Hof Amsterdam, 15-10-2015, nr. 23-001997-13

parketnummer: 23-001997-13

datum uitspraak: 15 oktober 2015

TEGENSPRAAK

Arrest van het gerechtshof Amsterdam gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 18 april 2013 in de strafzaak onder parketnummer 13-664161-12 tegen

[verdachte] ,

geboren te [plaats] op [datum] ,

[adres] .

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 1 oktober 2015 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering, het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door de verdachte en de raadsman naar voren is gebracht.

Aan de verdachte is ten laste gelegd dat:

Primair

[Coffeshop] op of omstreeks 11 april 2011 te Amsterdam tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, opzettelijk aanwezig heeft gehad ongeveer 3760 gram, in elk geval een hoeveelheid van meer dan 30 gram van een gebruikelijk vast mengsel van hennephars en plantaardige elementen van hennep (hasjiesj) waaraan geen andere substanties zijn toegevoegd en/of ongeveer 4680 gram en/of 360 sigaretten met hasjiesj en/of hennep, in elk geval een hoeveelheid van meer dan 30 gram hennep, zijnde hasjiesj en/of hennep (telkens) een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst II, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a terwijl hij, verdachte, tezamen en in vereniging met een (of meer) ander(en), althans alleen, tot dat/die feit(en) opdracht heeft gegeven, althans feitelijk leiding heeft gegeven aan die verboden gedraging(en);

Subsidiair

hij op of omstreeks 11 april 2011 te Amsterdam tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, opzettelijk aanwezig heeft gehad ongeveer 3760 gram, in elk geval een hoeveelheid van meer dan 30 gram van een gebruikelijk vast mengsel van hennephars en plantaardige elementen van hennep (hasjiesj) waaraan geen andere substanties zijn toegevoegd en/of ongeveer 4680 gram en/of (ongeveer) 360 sigaretten met hasjiesj en/of hennep, in elk geval een hoeveelheid van meer dan 30 gram hennep, zijnde hasjiesj en/of hennep (telkens) een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst II, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet.

Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zal het hof deze verbeterd lezen. De verdachte wordt daardoor niet in de verdediging geschaad.

Standpunt van de verdediging

De raadsman heeft - evenals in eerste aanleg - de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de strafvervolging bepleit en daartoe gesteld dat het beginsel van een redelijke en billijke belangenafweging en het vertrouwensbeginsel in de weg staan aan de vervolging van de verdachte.

Hij heeft hiertoe het volgende aangevoerd.

Het bestaan van een externe bedrijfsvoorraad was vanaf 2008 bekend bij de gemeente, de belastingdienst en de Kamer van Koophandel, aangezien de verdachte in ieder geval sinds 2008 op de jaarrekening de post “stashkosten ad € 30.000,00” heeft vermeld. Verder blijkt uit het door het openbaar ministerie op 15 oktober 2014 overgelegde integriteitsonderzoek dat er in de tenlastegelegde periode geen meldingen van overlast door [Coffeshop] zijn en dat [Coffeshop] door de toenmalige buurtregisseur wordt omschreven als heel transparant en benaderbaar; een coffeeshop die hij niet op strafbare feiten heeft kunnen betrappen. De ter terechtzitting als getuige gehoorde [getuige] , strategisch veiligheidsadviseur openbare orde en veiligheid in het stadsdeel Oost, bevestigt dit beeld. Zij heeft ter terechtzitting verklaard dat ‘iedereen’ weet heeft van de externe bedrijfsvoorraden van coffeeshops, dat de gemeente daar nooit onderzoek naar heeft gedaan en dat de gemeente de politie ook niet heeft gevraagd om dat te doen. Zij heeft verder nog verklaard dat [Coffeshop] wordt gezien als een betrouwbare partner en dat de coffeeshop om die reden is uitgekozen om deel te nemen aan een thans in Amsterdam lopende “Pilot Coffeeshops”. Voor het openbaar ministerie moet het ook duidelijk zijn geweest dat het hebben van een externe bedrijfsvoorraad noodzakelijk is voor een goede bedrijfsvoering van een commercieel geëxploiteerde coffeeshop. Nu zowel het openbaar ministerie als de gemeente deze gang van zaken altijd hebben gedoogd, mocht de verdachte er gerechtvaardigd op vertrouwen dat het houden van een externe bedrijfsvoorraad niet tot strafvervolging zou leiden. Voorts ligt aan de beslissing om tot strafrechtelijke vervolging van de verdachte over te gaan geen kenbare redelijke en billijke belangenafweging ten grondslag, met name zijn het bestuurlijke aspect van de feitelijke gedoogsituatie en het concrete belang van de verdachte om niet te worden vervolgd niet meegewogen. Daar komt bij dat de uitkomst van een eventueel wél gemaakte belangenafweging, ronduit onbillijk kan worden genoemd.

