant] op en na 1 oktober 2009 recht heeft premievrijstelling overeenkomstig zijn mate van arbeidsongeschiktheid (dus op basis van 55-65%) wel zal worden toegewezen. Die toewijzing vindt plaats zoals hierna in 4.1 te melden.

Daarmee resteren ter beoordeling de vorderingen 10 tot en met 14 en 17 tot en met 22 alsmede de vermeerdering van eis die [Appellant] bij memorie na deskundigenbericht heeft ingesteld (tegen welke vermeerdering De Amersfoortse geen bezwaar heeft gemaakt).

De vorderingen 15 en 16 zijn, met de benoeming door het hof van deskundigen, reeds toegewezen.

Hiervoor is geoordeeld dat [Appellant] voor de periode vanaf 21 september 2011 tot het einde van de verzekering (1 mei 2016) recht heeft op een uitkering op basis van 65-80% arbeidsongeschiktheid. De sub 17 gevorderde verklaring voor recht en de sub 18 gevorderde veroordeling (inclusief de gevorderde en niet weersproken indexering en wettelijke rente) zullen worden toegewezen. De vorderingen 10 tot en met 13, die uitgaan van toewijzing op basis van 80-100% arbeidsongeschiktheid, worden daarmee afgewezen.

In het tussenarrest van 6 september 2016 (in rechtsoverweging 2.28) is geoordeeld dat De Amersfoortse de nieuwe ziekmelding (per 21 september 2011) in behandeling had dienen te nemen Hierboven (in rechtsoverweging 2.8) is geoordeeld dat het hof geen aanleiding ziet om terug te komen van deze bindende eindbeslissing. [Appellant] heeft aangevoerd dat De Amersfoortse bij brief van 4 september 2012 aan [Appellant] heeft meegedeeld dat de nieuwe ziekmelding niet in behandeling zou worden en dat zij daarmee in verzuim is op grond van artikel 6:83 sub c BW (zonder dat een ingebrekestelling nodig was). Nu De Amersfoortse dit laatste niet heeft weersproken (anders dan door te herhalen dat zij de nieuwe ziekmelding niet in behandeling had hoeven nemen) zal vordering 14, een verklaring voor recht dat De Amersfoortse vanaf 4 januari 2012 in verzuim is, worden toegewezen, gecombineerd met de toewijzing van vordering 17.

Vordering 19 zal worden toegewezen in die zin dat [Appellant] op en na 21 september 2011 recht heeft op premievrijstelling overeenkomstig zijn mate van arbeidsongeschiktheid, dus op basis van 65-80% (met opnieuw verwijzing naar rechtsoverweging 2.21 van het tussenarrest van 6 september 2016).

De Amersfoortse zal worden veroordeeld om aan [Appellant] te betalen de door hem vanaf 21 september 2011 onverschuldigd betaalde premies, vermeerderd met de gevorderde en onweersproken wettelijke rente daarover, telkens vanaf de dag van betaling door [Appellant] . Daarmee wordt vordering 20 toegewezen.

[Appellant] vordert een bedrag aan buitengerechtelijke kosten van € 1.677,19 (daadwerkelijk gemaakte kosten) dan wel € 904,- (op grond van het rapport Voorwerk-II) (vordering 20). De Amersfoortse heeft betwist dat [Appellant] buitengerechtelijke kosten heeft moeten maken anders dan ter voorbereiding van de processtukken of instructie van de zaak. Uit de door [Appellant] als productie 18 bij inleidende dagvaarding overgelegde urenspecificatie van zijn advocaat blijkt niet dat de advocaat werkzaamheden heeft verricht die meer omvatten dan de gebruikelijke werkzaamheden ter voorbereiding van de procedure. Ook op grond van het toepasselijke rapport Voorwerk-II is dit een vereiste voor toewijzing van dergelijke kosten. Daarom wordt vordering 21 afgewezen.

[Appellant] heeft ten slotte bij vermeerdering van eis in de memorie na deskundigenbericht vergoeding gevorderd van de kosten van de medisch adviseur [Medisch adviseur] , van kosten die hij heeft moeten maken voor het opvragen van medische informatie bij zijn behandelaars en van de kosten van de arbeidsdeskundige Laumen die hij heeft ingeschakeld.

