Rb. Zeeland-West-Brabant, 17-04-2013, nr. 724270 CV EXPL 12-3893

De procesgang blijkt uit de volgende stukken:

[eiser] vordert - verkort weergegeven - bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad en na vermeerdering van eis, Refill Plus C.V. en [gedaagde sub 2] hoofdelijk te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 6.303,88 aan huurpenningen, vermeerderd met de wettelijke rente en voorts te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 1.747,00 aan buitengerechtelijke kosten vermeerderd met de wettelijke rente. Met hoofdelijke veroordeling van Refill Plus C.V. en [gedaagde sub 2] in de proceskosten.

Refill Plus C.V. en [gedaagde sub 2] voeren verweer.

Tussen partijen staan de volgende feiten in rechte vast:

[eiser] grondt zijn vordering op de tussen partijen bestaande huurovereenkomst. Hij stelt dat Refill Plus C.V. de huurpenningen sinds 2009 niet volledig heeft betaald. Aangezien [gedaagde sub 2] beherend vennoot is geweest is ook hij, naast de Refill Plus C.V. hoofdelijk gehouden om de achterstallige huurpenningen, die tot en met september 2012 worden becijferd op een bedrag van € 6.303,88, te voldoen. Aangezien betaling, ondanks sommaties, is uitgebleven maakt [eiser] tevens aanspraak op vergoeding van een bedrag van € 1.747,00 aan buitengerechtelijke kosten, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente en met de proceskosten.

[Y] erkent namens Refill Plus C.V. de vordering, maar is van mening dat [gedaagde sub 2] in ieder geval een deel moet betalen. [Y] geeft aan dat zij met de huidige winkelomzet de huur niet kan voldoen.

[gedaagde sub 2] wijst op de onjuiste omschrijving van gedaagde sub 1 in de dagvaarding. Er is immers geen sprake van een vennootschap onder firma maar van een commanditaire vennootschap. Dat er een huurovereenkomst tussen partijen bestaat wordt door [gedaagde sub 2] erkend, maar hij betwist dat de inhoud van de huurovereenkomst zoals die destijds is aangegaan tussen Rijnvoorde Vastgoed B.V. en mevrouw [X], met bijbehorende algemene voorwaarden, van toepassing is tussen [eiser] en Refill Plus C.V. Volgens [gedaagde sub 2] is er gevraagd om een nieuwe huurovereenkomst, maar is deze er nooit gekomen. [gedaagde sub 2] stelt zich op het standpunt dat hij als beherend vennoot uitsluitend verantwoordelijk is en kan worden gehouden voor de huur uit de periode 1 januari 2009 tot en met 30 september 2010. In die periode claimt [eiser] - na vermindering van eis - alleen de huur over de maand augustus 2009, welke volgens [gedaagde sub 2] al is voldaan. Verschuldigdheid en de hoogte van de gevorderde buitengerechtelijke kosten wordt door [gedaagde sub 2] betwist. Hij stelt dat de raadsman van [eiser] terzake geen werkzaamheden heeft verricht, maar meteen heeft gedagvaard. Volgens hem speelt [eiser] onder een hoedje met [Y], hetgeen onder meer blijkt uit het feit dat [Y] niet afzonderlijk, als beherend vennoot is gedagvaard en uit het feit dat – ondanks de forse huurachterstand – geen ontbinding en ontruiming is gevorderd. [gedaagde sub 2] geeft nog aan dat hij [Y] en Refill Plus C.V. heeft gedagvaard in de zaak bekend bij dit gerecht onder zaak-/rolnummer 746552 CV EXPL 12-7077. Hierin heeft hij gevorderd om [Y] en Refill Plus C.V. te veroordelen tot al datgene waartoe [gedaagde sub 2] in de onderhavige procedure mocht worden veroordeeld. [gedaagde sub 2] verzoekt in beide zaken gelijktijdig uitspraak te doen.

Uit het handelsregister blijkt dat ingeschreven staat de commanditaire vennootschap Refill Plus. [eiser] kan derhalve niet worden gevolgd in zijn stelling dat er sprake is van de vennootschap onder firma Refill Plus C.V. Deze aanduiding is door [eiser] ook vermeld in de kop van de dagvaarding. Nu niet tussen partijen in geschil is, dat de juiste vennootschap, vertegenwoordigd door mevrouw [Y], als partij optreedt, kan er gelet op de omstandigheden van het geval herstel plaatsvinden van de foutieve vermelding, doordat de rechter het desbetreffende gedingstuk verbeterd leest. Voldaan is aan het vereiste dat de vergissing voor gedaagden kenbaar was en zij niet door de vergissing en de rectificatie daarvan worden benadeeld of in hun verdediging worden geschaad.