Standpunt van het openbaar ministerie

De advocaat-generaal heeft betoogd dat niet is gebleken van feiten of omstandigheden op basis waarvan de verdachte het gerechtvaardigd vertrouwen mocht hebben dat zij ter zake niet zou worden vervolgd. Verder heeft de officier van justitie in redelijkheid kunnen besluiten tot die vervolging.

Het oordeel van het hof

Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

Terecht heeft de raadsman er op gewezen dat uit de jurisprudentie van de Hoge Raad blijkt dat de beslissing van het openbaar ministerie om tot vervolging over te gaan zich slechts in zeer beperkte mate leent voor een inhoudelijke rechterlijke toetsing, in die zin dat slechts in uitzonderlijke gevallen plaats is voor een niet-ontvankelijkverklaring van de officier van justitie in de vervolging op de grond dat het instellen van die vervolging onverenigbaar is met beginselen van een goede procesorde. Naast het geval dat bij de verdachte het gerechtvaardigd vertrouwen is opgewekt dat hij niet zal worden vervolgd, is hiervan sprake wanneer de vervolging wordt ingesteld terwijl geen redelijk handelend lid van het openbaar ministerie heeft kunnen oordelen dat met de vervolging enig door strafrechtelijke handhaving beschermd belang gediend kan zijn. In het geval van een zodanige, aperte onevenredigheid van de vervolgingsbeslissing is de vervolging onverenigbaar met het verbod van willekeur (i.e. het beginsel van een redelijke en billijke belangenafweging).

De stukken in het dossier en het verhandelde ter terechtzitting houden niet in dat door of namens de burgemeester en/of het openbaar ministerie aan de verdachte concrete toezeggingen zijn gedaan met betrekking tot het aanhouden van een (externe) bedrijfsvoorraad (groter dan de gedoogde 500 gram). Evenmin is gebleken van gedragingen van de bevoegde autoriteiten op grond waarvan de verdachte er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat tegen het aanhouden van een dergelijke externe bedrijfsvoorraad niet strafrechtelijk zou worden opgetreden. Sterker nog, de stukken in het dossier geven eerder blijk van het tegendeel. Immers, de verdachte heeft ter terechtzitting in eerste aanleg op 4 april 2013 op vragen van de officier van justitie verklaard:

“Ik ben een keer op straat aangehouden voor het bevoorraden van de coffeeshop en daar werd ik toen voor veroordeeld (het hof begrijpt: dat [verdachte] hiervoor in 2007 een transactie heeft voldaan). Als ik nog een keer gepakt zou worden, zou ik mijn vergunning kunnen kwijtraken.”

Op de vraag van de officier van justitie op diezelfde zitting, of de verdachte zich realiseerde dat het hebben van een externe bedrijfsopslag strafbaar is heeft hij geantwoord:

“Natuurlijk realiseer ik me dat.”

Aan de raadsman moet worden toegegeven dat uit de stukken van het dossier en het verhandelde ter terechtzitting niet valt op te maken of en in welke zin het concrete belang van de verdachte, dan wel het bestuurlijke aspect van de feitelijke gedoogsituatie, is meegewogen bij de beslissing tot strafrechtelijke vervolging, maar deze constatering leidt er niet toe dat reeds daarom is komen vast te staan dat de door de Hoge Raad als toetsingsmaatstaf aangeduide aperte onevenredigheid tussen de vervolgingsbeslissing en de daarbij te betrekken belangen zich voordoet. Ook overigens is het hof niet gebleken van de hiervoor bedoelde aperte onevenredigheid.

Het verweer wordt verworpen.

Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd, omdat het hof een andere bewijsconstructie hanteert.

Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het primair ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat:

[Coffeshop] op 11 april 2011 te Amsterdam tezamen en in vereniging met anderen, opzettelijk aanwezig heeft gehad 3760 gram hennep en 4680 gram hasjiesj en 360 sigaretten met hasjiesj of hennep, terwijl hij, verdachte, tezamen en in vereniging met een ander, feitelijk leiding heeft gegeven aan die verboden gedragingen.