Op grond van artikel 6:96 lid 2 sub b BW komen redelijke kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid voor vergoeding in aanmerking. De Amersfoortse heeft betwist dat de kosten van de twee genoemde deskundigen in redelijkheid gemaakt zijn, met als motivering dat het hof nadien deskundigen heeft benoemd, die ook nog tot niet of nauwelijks afwijkende conclusies zijn gekomen als de eerder in onderling overleg door partijen benoemde deskundigen. Dit laatste is echter niet relevant voor de vraag of de door [Appellant] gevorderde kosten in redelijkheid gemaakt zijn. Het hof is van oordeel dat het redelijk is dat [Appellant] , die als verzekerde niet over een organisatie beschikt met deskundigen die medische en arbeidskundige informatie kunnen beoordelen, zich bij die beoordeling heeft laten bijstaan door de genoemde medische adviseur en arbeidsdeskundige. De verschuldigdheid van de kosten van het opvragen van medische informatie heeft De Amersfoortse niet betwist.

De Amersfoortse zal daarom worden veroordeeld tot betaling van de gevorderde kosten, in totaal € 2.546,85 (€ 2.271,94 + € 274,91).

Als de overwegend in het ongelijk te stellen partij zal het hof De Amersfoortse in de kosten van beide instanties veroordelen.

De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van [Appellant] zullen worden vastgesteld op:

- explootkosten € 100,64

- griffierecht € 274,-

totaal verschotten € 374,64

- salaris advocaat € 1.356,- (3 punten x tarief € 452,-).

De kosten voor de procedure in principaal hoger beroep aan de zijde van [Appellant] zullen worden vastgesteld op:

- explootkosten € 93,80

- griffierecht € 308,-

totaal verschotten € 401,80

- salaris advocaat € 3.222,- (het maximum van 3 punten x appeltarief ad

€ 1.074,- per punt).

De kosten voor de procedure in incidenteel hoger beroep aan de zijde van [Appellant] zullen worden vastgesteld op € 537,- (1 punt x de helft van het in principaal hoger beroep gehanteerde tarief).

De kosten van de rapportage van de deskundigen, vastgesteld op € 3.917,38 voor de rapportage van de neuroloog, € 2.776,95 voor de rapportage van de verzekeringsarts en

€ 4.719,- voor de rapportage van de arbeidsdeskundige) zijn voorgeschoten door De Amersfoortse. Nu De Amersfoortse als de overwegend in het ongelijk te stellen partij is te beschouwen dient zij deze kosten te dragen. De rapportage van de door het hof benoemde deskundigen heeft er immers toe geleid dat de mate van arbeidsongeschiktheid van [Appellant] na 21 september 2011 alsnog is beoordeeld, hetgeen tot gevolg heeft gehad dat [Appellant] vanaf die datum tot aan het einde van de verzekering in 2016 recht heeft op een hogere arbeidsongeschiktheidsuitkering dan De Amersfoortse bereid was aan hem uit te keren.

Het hof, recht doende in hoger beroep:

in principaal beroep en incidenteel beroep:

vernietigt het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht van 13 augustus 2014 en doet opnieuw recht:

verklaart voor recht dat [Appellant] op en na 1 oktober 2009 recht heeft op premievrijstelling op basis van 55-65% arbeidsongeschiktheid;

verklaart voor recht dat [Appellant] vanaf 21 september 2011 onafgebroken tot het einde van de verzekering recht heeft op een uitkering op basis van 65-80 % arbeids-ongeschiktheid en dat De Amersfoortse ter zake vanaf 4 januari 2012 in verzuim is;

veroordeelt De Amersfoortse om aan [Appellant] te betalen over het tijdvak vanaf 21 september 2011 tot het einde van de verzekering een uitkering op basis van 65-80 % arbeidsongeschiktheid, zowel onder de polis [Polisnummer] (WAZ-dekking) als onder de polis [Polisnummer] (na-eerstejaarsrente), vermeerderd met 3% indexering en vanaf 4 januari 2012 vermeerderd met de wettelijke rente, telkens ingaande de eerste dag van de maand volgend op de maand waarop de uitkering betrekking heeft;

verklaart voor recht dat [Appellant] op en na 21 september 2011 recht heeft op premievrijstelling op basis van 65-80% arbeidsongeschiktheid;

veroordeelt De Amersfoortse om aan [Appellant] te betalen de door hem vanaf 21 september 2011 onverschuldigd betaalde premies, vermeerderd met de gevorderde en wettelijke rente telkens vanaf de dag van betaling door [Appellant] tot aan de terugbetaling;

veroordeelt De Amersfoortse tot betaling van € 2.546,85 aan kosten van door [Appellant] ingeschakelde deskundigen en door hem opgevraagde medische informatie;

veroordeelt De Amersfoortse in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van [Appellant] wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op