[gedaagde sub 2] wijst op de procedure die hij onder zaaknummer 746552 CV EXPL 12-7077 aanhangig heeft gemaakt tegen [Y] en Refill Plus C.V. Nu er geen sprake is van een vrijwaringszaak, wordt er geen aanleiding gezien om – zoals door [gedaagde sub 2] is verzocht – in beide zaken gelijktijdig uitspraak te doen.

Eerst was er een huurovereenkomst tussen Rijnvoorde Vastgoed B.V. als verhuurder en mevrouw [X] als huurder. Bij overeenkomst d.d. 28 juli 2008 is als huurder in de plaats gekomen de commanditaire vennootschap Refill Team C.V. Tussen partijen staat voorts vast dat Refill Plus C.V. de activiteiten van Refill Team C.V. heeft overgenomen. Bij overeenkomst d.d. 5 november 2008 zijn [gedaagde sub 2] en [Y] schriftelijk overeengekomen dat [gedaagde sub 2] voor 50% deelneemt in de onderneming Refill Plus C.V. In artikel 4 punt 5 staat dat (onder meer) tot de overdracht behoort het huurcontract voor de locatie Bosstraat 25, 4611 NB Bergen op Zoom. Voorts staat in artikel 7 punt 2 vermeld dat Refill Plus C.V. zal zorg dragen voor de betaling van de huur van deze locatie vanaf de dag van overname. Niet in geschil is dat [eiser] op 18 maart 2009 eigenaar en daarmee verhuurder is geworden van de betreffende bedrijfsruimte. Gelet op het voorgaande kan [gedaagde sub 2] niet worden gevolgd in zijn verweer dat de schriftelijke huurovereenkomst, inclusief algemene bepalingen, zoals die destijds is aangegaan tussen Rijnvoorde Vastgoed B.V. en mevrouw [X] niet van toepassing zou zijn tussen [eiser] en Refill Plus C.V. Aan dat verweer wordt derhalve voorbij gegaan.

[gedaagde sub 2] stelt zich op het standpunt dat hij als beherend vennoot alleen aansprakelijk is en kan zijn voor de betaling van de achterstallige huurpenningen voor die periode dat hij als beherend vennoot ingeschreven heeft gestaan in het handelsregister. Hierin kan [gedaagde sub 2] niet worden gevolgd. Indien er ten minste twee beherende vennoten zijn, is de commanditaire vennootschap een variant van de vennootschap onder firma. Vast staat dat zowel [gedaagde sub 2] als [Y] in de periode van 24 december 2008 tot en met 30 september 2010 ingeschreven zijn geweest als beherend vennoot van Refill Plus C.V. Uit dien hoofde zijn zij hoofdelijk verbonden voor de verbintenissen van de vennootschap. Uit het huurcontract blijkt dat de huurovereenkomst – in beginsel – liep tot en met 28 februari 2010. Na het verstrijken van deze datum is de overeenkomst voortgezet voor een aansluitende periode van 5 jaar, derhalve tot en met 28 februari 2015. Voornoemde voortzetting van de overeenkomst heeft derhalve plaatsgevonden in de periode dat [gedaagde sub 2] beherend vennoot was. Net zoals dat is bepaald in de door [eiser] aangehaalde jurisprudentie met betrekking tot de vennootschap onder firma, beëindigt het uittreden van een beherend vennoot uit een commanditaire vennootschap niet de aansprakelijkheid van die vennoot voor de betaling van huurpenningen uit hoofde van een huurovereenkomst, die de vennootschap voor dat uittreden is aangegaan of heeft voortgezet. Feiten of omstandigheden die dat in het onderhavige geval anders maken, zijn door [gedaagde sub 2] niet danwel onvoldoende gesteld. Bij de commanditaire vennootschap bekleedt de commanditaire vennoot een uitzonderlijke positie, maar dit geldt in die zin niet voor de beherend vennoten. Op grond van zijn inschrijving in het handelsregister als beherend vennoot van Refill Plus C.V., in samenhang met het vooroverwogene, is [gedaagde sub 2] hoofdelijk aansprakelijk voor de betaling van de huurpenningen voor de periode van 1 maart 2010 tot en met 28 februari 2015. [eiser] mocht er immers op vertrouwen dat [gedaagde sub 2] tot het einde van de voortgezette huurovereenkomst hoofdelijk gebonden zou zijn aan de nakoming van de verplichtingen uit die huurovereenkomst. Het enkele feit dat [eiser] op de hoogte was van het uittreden van [gedaagde sub 2] uit de commanditaire vennootschap, maakt het voorgaande niet anders. Vast staat immers dat [eiser] [gedaagde sub 2] niet heeft ontslagen uit zijn hoofdelijke verbondenheid. Ook de omstandigheid dat [eiser] na het uittreden van [gedaagde sub 2] uit Refill Plus C.V., gedurende enige tijd niet aan [gedaagde sub 2] te kennen heeft gegeven dat hij [gedaagde sub 2] nog steeds aansprakelijk hield voor de uit de huurovereenkomst voortvloeiende verplichtingen is naar het oordeel van de kantonrechter onvoldoende om aan te nemen dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is om [gedaagde sub 2] aan te spreken voor na 1 oktober 2010 ontstane huurschulden. Voor afstand van recht of rechtsverwerking is enkel stilzitten onvoldoende.