Hetgeen meer of anders is ten laste gelegd, is niet bewezen. De verdachte moet hiervan worden vrijgesproken.

Het hof grondt zijn overtuiging dat de verdachte het bewezen verklaarde heeft begaan op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat.

1. De verklaring van de verdachte, afgelegd ter terechtzitting in hoger beroep van 1 oktober 2015. Deze verklaring houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven:

Ik ben nog steeds de enig bestuurder en aandeelhouder van [Coffeshop] De B.V. bestaat nog steeds. Als bestuurder mag je je niet bezighouden met de softdrugs. Doe je dat wel dan kan dat gevolgen hebben voor je vergunning. Daarom laat ik dat aan anderen over, in het bijzonder aan [medeverdachte 1] . Ik was op de hoogte van het bestaan van de externe voorraad.

2. De verklaring van de verdachte, afgelegd ter terechtzitting in eerste aanleg van 4 april 2013. Deze verklaring houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven:

Ik bestuur het bedrijf. [Coffeshop] bestaat uit twee coffeeshops. Het klopt dat de aanvoer van softdrugs naar de coffeeshops in handen is van [medeverdachte 1] . Ik heb hem carte-blanche gegeven in de aanvoer. Als het nodig is kan ik hem opdrachten geven. [medeverdachte 1] is bij mij in dienst. Als die externe opslag er niet is, kan de vennootschap geen activiteiten plegen. Alle coffeeshops hebben een externe bedrijfssopslag. De coffeeshop moet bevoorraad worden. [medeverdachte 2] haalde de voorraad. [medeverdachte 1] is verantwoordelijk voor de logistiek en voor de ruimte voor de externe bedrijfsopslag. Als een coffeeshop maar 500 gram mag hebben en er is al 300 gram verkocht op een dag, dan moet de voorraad worden aangevuld. Een voorraad is nodig om de coffeeshop te runnen.

3. Een proces-verbaal van verhoor verdachte van 21 april 2011, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [[...]] (dossierpagina 28 e.v.).

Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als de op 21 april 2011 tegenover verbalisant afgelegde verklaring van [medeverdachte 1] :

Ik ben in dienst van [Coffeshop] als hoofd personeel en organisatie. Ik ben verantwoordelijk voor de inkoop en verpakking van de rookwaar. [Coffeshop] exploiteert twee coffeeshops in Amsterdam, heeft 15 full time medewerkers en de filialen zijn 18 uur per dag en 365 dagen per jaar geopend. In de woning op het [adres] lag wiet en hash. De softdrugs zijn eigendom van [Coffeshop] en worden in beide filialen verkocht. De softdrugs die u heeft aangetroffen staan geregistreerd in de computer die in beslag is genomen. In de computer staat exact geregistreerd van welke soort hoeveel aanwezig was. De woning is door mij persoonlijk gehuurd en het huurcontract staat op mijn naam. Vanuit deze woning worden beide filialen meerdere malen per dag bevoorraad. Aangezien de maximale hoeveelheid die per filiaal aanwezig mag zijn, niet meer bedraagt dan 500 gram werken wij vanuit deze externe bevoorradingsruimte. De personen die verantwoordelijk zijn voor het bijvullen, bekijken in de computer van welke soort er hoeveel moet worden bij gevuld.

4. Een proces-verbaal van verhoor verdachte van 11 april 2011, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [[...]] (dossierpagina 12 e.v.). Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als de op 11 april 2011 tegenover verbalisant afgelegde verklaring van [medeverdachte 2] :

Ik werk voor coffeeshop [Coffeshop] . Ik ben manager van een coffeeshop. Ik moet vijf tot zes keer per dag naar de coffeeshop rijden om de voorraad bij te vullen. Voor de coffeeshop op Molukkenstraat is dat wel vijf tot zes keer per dag. Voor die op de Huidenstraat is dat een keer dag. Daar is het nog niet zo druk. De woning waar ik werd aangehouden (het hof begrijpt: [adres] in Amsterdam) is niet van mij. Hij staat dacht ik op naam van [Coffeshop] . We brengen de drugs naar die woning. We brengen de drugs met de auto naar de coffeeshop.