€ 374,64 voor verschotten en op € 1.356,- voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief en tot aan deze uitspraak wat betreft het principaal hoger beroep vastgesteld op € 401,80 voor verschotten en op € 3.222,- voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief en wat betreft het incidenteel beroep op € 537,- voor dat salaris van de advocaat;

bepaalt dat De Amersfoortse de kosten van de rapportages van de door het hof benoemde deskundigen, hiervoor vermeld in r.ov. 3.11, dient te dragen;

verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. C.G. ter Veer, H.C. Frankena en D. Stoutjesdijk en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 16 april 2019.

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 13 maart 2013 (comparitievonnis) en 13 augustus 2014 (eindvonnis) die de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, heeft gewezen tussen [appellant] als eiser en De Amersfoortse als gedaagde.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 6 oktober 2014,

- de memorie van grieven tevens houdende incidentele vordering tevens akte vermeerdering van eis, met producties,

- de antwoordconclusie in incident, met producties.

Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest in het incident aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest in het incident bepaald.

Het hof gaat voor de beoordeling van het incident uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.5 van het eindvonnis.

Deze zaak gaat in het kort over het volgende.

Via zijn holding [de vennootschap] (verder: [de vennootschap]) was [appellant] bestuurder van twee assurantiekantoren, het ene gedreven door [vennootschap 1] en het andere gedreven door [vennootschap 2], waarvan [de vennootschap] 50% respectievelijk 49% van de aandelen hield. In verband met een levensverzekering heeft [appellant] met ingang van 1 oktober 2000 bij De Amersfoortse een eerstejaars en een na-eerstejaars arbeidsongeschiktheidspensioen afgesloten voor het verzekerde beroep van assurantieadviseur. Al naar gelang het een zelfstandige ondernemer/directeur-grootaandeelhouder betreft (de verzekerde die niet verplicht verzekerd is krachtens de WAO, aldus artikel 1.5 van de polisvoorwaarden) dan wel een werknemer (de verzekerde die verzekerd is krachtens de WAO, aldus artikel 1.6 van de polisvoorwaarden), formuleert artikel 5 van de polisvoorwaarden uiteenlopende arbeidsongeschiktheidscriteria: voor de eerste categorie in artikel 5.2: beroepsarbeidsongeschiktheid en voor de tweede categorie in artikel 5.3: passende arbeid. Op [appellant] melding d.d. 12 november 2002 van 1 november 2002 als zijn eerste ziektedag in zijn werkzaamheden als directeur van beide assurantiekantoren heeft De Amersfoortse hem, na het verstrijken van de wachttijd, een uitkering betaald, wisselend naar de mate van zijn arbeidsongeschiktheid volgens dit artikel 5.2. Deze uitkering heeft De Amersfoortse echter kort na haar conclusie van antwoord gestaakt per 1 maart 2013.

[appellant] heeft in de hoofdzaak diverse vorderingen ingesteld (zie het eindvonnis onder 3.1), alle met de uiteindelijke strekking tot doorbetaling van een arbeidsongeschiktheidsuitkering onder de polis.

Na een comparitie van partijen en verdere conclusiewisseling heeft de rechtbank bij haar eindvonnis het gevorderde afgewezen op het door haar gegrond bevonden primaire verweer van De Amersfoortse dat het recht op uitkering ingevolge de artikelen 11.1.4 en 11.2 van de polisvoorwaarden en artikel 7:941 lid 5 BW is vervallen omdat [appellant] De Amersfoortse in strijd met zijn verplichting op grond van artikel 20.4 van de polisvoorwaarden niet heeft gemeld dat hij geen DGA van [vennootschap 2] meer was, dit met het opzet haar te misleiden.

[appellant] heeft hiertegen in de hoofdzaak 21 grieven aangevoerd, zijn vordering vermeerderd en in het incident gevorderd De Amersfoortse, uitvoerbaar bij voorraad, te veroordelen om aan hem te betalen met ingang van 1 maart 2013 een bedrag van € 2.370,28 bruto per maand, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, althans een in goede justitie te bepalen voorschot op de uitkering, waartoe hij (bij memorie van grieven onder 111) wijst op een spoedeisend belang.

