CBb, 22-12-2017, nr. 17/1386, 17/1388, 17/1391 en 17/1392

Op 27 juli 2017 heeft ACM het marktanalysebesluit 24-uurs zakelijke post (marktanalysebesluit) genomen.

Appellanten hebben tegen het marktanalysebesluit beroep ingesteld.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 18 december 2017. Intimus, Van Straaten en Intrapost, zijn niet verschenen, de andere partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden.

1. ACM heeft op grond van artikel 13b van de Postwet 2009 een marktanalysebesluit genomen dat ziet op 24-uurs zakelijke post. Appellanten hebben bij de consultaties over het ontwerpbesluit hun zienswijzen ingebracht. In het marktanalysebesluit heeft verweerder overwogen dat appellanten geen belanghebbenden zijn in de zin van artikel 1:2 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Appellanten zijn het daar niet mee eens en hebben beroep ingesteld. Naar aanleiding van de regiezitting van 8 november 2017 heeft het College besloten om de ontvankelijkheid van appellanten eerst apart te behandelen. Appellanten hebben hun standpunt dat zij belanghebbende zijn nader onderbouwd. Derde-partijen hebben daarop gereageerd en ACM heeft een verweerschrift ingediend.

2. Aan de orde is de vraag of appellanten belanghebbenden zijn. Artikel 1:2, eerste lid, van de Awb definieert belanghebbende als degene wiens belang rechtstreeks bij een besluit is betrokken. Om te kunnen worden aangemerkt als belanghebbende moet volgens vaste rechtspraak sprake zijn van een objectief bepaalbaar, eigen, persoonlijk en voldoende actueel belang, dat rechtstreeks bij het besluit is betrokken. Om van een rechtstreeks belang te kunnen spreken moet er een voldoende direct geraakt belang zijn. In de eis van direct geraakt belang komt tot uitdrukking dat er een voldoende causaal verband moet zijn tussen de gevolgen van een besluit en de belangen van een partij. Op grond van artikel 1:2, derde lid, van de Awb worden als belangen van een rechtspersoon mede beschouwd de algemene en collectieve belangen die zij krachtens hun doelstellingen en blijkens hun feitelijke werkzaamheden in het bijzonder behartigen.

Frama en Intimus

Frama en Intimus hebben aangevoerd dat zij als leveranciers van frankeermachines rechtstreeks door het marktanalysebesluit worden geraakt, omdat de frankeermachinepost daardoor zal verdwijnen. Frama en Intimus plaatsen frankeermachines bij bedrijven en voeren daarin de tarieven van PostNL en Sandd in, waarvoor zij overeenkomsten met PostNL en Sandd hebben gesloten. Volgens Frama en Intimus heeft het marktanalysebesluit tot gevolg dat partijenpost goedkoper aangeboden zal gaan worden en dat hun klanten in plaats van hun post met frankeermachines te verzenden zullen kiezen voor verzending met partijenpost, waardoor zij in een nadeliger positie komen.

Frama heeft in haar na de regiezitting nader onderbouwde standpunt nog naar voren gebracht dat zij niet alleen leverancier van frankeermachines is, maar ook aanvullende diensten aanbiedt, waaronder een integraal pakket voor het verzenden van gefrankeerde (pakket)post. Als klanten van deze dienst gebruik maken haalt Frama de door de klant zelf gefrankeerde post op en levert die af aan PostNL of Sandd, of laat deze post ophalen en afleveren door een derde. Frama stelt dat zij met deze dienst een wederverkoper is van de vervoersdiensten van PostNL en Sandd. Volgens Frama biedt zij hiermee een zakelijke postdienst aan en is zij een postvervoerder. Reden waarom haar belang rechtstreeks is betrokken bij het marktanalysebesluit. Voorts stelt Frama een concurrent te zijn van andere postvervoerders, omdat een zakelijke klant kan kiezen tussen frankeren met een frankeermachine, postzegels, of partijenpost. De uit het marktanalysebesluit voortvloeiende tariefverplichtingen op het gebied van partijenpost zorgen voor ongelijke concurrentievoorwaarden tussen frankeerders als Frama en vervoerders die (ook) partijenpost aanbieden, en treffen daardoor Frama rechtstreeks. Bovendien is zij met haar online postdienst MijnFrama, die een allround service biedt rondom postverwerking, postverzending en persoonlijke communicatie, minstgenomen een potentiële concurrent van postvervoerders en dient zij ook om deze reden als belanghebbende te worden gezien. Frama voert verder aan dat voor zover haar belang kwalificeert als een afgeleid belang, haar belang tegengesteld is aan dat van PostNL en Sandd en andere postvervoerders. Mocht het beroep van Sandd slagen, dan opent dat voor Sandd de mogelijkheid een lager partijenposttarief te bieden aan klanten van Frama. Dat vormt een prikkel voor deze klanten om de frankeermachinedienst van Frama niet langer af te nemen.