Met betrekking tot de hoogte van de gevorderde huurachterstand voert [gedaagde sub 2] aan dat de huur voor de maanden augustus 2009 en april 2010 is voldaan. Volgens [gedaagde sub 2] zijn deze huurbedragen door [Y] per abuis van het verkeerde rekeningnummer overgemaakt, hetgeen hij onderbouwt middels bankafschriften. [eiser] erkent hierop dat de huur van april 2010 is ontvangen en vermindert hiermee zijn vordering. Met betrekking tot de huur van augustus 2009 blijft [eiser] betwisten dat deze betaald zou zijn. Nu [gedaagde sub 2] geen verweer heeft gevoerd tegen de overige maanden aan gevorderde huurachterstand is alleen tussen [eiser] en [gedaagde sub 2] in geschil of de huur over augustus 2009 is betaald. Daaromtrent wordt het volgende overwogen.

[gedaagde sub 2] brengt bij conclusie van antwoord een overzicht in het geding van betalingen die door [eiser] op diens ING-bankrekeningnummer zijn ontvangen. Hierop zijn alle betalingen verwerkt die afkomstig zijn van Refill Plus C.V. middels overmaking van het bankrekening-nummer 14.72.75.660. Andere betalingen, afkomstig van andere bankrekeningnummers zijn op dit overzicht niet zichtbaar. Op dit overzicht ontbreken de huurbetalingen van augustus 2009 en april 2010. [gedaagde sub 2] heeft aangegeven, dat de huur voor april 2010 door [Y] van een ander bankrekeningnummer is betaald, namelijk van haar privérekening. Dit onderbouwt hij door een bankafschrift in het geding te brengen van rekeningnummer 1472.75.660 van Refill Plus C.V. waaruit een overboeking d.d. 02-04 blijkt ad € 1.050,00 naar de privérekening van [Y] onder vermelding van ‘huur v verkeerde rekening gestort’. [eiser] erkent daarop bij conclusie van repliek dat de huur van april 2010 toch betaald blijkt te zijn. Volgens [gedaagde sub 2] is de huur voor augustus 2009 op dezelfde manier door [Y] betaald; dus per abuis van de privérekening van [Y]. Ter onderbouwing hiervan brengt hij een bankafschrift in het geding van rekeningnummer 1472.75.660 van Refill Plus C.V. waaruit een overboeking d.d. 07-08-2009 blijkt ad € 1.186,54 naar de privérekening van [Y] onder vermelding van ‘terugbet huurgeld per ongeluk v privé rek bet ipv refill plus rek’. [eiser] blijft bij akte uitlaten producties ontkennen dat de huur van augustus 2009 door hem is ontvangen. Door de overlegging van voornoemde bankafschriften door [gedaagde sub 2] lijkt het er voor gehouden te moeten worden dat de huur van augustus 2009 - net zoals dat is gebeurd met betrekking tot de huur van april 2010 - via de privérekening van [Y] is betaald aan [eiser]. [gedaagde sub 2] heeft voorts onbetwist gesteld dat hij, toen hij nog betrokken was bij Refill Plus, niets heeft vernomen over het onbetaald gebleven zijn van de huur van augustus 2009. Aanmaningen of iets dergelijk waaruit het tegendeel zou kunnen blijken, zijn door [eiser] ook niet in het geding gebracht. Daarbij komt, dat [gedaagde sub 2] al op 12 maart 2012 voor het eerst heeft aangegeven, dat de huur van augustus 2009 mogelijk via de privérekening van [Y] is overgemaakt. Het had onder deze omstandigheden van [eiser] verwacht mogen worden dat hij gemotiveerd onderbouwd zou hebben aangetoond, bijvoorbeeld door overlegging van bankafschriften over de periode juli 2009 tot en met augustus 2009, dat hij de huur voor augustus 2009 niet heeft ontvangen. De enkele ontkenning van de betaling door [eiser] wordt in dit geval onvoldoende geacht. Aan (tegen)bewijs dienaangaande aan de zijde van [eiser], wordt derhalve niet toegekomen. Uitgegaan wordt van het standpunt van [gedaagde sub 2], dat de huur voor augustus 2009 is voldaan.