5. Een kennisgeving inbeslagneming van 11 april 2011, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [[...]] (dossierpagina 61 e.v.). Deze kennisgeving houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als mededeling van verbalisant:

Op 11 april 2011 is op het adres [adres] in Amsterdam onder de verdachte [medeverdachte 2] in beslag genomen in totaal 3332 eenheden (waaronder zakjes) wiet, hasj en voorgedraaide joints.

Categorie omschrijving: Medicamenten/hulpmiddelen (4040470)

Object: Verdovende middelen

Aantal: 3332 eenheden

6. Een verslag van de politiedeskundige dr. P. Hommerson van 27 april 2011, opgemaakt in de zaak tegen de verdachte [medeverdachte 2] (dossierpagina 42).

Dit verslag houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als de verklaring van bovengenoemde deskundige:

Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het bewezen verklaarde uitsluit, zodat dit strafbaar is.

Het bewezen verklaarde levert op:

medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 3 onder C van de Opiumwet gegeven verbod, begaan door een rechtspersoon, meermalen gepleegd, terwijl hij tezamen en in vereniging met een ander feitelijk leiding heeft gegeven aan de verboden gedragingen.

Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte ten aanzien van het bewezen verklaarde uitsluit, zodat de verdachte strafbaar is.

De rechtbank Amsterdam heeft de verdachte schuldig verklaard zonder oplegging van straf of maatregel.

Tegen voormeld vonnis is door de verdachte en door het openbaar ministerie hoger beroep ingesteld.

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte voor het ten laste gelegde zal worden veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van twee maanden, geheel voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren.

De advocaat-generaal heeft in dit verband - onder verwijzing naar het eerder door het openbaar ministerie in een soortgelijke zaak ingenomen standpunt - kort gezegd het volgende naar voren gebracht.

Het bezwaar tegen de toepassing van artikel 9a van het Wetboek van Strafrecht in coffeeshop-zaken is dat het zorgvuldig opgebouwde en over het algemeen goed functionerende gedoogbeleid in gevaar wordt gebracht. Uitgangspunt bij de bepaling van de strafwaardigheid moet zijn dat drugs, ook softdrugs, schadelijk zijn voor de volksgezondheid. De teelt, handel en het vervoer van drugs zijn nauw verbonden met vormen van (georganiseerde) criminaliteit, die ondermijnend zijn voor de maatschappij, haar instellingen, de veiligheid in het algemeen en van personen in het bijzonder. Om die reden dienen de teelt en handel in softdrugs krachtig te worden bestreden en dienen er geloofwaardige straffen te worden opgelegd aan diegenen die de wet overtreden. Het is evident dat de strafwaardigheid van een coffeeshop, die aan de voorwaarden van het gedoogbeleid voldoet, kan wegvallen. Dat geldt echter niet voor degene die de achterdeur van de coffeeshop ongereguleerd en ongecontroleerd openzet. Diegene verliest de controle en kan moeilijk volhouden dat er uitzonderlijke omstandigheden zijn waardoor de strafwaardigheid, die als regel aanwezig is, wordt opgeheven.

De raadsman heeft bepleit dat het rechterlijk pardon moet worden toegepast, gelet op de argumenten die aan het verweer strekkende tot niet-ontvankelijkheid ten grondslag zijn gelegd.

Het hof acht het raadzaam dat in het onderhavige geval geen straf of maatregel aan de verdachte wordt opgelegd.

Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

In het onderhavige geval exploiteerde de verdachte - als enig bestuurder en vertegenwoordiger - ten tijde van het tenlastegelegde twee klaarblijkelijk door de overheid gedoogde coffeeshops, bekend onder de naam [Coffeshop] : één in Amsterdam Oost en één in Amsterdam Centrum. Volgens de ter terechtzitting in eerste aanleg op 4 april 2013 afgelegde verklaring van [medeverdachte 1] , destijds en ook nu nog werkzaam bij [Coffeshop] als hoofd personeel en organisatie, had het filiaal in Amsterdam Oost in 2011 tussen de 500 en 800 bezoekers per dag en het filiaal in het Centrum tussen de 100 en 120 bezoekers per dag. Het hof leidt hieruit af dat, uitgaande van een gemiddelde verkoop van 2 gram per klant, [Coffeshop] in genoemde periode per dag tussen de 1200 gram en 1840 gram softdrugs verkocht.

