Rb. Noord-Holland, 09-02-2021, nr. C/15/312757 / KG ZA 21-47

[V] en VDS Beheer hebben bij het gerechtshof Amsterdam hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van 22 april 2020. In die procedure hebben zij ook een provisionele vordering ingesteld, kort gezegd, tot schorsing van de executie. New Wave bepleit in dit kort geding dat het gerechtshof Amsterdam de exclusieve bevoegdheid heeft om over die vordering te beslissen. [V] en VDS Beheer kunnen daarom geen vordering tot schorsing van de executie instellen bij de voorzieningenrechter van de rechtbank, aldus New Wave.

De bedoeling van artikel 351 Rv is te voorkomen dat een geëxecuteerde partij (in dit geval [V] ) zich voor een executiegeschil tot de rechtbank moet wenden, terwijl al een procedure bij het gerechtshof aanhangig is gemaakt. Zoveel mogelijk moet worden voorkomen dat de rechter in eerste aanleg beslissingen neemt die de procedure in hoger beroep doorkruisen. In zoverre is de voorzieningenrechter het met New Wave eens.

In beginsel is de procedure van artikel 351 Rv een met voldoende waarborgen omklede rechtsgang, waarin [V] bij het gerechtshof een met een kort geding vergelijkbaar resultaat kan bereiken.

Feit is echter dat het gerechtshof in deze zaak kennelijk niet de vereiste “snelle” rechtsgang heeft kunnen realiseren. Partijen hebben in hoger beroep van grieven en antwoord gediend, maar het pleidooi zowel in de hoofdzaak als in het incident is bepaald op 15 september 2021. De openbare verkoop van de in beslag genomen aandelen van [V] heeft de deurwaarder volgens de beschikking van de rechtbank van 17 december 2020 gepland op

12 februari 2021.

Anders dan de rechtspraak waarop New Wave een beroep heeft gedaan, is de voorzieningenrechter van oordeel dat hij als rechter in eerste aanleg een zaak die volgens de wet bij de rechter in tweede aanleg thuishoort, toch moet behandelen. [V] kan immers feitelijk op geen andere wijze een tijdige beslissing krijgen.

Overigens volgt uit recentere rechtspraak van de Hoge Raad af te leiden dat het mogelijk is om in een kort geding schorsing van de executie te vorderen, nadat een rechtsmiddel is ingesteld.1.

Het belang van VDS Beheer

Het gaat op 12 februari 2021 om de executoriale verkoop van de aandelen van [V] . VDS Beheer heeft niet kunnen onderbouwen waarom zij belang zou hebben bij de schorsing van die executie. Het verweer van New Wave dat VDS Beheer niet-ontvankelijk is in haar vordering slaagt daarom.

Het spoedeisend belang van [V]

Met de naderende executoriale verkoop op 12 februari 2021 is het spoedeisend belang van [V] gegeven.

De inhoudelijke beoordeling

De rechtbank heeft bij eindvonnis van 22 april 2020 tegen [V] een veroordeling tot betaling uitgesproken. [V] heeft niet aan dat vonnis voldaan, maar wel tijdig hoger beroep ingesteld. Het vonnis is uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

Dat wil zeggen dat de veroordeling ook ten uitvoer kan worden gelegd als [V] de beslissing van de rechtbank aan het hof voorlegt en het hof nog niet heeft beslist. New Wave mocht dus executiemaatregelen nemen en heeft dat ook gedaan. Zij heeft het eerder conservatoir gelegde beslag op de aandelen van [V] in VDS Beheer voortgezet.

Volgens de wettelijke verplichtingen moest de rechtbank de wijze van verkoop van die aandelen vaststellen. Daartoe heeft New Wave een verzoekschrift ingediend. In die procedure heeft [V] onder meer als verweer gevoerd dat het vonnis van 22 april 2020 kennelijke misslagen bevatte. De rechtbank heeft dat verweer inhoudelijk behandeld en gemotiveerd verworpen, waarna de rechtbank op 17 december 2020 de wijze van verkoop heeft vastgesteld.

In dit executiegeschil heeft [V] zich beroepen op dezelfde gestelde juridische misslagen in het vonnis van 22 april 2020. De vordering van afgerond € 886.000,- is toegewezen op grond van onverschuldigde betaling, terwijl [V] dat bedrag niet heeft ontvangen. De vordering van € 400.000,- aan verbeurde boetes is ten onrechte toegewezen, omdat [V] in privé geen partij bij de desbetreffende overeenkomst was.

Wat er zij van de juistheid van die stellingen - New Wave heeft ze gemotiveerd betwist - de rechtbank gaat er verder aan voorbij, omdat daarop in de beschikking van

17 december 2020 al inhoudelijk is beslist. [V] kan dat nu niet nogmaals bij dezelfde instantie, deze rechtbank dus, ter beoordeling voorleggen.