Hoewel aannemelijk is dat hun (financieel) belang als leveranciers van frankeermachines door het marktanalysebesluit kan worden geraakt, komen de door Frama en Intimus gestelde gevolgen die zij van het marktanalysebesluit stellen te zullen ondervinden voor het eerst tot stand via de contractuele relaties met hun klanten en is er slechts sprake van een afgeleid belang.

Volgens vaste rechtspraak kunnen ondernemingen belanghebbend zijn ten aanzien van besluiten die hun (potentiële) concurrenten treffen, maar dan moet het gaan om ondernemers die in hetzelfde marktsegment actief zijn of concrete plannen hebben om tot die markt toe te treden en daarmee een begin van uitvoering hebben gemaakt. Frama heeft onvoldoende duidelijk gemaakt dat zij met de haar diensten concurreert of zal gaan concurreren op de markt zoals die is afgebakend door het marktanalysebesluit. Het marktanalysebesluit ziet op de markt voor 24-uurs zakelijke post en er is geen aanleiding om van een andere of ruimere markt uit te gaan voor de beoordeling of Frama als (potentiële) concurrent belanghebbende is, nu de door Frama eerst ter zitting naar voren gebrachte stelling dat ACM in het marktanalysebesluit de markt niet juist heeft afgebakend, iedere concrete uitwerking of onderbouwing mist. Frama heeft niet aannemelijk gemaakt dat zij actief is op de markt van de 24-uurs zakelijke post of van plan is dat te gaan doen, en een (potentiële) concurrent is. Dat haar belang tegengesteld is aan dat van andere postvervoerders maakt dat niet anders, omdat het hebben van een tegengesteld belang niet betekent dat haar belang rechtstreeks betrokken is bij het marktanalysebesluit.

Naar het oordeel van het College zijn Frama en Intimus niet als belanghebbenden bij het marktanalysebesluit aan te merken.

FNV

FNV voert aan dat zij blijkens haar statuten en feitelijke werkzaamheden het collectieve belang behartigt van haar leden en betreft dit alle postbezorgers, werkzaam bij de landelijke en regionale postbedrijven, en ook het collectieve belang van haar leden die werkzaam zijn geweest in de postsector. Ook blijkt uit de statuten en feitelijke werkzaamheden dat zij de algemene materiële en immateriële belangen behartigt van werkenden, meer in het bijzonder het algemeen belang van sociaal aanvaardbare arbeidsvoorwaarden in de postsector. Ter motivering van haar standpunt dat het hier een rechtstreeks belang betreft stelt FNV dat de postmarkt een zeer arbeidsintensieve sector is met kleine marges. Gelet op de verwachte financiële impact van het marktanalysebesluit op PostNL, kan het in de postsector niet anders betekenen dan dat het marktanalysebesluit gevolgen heeft voor de postbezorgers van PostNL. Ook de positie van postbezorgers in de postmarkt als geheel zal worden geraakt, omdat door het marktanalysebesluit arbeid voor postbezorgers zich zal verplaatsen van goede naar slechte arbeidsvoorwaarden. Schokeffecten zoals bedoeld in de toelichting bij de Beleidsregel ex ante toezicht op grond van de Postwet 2009, Stcrt. 2016, 70314 (Beleidsregel) zullen zich voordoen. Uit de Beleidsregel volgt dat ACM de arbeidsmarkt voor postbezorgers bij haar besluitvorming moet betrekken. Verder wijst FNV er op dat op het marktanalysebesluit van toepassing zijn de Europese Postrichtlijn (1997/67/EG) en de European Pillar of Social Rights, waarin expliciet aandacht is besteed aan sociale effecten van het Europese mededingingsrecht, waaronder overwegingen van instandhouding van kwalitatieve arbeidsplaatsen en het in verband hiermee voorkomen van oneerlijke concurrentie.