Op 11 april 2011 heeft de politie een externe bedrijfsvoorraad van [Coffeshop] aangetroffen op de [adres] in Amsterdam. [medeverdachte 2] , werkzaam als manager van beide filialen van [Coffeshop] , bevond zich op dat moment in die woning. De voorraad bedroeg in totaal ongeveer 8,5 kilo aan hennep en hasjproducten en 360 voorgedraaide joints en bestond blijkens een uitdraai van een in die woning aangetroffen computer op dat moment uit 28 verschillende productsoorten (pagina 50).

Vooropgesteld wordt dat [Coffeshop] door het aanhouden van een (externe) handelsvoorraad van meer dan 500 gram een strafbaar feit pleegt. Gelet op verdachtes rol als bestuurder en vertegenwoordiger van [Coffeshop] en zijn wetenschap ten aanzien van de externe bedrijfsvoorraad van [Coffeshop] , geldt dat ook voor de verdachte als medepleger, die samen met een ander daaraan feitelijk leiding heeft gegeven. Bij de beantwoording van de vraag naar de strafwaardigheid van dat gedrag zijn diverse feiten en omstandigheden van belang.

In de eerste plaats slaat het hof acht op de omvang van de aangetroffen handelsvoorraad. Rekening houdend met de dagelijkse afzet van softdrugs bij [Coffeshop] en de grote diversiteit aan producten die [Coffeshop] in voorraad had, komt de aangetroffen hoeveelheid het hof niet als onredelijk veel of extreem voor. De omvang van de voorraad moet bovendien worden bezien tegen de achtergrond van de praktijk van het huidige gedoogbeleid waarbij vele, zo niet alle, coffeeshops (noodzakelijkerwijs) over meer voorraad dan de maximaal toegestane 500 gram beschikken. Het laatste is een gegeven dat ook uit de door de getuige [getuige] in hoger beroep afgelegde verklaring naar voren is gekomen.

Voorts slaat het hof acht op het feit dat de verdachte twee klaarblijkelijk door de overheid gedoogde coffeeshops exploiteerde. Het door de verdachte mede gepleegde feit is daarvan een rechtstreeks uitvloeisel. De verdachte heeft daarbij openheid van zaken betracht door de kosten voor de opslag van de externe bedrijfsvoorraad in de jaarrekeningen op te nemen.

Uit het onderzoek ter terechtzitting en de stukken van het dossier leidt het hof nog af dat [Coffeshop] ten tijde van het bewezen verklaarde en ook nadien geen overlast heeft veroorzaakt en open met de gemeente Amsterdam communiceert. Het hof houdt ook rekening met het feit dat aan de verdachte recentelijk (en kennelijk in weerwil van de onderhavige strafzaak) een nieuwe gedoogverklaring aan [verdachte] behorende bij de exploitatievergunning coffeeshop op naam van [Coffeshop] is afgegeven én met het feit dat [Coffeshop] door de lokale driehoek - het overleg tussen de burgemeester, de hoofdofficier en de korpschef - is uitgenodigd te participeren aan de “Pilot Coffeeshops”, waaraan maximaal vijf Amsterdamse coffeeshops mogen deelnemen.

Tot slot is de verdachte blijkens een hem betreffend Uittreksel Justitiële documentatie van 16 september 2015 weliswaar eerder - maar geruime tijd geleden en ter zake van andersoortige strafbare feiten - strafrechtelijk veroordeeld. Het hof zal daarmee niet ten nadele van de verdachte rekening houden.

Het hof is, gelet op al het voorgaande van oordeel dat kan worden volstaan met de constatering dat de verdachte het strafbare feit heeft gepleegd en dat zij daarvoor strafbaar is. Het hof zal, toepassing gevend aan artikel 9a van het Wetboek van Strafrecht, aan de verdachte geen straf of maatregel opleggen.

Het hof:

Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:

Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het primair ten laste gelegde heeft begaan.

Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.

Verklaart het bewezen verklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.

Bepaalt dat ter zake van het bewezen verklaarde geen straf of maatregel wordt opgelegd.

Dit arrest is gewezen door de meervoudige strafkamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin zitting hadden mr. M.J.A. Plaisier, mr. C.N. Dalebout en mr. A.E.M. Röttgering, in tegenwoordigheid van mr. J. Mulder, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 15 oktober 2015.