Partijen verwijzen beiden naar het arrest van 20 december 2019 van de Hoge Raad (ECLI:NL:HR:2019:2026) voor de maatstaf die de voorzieningenrechter (en het gerechtshof) dient toe te passen op de vordering van [V] .

De voorzieningenrechter is dat eveneens van oordeel. In dat arrest is de Hoge Raad gedeeltelijk teruggekomen op het oudere arrest Ritzen/Hoekstra. Volgens het nieuwste arrest geldt dat er - meer - ruimte is voor rechterlijk ingrijpen op grond van een afweging van belangen, in geval van uitvoerbaar bij voorraad verklaarde uitspraken waartegen een rechtsmiddel is ingesteld, zoals in dit geval.

De rechtbank heeft haar vonnis van 22 april 2020 uitvoerbaar bij voorraad verklaard, zonder dat die beslissing is gemotiveerd. In haar beschikking van 17 december 2020 heeft de rechtbank de beslissing tot uitvoerbaarheid bij voorraad wel gemotiveerd.

De Hoge Raad heeft in zijn voormelde arrest onder meer bepaald:

“Indien de beslissing over de uitvoerbaarheid bij voorraad in de ten uitvoer te leggen uitspraak is gemotiveerd, moet de eiser of verzoeker, afgezien van het geval dat deze beslissing berust op een kennelijke misslag, aan zijn vordering of verzoek feiten en omstandigheden ten grondslag leggen die bij het nemen van deze beslissing niet in aanmerking konden worden genomen doordat zij zich eerst na de betrokken uitspraak hebben voorgedaan en die kunnen rechtvaardigen dat van die eerdere beslissing wordt afgeweken.”2.

[V] dient daarom nieuwe feiten of omstandigheden aan te voeren.

[V] heeft zich in dit kort geding ook op het standpunt gesteld dat er na het vonnis van 22 april 2020 gebleken is van nieuwe feiten en omstandigheden. Die waren gebleken nadat een recovery-bedrijf verloren gewaande bestanden op een oude computer alsnog had weten te produceren.

In het vonnis van 22 april 2020 heeft de rechtbank over de verschuldigdheid van de betalingen van ruim € 886.000,- het volgende overwogen

“4.3.

Intraco legt aan deze vordering ten grondslag dat VDS Beheer en [V] via diverse vennootschappen € 886.991,00 meer aan managementvergoeding hebben ontvangen dan het ter zake in de Managementovereenkomst opgenomen bedrag van

€ 100.000,00 per jaar. VDS Beheer en [V] erkennen dat dit het geval is, maar stellen dat partijen inmiddels een hogere vergoeding waren overeengekomen. Aangezien dit een bevrijdend verweer is, ligt het op de weg van VDS Beheer en [V] om dit nader te onderbouwen en eventueel te bewijzen.

4.4.

VDS Beheer en [V] verwijzen in dit verband naar de notulen van een bestuursvergadering van Intraco Holding van 30 november 2009 waarin is vermeld: “[ [V] ] presented the budget for 2010 (…). It was noted that the managementfee to NWG increase with 180 T€ in 2010 compared with 2009”. Bij de overname in 2005 was een managementvergoeding van € 100.000,00 afgesproken, terwijl [V] zichzelf voordien een vergoeding van het dubbele toekende. Deze lagere vergoeding was in het voordeel van [V] , omdat de overnameprijs van de aandelen in de jaren 2006 en verder in rechtstreeks verband stonden met de winstgevendheid van Intraco Holding. Toen in 2009 bleek dat New Wave de haar toegekende opties voor slechts 7,5% had ingeroepen (in 2010 zou nog eens 5% van de aandelen worden overgenomen), besloten partijen tot de verhoging tot € 180.000,00, aldus VDS Beheer en [V] .

4.5.

Intraco betwist deze afspraak. De geciteerde passage uit de notulen ziet op verhoging van de managementvergoeding aan New Wave. Over een verhoging van de fee van de Manager is nooit gesproken, aldus Intraco. Daarnaast stond het bedrijf er in 2009/2010 financieel niet goed voor, zodat een dergelijke verhoging van de management fee aan de Manager op dat moment ook niet voor de hand lag. Bovendien werden alle wijzigingen van de Managementovereenkomst en de Shareholders Agreement altijd schriftelijk overeengekomen.

4.6.

De rechtbank overweegt als volgt. Uit de notulen van 30 november 2009 volgt dat een verhoogde management fee wordt toegekend aan “NWG”. Dat ondersteunt het standpunt van Intraco dat deze passage de management fee aan New Wave betrof. VDS Beheer en [V] hebben naar aanleiding van deze betwisting hun standpunt dat partijen een verhoging van de management fee aan de Manager zouden zijn overeengekomen niet nader onderbouwd, terwijl dit wel op hun weg lag. Op de overige verweren van Intraco in dit verband zijn zij niet ingegaan. Zij hebben dan ook op dit punt onvoldoende gesteld. Aan bewijslevering – als dat al voldoende specifiek zou zijn aangeboden – wordt dan ook niet toegekomen. Er is dus niet komen vast te staan dat aan de uitbetaling van het bedrag van € 886.991,00 bovenop de management fee van € 100.000,00 afspraken tussen partijen ten grondslag lagen.