Gelet op het vooroverwogene is de jegens [gedaagde sub 2] gevorderde huurachterstand (hoofdelijk) toewijsbaar tot een bedrag van (€ 6.303,88 - € 1.186,54 =) € 5.117,34.

Ten aanzien van de overige door [gedaagde sub 2] aangevoerde verweren wordt nog het volgende opgemerkt. Het staat [eiser] vrij om [Y] niet als afzonderlijke vennoot te dagvaarden. Aangezien [Y] beherend vennoot is, is zij reeds uit dien hoofde naast de commanditaire vennootschap hoofdelijk verbonden voor de verbintenissen van die vennootschap. Ook staat het [eiser] vrij om – ondanks de hoogte van de gevorderde huurachterstand – geen ontbinding en ontruiming te vorderen. Het is overigens niet duidelijk welk rechtsgevolg [gedaagde sub 2] beoogt met zijn verweer dat [eiser] en [Y] onder een hoedje zouden spelen, zodat hieraan voorbij gegaan wordt.

[Y] erkent namens Refill Plus C.V. de vordering. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen zal, ter zake van huurachterstand jegens Refill Plus C.V. het bedrag van € 5.117,34 (hoofdelijk) worden toegewezen.

De vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten zal worden afgewezen. [eiser] heeft immers niet gesteld dat kosten zijn gemaakt die betrekking hebben op verrichtingen die meer omvatten dan een enkele (eventueel) herhaalde aanmaning, het enkel doen van een (niet aanvaard) schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier. De kosten waarvan [eiser] vergoeding vordert, moeten dan ook worden aangemerkt als betrekking hebbend op verrichtingen waarvoor de proceskostenveroordeling wordt geacht een vergoeding in te sluiten.

De gevorderde wettelijke rente is wegens betalingsverzuim toewijsbaar en wel - redelijkerwijs - vanaf de dag der dagvaarding.

Als de - grotendeels- in het ongelijk te stellen partijen, zullen Refill Plus C.V. en [gedaagde sub 2] worden veroordeeld in de proceskosten. Voor de akte uitlaten producties zijdens [eiser], wordt geen salaris toegekend.

De kantonrechter:

veroordeelt Refill Plus C.V. en [gedaagde sub 2] hoofdelijk, en wel zo dat wanneer de een betaalt, de ander zal zijn bevrijd, om binnen 48 uur na de betekening van dit vonnis aan [eiser] te betalen een bedrag van € 5.117,34 aan achterstallige huurpenningen tot en met september 2012, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 8 juni 2012 tot aan de dag der algehele voldoening;

veroordeelt Refill Plus C.V. en [gedaagde sub 2] hoofdelijk, en wel zo dat wanneer de een betaalt, de ander zal zijn bevrijd, in de kosten van dit geding, aan de zijde van [eiser] tot op heden begroot op een bedrag van € 1.062,52, daarin begrepen een bedrag van € 750,00 als salaris voor de gemachtigde van [eiser];

verklaart dit vonnis - tot zover - uitvoerbaar bij voorraad;

wijst de vordering voor het overige af.

Dit vonnis is gewezen door mr. A.J.M. van Breevoort en in het openbaar uitgesproken op 17 april 2013.