9.6.3.1 Vormt het groepscriterium een belemmering?

De zuivere capital allocation benadering is niet van toepassing als de belastingplichtige niet met andere lichamen in een groep is verbonden. De vraag of de voorgestelde aanpak in overeenstemming is met de vrijheid van vestiging wordt hierna behandeld aan de hand van een casus. In het voorbeeld wordt een buitenlandse moedervennootschap met een Nederlandse dochtervennootschap die geld heeft geleend van een derde vergeleken met een buitenlandse vennootschap met een Nederlandse vaste inrichting die geld van een derde heeft aangetrokken. De dochtervennootschap maakt deel uit van de groep. Dientengevolge kan zij worden geconfronteerd met de aftrekbeperking. De buitenlands belastingplichtige vennootschap is echter niet met andere lichamen in een groep verbonden. De aftrekbeperking kan dan niet van toepassing zijn. Is dit onderscheid te rijmen met de vrijheid van vestiging?

In paragraaf 7.5.2.2 is ingegaan op de vraag of Nederland verplicht is om een aftrekbeperking van de rente op rechtsvormneutrale wijze toe te passen. Aan de hand van een vergelijkbare casus is vervolgens geconcludeerd dat de verschillende behandeling van de dochtervennootschap en de vaste inrichting zich zowel in binnenlandse als in grensoverschrijdende situaties kan voordoen. Het onderscheid vloeit met andere woorden rechtstreeks voort uit de gekozen rechtsvorm en levert daarom naar mijn mening geen verboden belemmering van de vrijheid van vestiging op.

Deze zienswijze is ten aanzien van de vraag of het beginsel van de rechtsvorm-neutraliteit kan worden ingeroepen tegenover de secundaire vestigingsstaat echter niet onomstreden. Voor het geval het Hof van Justitie EG van mening mocht zijn dat het leerstuk van de rechtsvormneutraliteit wel op deze situatie betrekking kan hebben, wordt daarom nagegaan of de dochtervennootschap en de vaste inrichting zich in een objectief vergelijkbare situatie bevinden. Dat is naar mijn mening het geval. De schuld aan de derde verschijnt immers zowel op de balans van de dochtervennootschap als op die van de vaste inrichting. Beide situaties zijn daarom vergelijkbaar.

Vervolgens rijst de vraag of de andere behandeling van de dochtervennootschap ook een slechtere behandeling is. In de zuivere capital allocation benadering wordt de rente die bij de dochtervennootschap in aftrek komt, in wezen vastgesteld alsof zij een vaste inrichting is van de buitenlandse moedervennootschap. In het algemeen is de dochtervennootschap daarom niet slechter af dan de vaste inrichting. Dat is slechts anders in gevallen waarin de capital allocation benadering niet leidt tot een arm’s length resultaat en het teveel respectievelijk het tekort aan vreemd vermogen niet in belangrijke mate afwijkt van de uitkomst die op grond van het achtste dan wel negende lid van het voorgestelde art. 10d kan worden berekend.