Over het incident oordeelt het hof als volgt.

Het incident tot het treffen van een voorlopige voorziening, welk woord hier dezelfde betekenis heeft als in artikel 254 lid 1 Rv met betrekking tot het kort geding, kan betrekking hebben op diverse soorten voorzieningen, van meer processueel getinte aard tot aan toewijzing van een voorschot op het in de hoofdzaak gevorderde. Met name in het laatste geval heeft het incident een grote gelijkenis met het kort geding.

Voor het kort geding heeft de Hoge Raad de zogenaamde afstemmingsregel ontwikkeld, zoals geformuleerd in onder meer HR 7 januari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP0015. Daarin heeft de Hoge Raad onder meer overwogen:

“ 3.4.2 De rechter die in kort geding moet beslissen op een vordering tot het geven van een voorlopige voorziening nadat de bodemrechter reeds een vonnis in de hoofdzaak heeft gewezen, dient in beginsel zijn vonnis af te stemmen op het oordeel van de bodemrechter, ongeacht of dit oordeel is gegeven in een tussenvonnis of in een eindvonnis, in de overwegingen of in het dictum van het vonnis, en ongeacht of het vonnis in kracht van gewijsde is gegaan. Onder omstandigheden kan er plaats zijn voor het aanvaarden van een uitzondering op dit beginsel, hetgeen het geval zal kunnen zijn indien het vonnis van de bodemrechter klaarblijkelijk op een misslag berust en de zaak dermate spoedeisend is dat de beslissing op een tegen dat vonnis aangewend rechtsmiddel niet kan worden afgewacht, alsook indien sprake is van een zodanige wijziging van omstandigheden dat moet worden aangenomen dat de bodemrechter ingeval hij daarvan op de hoogte zou zijn geweest, tot een andere beslissing zou zijn gekomen.”

Omdat de incidentele vordering van [appellant] neerkomt op een vordering in kort geding tot toewijzing van het in de hoofdzaak gevorderde, moet de afstemmingsregel ook hier gelden, zodat het hof zijn oordeel in het incident in beginsel moet afstemmen op het oordeel van de bodemrechter in eerste aanleg, zoals hiervoor samengevat onder 4.3.

[appellant] heeft in het kader van het incident niet met zoveel woorden feiten of omstandigheden aangevoerd voor een uitzondering op dit beginsel. Bij beschouwing van zijn grieven, waarop De Amersfoortse in het incident “in vogelvlucht” heeft gereageerd, blijkt echter wel dat [appellant] in de toelichting op de grieven 2, 3, 10, 11 en 13 aanvoert dat de rechtbank in rov. 4.8 van haar eindvonnis ten opzichte van hem het beginsel van hoor en wederhoor heeft geschonden door aan het pas bij conclusie van dupliek (als productie 33) overgelegde uittreksel uit het handelsregister, waarover hij zich niet had uitgelaten, de conclusie te verbinden dat [appellant] holding [de vennootschap] op 14 november 2002 uit de functie van gevolmachtigd directeur van [vennootschap 2] was getreden en dat [appellant] deze beëindiging van dit directeur-grootaandeelhouderschap bij zijn ziekmelding d.d. 12 november 2002 ten onrechte niet aan De Amersfoortse heeft gemeld.

Anders dan De Amersfoortse aanvoert, oordeelt het hof, dat volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad (zie onder meer HR 31 oktober 2003, ECLI:NL:HR:2003:AI0865) de omstandigheid dat [appellant] als eiser niet meer heeft gereageerd op een door gedaagde bij conclusie van dupliek overgelegde productie in het algemeen ten gevolge heeft dat de bij die conclusie overgelegde producties alsook hetgeen daarover in die conclusie is opgemerkt niet als onweersproken mogen worden aangemerkt. Aldus heeft de rechtbank het fundamentele beginsel van hoor en wederhoor geschonden, zodat in zoverre een uitzondering op de afstemmingsregel op haar plaats is.

