8.6.3 Hoe is in de jurisprudentie gereageerd op de wetswijzigingen?

In het leerstuk van verwijtbare werkloosheid in de a-grond heeft de rechter nauw aangesloten bij de bedoeling van het kabinet. Dat begon met een zestal uitspraken op 18 februari 2009 waar de arbeidsrechtelijke jurisprudentie van artikel 7:678 BW aan het begrip dringende reden in artikel 24 WW werd gekoppeld.1 De reikwijdte van het begrip werd duidelijker door de koppeling aan die maatstaf, maar de toetsing aan verwijtbare werkloosheid werd niet gemakkelijker. Immers, de jurisprudentie omtrent het begrip van artikel 7:678 BW leunt sterk op de omstandigheden van het geval en dat brengt alle onzekerheid en onvoorspelbaarheid die daarmee gepaard gaan met zich mee. Eén van de elementen in de toetsing van verwijtbare werkloosheid in de zin van 7:678 BW was de subjectieve dringendheid van het ontslag en de daarmee gepaard gaande eis van onverwijlde beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Dat kwam in de kern erop neer dat de ontslagroute indicatief, en soms doorslaggevend, was voor de vraag of er sprake was van verwijtbare werkloosheid. Als immers de werkgever niet voortvarend (onverwijld) op de verwijtbare gedraging reageerde dan was er geen subjectieve dringendheid voor het ontslag voor de betreffende werkgever. In de praktijk werd niet zo voortvarend gereageerd op een verwijtbare gedraging. Om sneller en stiller van een werknemer af te zijn werd namelijk vaker onderhandeld over een vaststellingsovereenkomst in plaats van een kostbare en tijdrovende juridische procedure te riskeren bij een ontslag op staande voet. Dit leidde ertoe dat bepaalde verwijtbare gedragingen, zoals het aantreffen van kinderpornografisch materiaal op de thuiscomputer van een leraar, niet werden bestraft met een (gedeeltelijke) weigering van een WW-uitkering, omdat de werkgever niet aan de eis van een onverwijlde beëindiging had voldaan.

In een uitspraak van 7 november 2018 onderkende de CRvB dit probleem en ook in een persbericht kondigde hij uitdrukkelijk aan in een nieuw toetsingskader van de onverwijldheidseis af te stappen.2 Dit was ook meer in overeenstemming met het uitgangspunt van het kabinet dat niet de ontslagroute, maar de reden voor de werkloosheid bepalend is.3 De beoordeling dat er geen sprake zou zijn van verwijtbare werkloosheid omdat de werkgever niet voortvarend had gehandeld na de ontdekking van de verwijtbare gedraging viel niet te rijmen met de bedoeling van het kabinet.

Ook in lijn met de bedoeling van het kabinet is het element in het nieuwe toetsingskader dat ingrijpende gevolgen toch een einde van de dienstbetrekking kunnen rechtvaardigen, zelfs na een afweging van persoonlijke omstandigheden tegen de verwijtbare gedraging. De sanctie van weigering van de uitkering werd immers bij alle verwijtbare gedragingen die voorzienbaar tot werkloosheid hadden geleid gerechtvaardigd geacht.

De b-grond heeft geen ingrijpende wijzigingen gekend, maar de jurisprudentie op dat gebied is wel bijgesteld in lijn met de veranderende visie op de WW van het kabinet, namelijk de smeeroliefunctie die de WW zou hebben als onderdeel van de Wet wijziging WW-stelsel. Deze beoogde de arbeidsmobiliteit te verbeteren doordat ontslagname minder snel verwijtbaar wordt geacht als er geen sprake is van een (reëel vooruitzicht op een) baan van ongeveer vergelijkbare omvang. Is een dergelijk uitzicht er niet dan zal aan de hand van de omstandigheden, waaronder persoonlijke beweegreden van de werknemer, een afweging worden gemaakt of de werknemer een verwijt treft.4 De CRvB stelt hoge eisen aan die persoonlijke omstandigheden willen deze de verwijtbaarheid van de gedraging kunnen wegnemen en kiest bij verzachtende omstandigheden vaker voor een mitigerende maatregel dan helemaal geen maatregel opleggen.5