FNV stelt dat de door haar behartigde belangen raken aan het fundamentele recht op arbeid, zodat eerder rechtstreeks belang moet worden aangenomen. Zij verwijst naar de in AB 2017/23 opgenomen noot 4 bij de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 5 oktober 2016 (ECLI:NL:RVS:2016:2645) en beklemtoont dat het vanuit het oogpunt van bestuursrechtelijke rechtsbescherming van belang is dat getoetst wordt of ACM de belangen van postbezorgers en het fundamentele recht op arbeid voldoende heeft meegewogen in haar besluitvorming. Gelet op de bijzondere rol van de vakbonden is FNV van mening dat zij bij uitstek geschikt is om voor die belangen op te komen.

Het College stelt voorop dat het marktanalysebesluit de voorwaarden en tarieven regelt in de verhouding tussen PostNL en de postvervoerders en geen directe gevolgen heeft voor de arbeidsvoorwaarden, arbeidsomstandigheden en de rechtspositie van werknemers bij PostNL. De effecten voor de werknemers zullen voortvloeien uit door PostNL te maken keuzes en niet rechtstreeks uit de verplichtingen die bij het marktanalysebesluit aan PostNL zijn opgelegd.

FNV komt hier op voor de werkgelegenheid en behoorlijke arbeidsvoorwaarden in de postsector en niet voor de individuele belangen waarbij het recht op arbeid van die individuen in geding is. Reeds daarom mist de door FNV genoemde rechtspraak hier betekenis.

FNV is niet als belanghebbende bij het marktanalysebesluit aan te merken, omdat er geen rechtstreeks verband is tussen de gevolgen van het marktanalysebesluit en de belangen die FNV behartigt.

COR

7. De COR voert aan dat zij weliswaar geen rechtspersoonlijkheid bezit, maar dat zij gelet op de artikelen 33 en 34 van de Wet op de Ondernemingsraden (Wor), als entiteit herkenbaar is in het rechtsverkeer, en de collectieve belangen behartigt van de medewerkers van PostNL en opkomt voor de continuïteit van de onderneming. De COR stelt dat de arbeidspositie van de 40.000 werknemers van PostNL in Nederland rechtstreeks wordt geraakt door het marktanalysebesluit, omdat uit de door haar uit te voeren impactberekeningen zal blijken dat er zwaarwegende en rechtstreekste gevolgen zijn van het marktanalysebesluit voor de medewerkers van PostNL en PostNL zelf. Evenals FNV stelt de COR dat de door haar behartigde belangen raken aan het fundamentele recht op arbeid op grond waarvan eerder rechtstreeks belang moet worden aangenomen. De COR wijst op de toelichting bij de Beleidsregel op grond waarvan het effect op de kwaliteit van de arbeidsvoorwaarden en omstandigheden bij het marktanalysebesluit moeten worden meegewogen. Als de COR niet als belanghebbende kan deelnemen aan de procedure is er een groot risico dat dit niet gebeurt.

8. De COR heeft geen rechtspersoonlijkheid, zodat artikel 1:2, derde lid, van de Awb op haar geen toepassing vindt. Daaraan doet niet af dat de COR op grond van de Wor wel kan procederen bij de kantonrechter en de Ondernemingskamer van het gerechtshof Amsterdam. Op grond van artikel 1:2, eerste lid, van de Awb is de COR niet als belanghebbende aan te merken, omdat haar eigen, persoonlijke belang niet rechtstreeks is betrokken bij het marktanalysebesluit. Het College volgt niet het betoog van de COR dat haar belang volgt uit de verplichting van ACM om op grond van de Beleidsregel een impactanalyse uit te voeren. Noch in artikel 4 van de Beleidsregel, waarin de impactanalyse is omschreven, noch in de in artikel 2 van de Beleidsregel genoemde doelstellingen waarnaar in artikel 4, eerste lid, van de Beleidsregel wordt verwezen, valt een aanwijzing hiervoor te lezen.

9. Het College concludeert dat geen van appellanten als belanghebbende in de zin van artikel 1:2 van de Awb is aan te merken, zodat hun beroepen tegen het marktanalysebesluit niet-ontvankelijk zijn.

10. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Het College verklaart de beroepen niet-ontvankelijk.

Deze uitspraak is gedaan door mr. R.C. Stam, mr. E.R. Eggeraat en mr. H.O. Kerkmeester, in aanwezigheid van mr. M.B. van Zantvoort, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 22 december 2017.

w.g. R.C. Stam w.g. M.B. van Zantvoort