Daarmee staat het hof voor de vraag of voorshands aannemelijk is dat [appellant] sedert 14 november 2002 niet meer verplicht verzekerd was krachtens de WAO. Het gaat daarbij blijkens de artikelen 1.5 en 1.6 van de polisvoorwaarden niet om het feitelijke bestaan van een verzekering krachtens de WAO maar om de vraag of zodanige verzekering verplicht was.

Wat betreft [vennootschap 1] bestaat hierover tussen partijen geen debat: [appellant] was directeur enig aandeelhouder van de holding [de vennootschap] die op haar beurt bestuurder was van en 50% van de aandelen hield in [vennootschap 1]

Wel is er debat over zijn directeur-grootaandeelhouderschap van [vennootschap 2] Artikel 2 van de Regeling aanwijzing directeur-grootaandeelhouder luidt voor zover hier van belang:

“1.Onder directeur-grootaandeelhouder (…) wordt verstaan:

(…)

b. de bestuurder die (…) houder is van een zodanig aantal aandelen dat, indien in de statuten is bepaald dat het besluit tot schorsing of tot ontslag van deze bestuurder slechts mag worden genomen met een versterkte meerderheid in de algemene vergadering van de vennootschap, de overige aandeelhouders niet over deze versterkte meerderheid beschikken;

(…)

2.Het eerste lid is van overeenkomstige toepassing op de bestuurder die zeggenschap heeft in de algemene vergadering van de vennootschap door tussenkomst van een rechtspersoon.”

De stelplicht en de plicht om in het kader van dit incident aannemelijk te maken dat [appellant] sedert 14 november 2002 niet meer aan die eis voldeed, rusten op De Amersfoortse omdat zij zich tot haar bevrijding beroept op het verval van het recht op uitkering.

Terecht heeft De Amersfoortse niet bestreden dat [appellant] tot november 2002 via zijn holding [de vennootschap] als directeur-grootaandeelhouder gold van [vennootschap 2] Weliswaar had [de vennootschap] slechts 49% van haar aandelen, maar in de statuten was bepaald dat het besluit tot schorsing of tot ontslag van deze bestuurder slechts mocht worden genomen met een versterkte (hier: twee derde) meerderheid in de algemene vergadering van de vennootschap, terwijl de overige aandeelhouders niet over deze versterkte meerderheid beschikken. Ten tijde van het besluit tot schorsing gold [appellant] derhalve, naar voorshands valt aan te nemen, als directeur-grootaandeelhouder. Dit wordt uiteraard niet anders door, op zichzelf onjuiste, mededelingen van [appellant] aan diverse arbeidsdeskundigen, dat hij via [de vennootschap] 50% van de aandelen van [vennootschap 2] hield. Gelet op het voorgaande is vooralsnog niet aannemelijk dat De Amersfoortse daardoor is geschaad in een redelijk belang, terwijl voorshands evenmin is gebleken dat haar nadeel voldoende klemmend was (zie HR 7 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:522).

[appellant] heeft de stelling van De Amersfoortse gemotiveerd betwist dat hij, althans [de vennootschap], als directeur uit zijn functie is getreden. Volgens hem heeft zijn medebestuurder [medebestuurder] hem per 14 november 2002 onbevoegd in het handelsregister als bestuurder uitgeschreven (zie productie HB 6 bij memorie van grieven).

De Amersfoortse beroept zich echter op bescherming wegens deze inschrijving. Naar het oordeel van het hof behoort De Amersfoortse echter in een geval als het onderhavige niet tot de door artikel 25 Handelsregisterwet 2007 beschermde derden. Haar verweer vloeit immers niet voort uit een rechtsbetrekking waarop dit artikel ziet, te weten een rechtsbetrekking op het aangaan waarvan het ontbreken van een juiste en volledige inschrijving in het handelsregister van hetgeen daarin wettelijk ingeschreven moet worden, in het algemeen van invloed kan zijn (zie recent HR 27 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD5467).

Maar ook indien De Amersfoortse aanvankelijk wel op de juistheid van de inschrijving mocht vertrouwen, dan nog heeft [appellant] inmiddels voorshands voldoende duidelijk en overtuigend aannemelijk gemaakt dat [medebestuurder] hem onbevoegd als bestuurder heeft uitgeschreven. Waarom [appellant] deze uitschrijving destijds al had moeten bemerken, zoals De Amersfoortse aanvoert, valt zonder nadere toelichting, die ontbreekt, in redelijkheid niet in te zien.

De Amersfoortse heeft verder aangevoerd dat zij dan ook niet meer hoeft te vertrouwen op de inschrijving van [appellant] bestuursfunctie, maar aan die betwisting moet naar het oordeel van het hof worden voorbijgegaan omdat zij niet is gemotiveerd.

De Amersfoortse heeft zich nog beroepen op een passage in het rapport van de arbeidsdeskundige [de deskundige] van 11 maart 2004 (productie 3 bij conclusie van antwoord):

“In verband met de BTW staat verzekerde op de loonlijst van TTL.”

Deze verwijzing komt echter niet concludent voor en is bovendien neergeschreven door een arbeidsdeskundige, van wie kan worden betwijfeld of zij wat betreft dit aspect voldoende deskundig is. Daarom kan het hof hieraan niet voldoende betekenis ten gunste van De Amersfoortse toekennen.

Op grond van het voorgaande moet vooralsnog worden aangenomen dat [appellant] ook in de loop van november 2002 nog directeur-grootaandeelhouder van [vennootschap 2] is gebleven. Hiermee is in overeenstemming dat [appellant], naar hij onweersproken heeft aangevoerd, destijds en nadien een uitkering onder de WAZ heeft genoten.

Van een (relevante) schending van een mededelingsplicht is derhalve vooralsnog niet gebleken. Het beroep van De Amersfoortse op verval van de uitkering ingevolge de artikelen 11.1.4 en 11.2 van de polisvoorwaarden en artikel 7:941 lid 5 BW wordt dus voorshands verworpen.

Hetzelfde geldt voor de verweren van De Amersfoortse ontleend aan artikel 7:941 leden 3 en 4 BW. Voor opschorting ter verrekening van een door De Amersfoortse hierop gebaseerde schadeclaim kan dus naar het voorlopig oordeel van het hof evenmin sprake zijn.

In het incident grondt [appellant] zijn vordering tot betaling met ingang van 1 maart 2013 van primair € 2.370,28 bruto per maand op een arbeidsongeschiktheid van 55-65%. De Amersfoortse heeft bij conclusie van antwoord aangevoerd dat het door de registerarbeidsdeskundige [de deskundige] van [vennootschap 3] in zijn rapport van 16 september 2011 (productie 26 bij die conclusie) vastgestelde arbeidsongeschiktheidspercentage van 55-65 bij beroepsarbeidsongeschiktheid juist is, zowel wat betreft de periode van 1 oktober 2009 tot 21 september 2011 als wat betreft de periode vanaf 21 september 2011 (sedert welke laatste datum [appellant] klaagt over een toegenomen arbeidsgeschiktheid, waaraan hij echter geen gevolg voor zijn incidentele vordering verbindt). Hieruit vloeit voort dat de primaire vordering in het incident tot de uit haar aard spoedeisende uitbetaling van een inkomen vervangende uitkering voor toewijzing vatbaar is bij gebreke van verdere verweren. Weliswaar heeft De Amersfoortse bij conclusie van antwoord nog aangevoerd dat het een schadeverzekering betreft en dat [appellant] zijn verzekerde beroep of bedrijf heeft beëindigd met alle polis consequenties van dien, maar dit een en ander heeft zij, naar [appellant] redelijkerwijs mocht begrijpen, slechts geplaatst in de sleutel van de betwisting van de door hem aangevoerde toename sedert 21 september 2011 van zijn arbeidsongeschiktheid, zodat dit verweer in het incident buiten beschouwing kan blijven.

De primaire vordering in het incident zal worden toegewezen zoals hieronder vermeld.

De Amersfoortse zal als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het incident worden veroordeeld.

Het hof zal de hoofdzaak naar de rol verwijzen voor memorie van antwoord. Verder houdt het hof iedere beslissing aan.

6. De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

in het incident:

veroordeelt De Amersfoortse voor de duur van het geding met ingang van 1 maart 2013 aan [appellant] een bedrag te betalen van € 2.370,28 bruto per maand;

veroordeelt De Amersfoortse in de kosten van het incident, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellant] vastgesteld op € 894 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;

verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

in de hoofdzaak:

verwijst de zaak naar de roldatum 12 mei 2015 voor memorie van antwoord;

houdt verder iedere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. A.W. Steeg, L.J. de Kerpel-van de Poel en Ch.E. Bethlem, en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 31 maart 2015.