4.7.

VDS Beheer en [V] wijzen op het feit dat de opnames van de managementvergoeding zijn verwerkt in de administratie, de maandelijkse overzichten en in de goedgekeurde jaarrekeningen. Dat kon de bestuurders en de Zweedse aandeelhouder niet ontgaan, aldus VDS Beheer en [V] . [H] en [J] wisten dus, althans konden weten, dat de managementvergoeding werd verhoogd en hebben op die manier ingestemd – naar de rechtbank begrijpt stilzwijgend – met de feitelijk betaalde managementvergoeding.

4.8.

Intraco betwist dat zij in de aan haar verstrekte informatie heeft kunnen zien dat aan VDS Beheer en [V] een hogere managementvergoeding werd uitbetaald dan overeengekomen. Intraco Holding had geen inzage in de jaarrekeningen van Intraco Trading, die door [V] werden goedgekeurd, en bovendien zijn daarin niet alle betaalde bedragen terug te vinden.

4.9.

De rechtbank stelt vast dat VDS Beheer en [V] niet duidelijk hebben gemaakt waar in de overgelegde cijfers het totaalbedrag van € 886.991,00, dat bovenop de overeengekomen jaarlijkse management fee van € 100.000,00 is uitbetaald, zichtbaar is. Reeds daarop stuit de stelling dat New Wave als aandeelhouder en [H] en [J] als bestuurders van Intraco Holding wisten van de uitbetaling en daar stilzwijgend mee hebben ingestemd af. Aan beantwoording van de vragen of New Wave, [H] en [J] van die cijfers op de hoogte waren en zo ja, of daaruit stilzwijgende instemming met de uitbetaalde bedragen aan management fee kan worden afgeleid, wordt niet toegekomen.”

[V] stelt dat hij nu door nieuwe feiten (teruggevonden e-mails) zijn stelling alsnog kan onderbouwen. En dat de rechtbank tot een andere beslissing zou zijn gekomen dan nu het geval is, als de rechtbank op de hoogte zou zijn geweest van deze feiten.

De voorzieningenrechter laat in het midden of die ‘nieuwe’ feiten en omstandigheden bij [V] niet ook al bekend waren ten tijde van de behandeling van het verzoekschrift op 28 oktober 2020 in de tweede procedure. Met New Wave vindt de voorzieningenrechter het opmerkelijk dat gegevens door een datarecovery-actie op een oude computer van [V] “druppelsgewijs” bekend werden. Feit is echter dat ze nog niet in het geding waren gebracht door [V] . Niet in de eerste procedure, maar ook niet op het moment van de tweede procedure, die leidde tot de beschikking op 17 december 2020. Voor dit kort geding kunnen ze daarom als nieuwe feiten worden beschouwd.

[V] heeft gewezen op de volgende e-mails, die hij nog niet eerder kon presenteren:

[V] voert aan dat hieruit volgt dat er - anders dan door New Wave als verweer was aangevoerd - tussen hem en New Wave wel over een verhoging van zijn managementfee is gesproken. De updates die hij 27 november 2009 stuurde, waren alleen voor Intraco Trading en Hongkong, omdat hij alleen uit die bedrijven een fee ontving en niet uit DTI.

[V] heeft nog een e-mail van 9 december 2009 in het geding gebracht, waarover hij nog niet eerder beschikte. Dat is een bericht van hem aan [H] :

“[H],A few points questions:- (…)- any idea when you can send me the meeting minutes with the approval of the revised budget 2010.Thanks”

[V] heeft onweersproken gesteld dat hij daarna de concept-notulen ontving, waarin de in deze procedure volgende veelbesproken tekst is opgenomen:

“[V] presented the budget for 2010 (a profit of approximately 360T€). It was noted that the managementfee to NWG increase with 180 T€ in 2010 compared with 2009”

New Wave heeft in de procedure voorafgaand aan het vonnis van 22 april 2020 betwist dat [V] via het rapportagesysteem van New Wave (Ocra) de verhoging van zijn managementfee heeft gerapporteerd. [V] stelt dat hij New Wave nadien heeft gesommeerd om de Ocra-rapporten aan hem toe te zenden. New Wave stelt dat [V] nooit om de Ocra-rapporten heeft verzocht, vóór december 2020.De rechtbank laat verder in het midden wie hier gelijk heeft. Feit is namelijk dat New Wave [V] inmiddels de gegevens heeft verstrekt. En dat [V] er nu een beroep op doet.

Als productie 26 heeft [V] een door hemzelf gemaakte specificatie in Excel overgelegd van de managementfee die Intraco Trading B.V. aan Intraco Holding vanaf 2010 tot en met 2017 in rekening heeft gebracht. Ter zitting heeft [V] toegelicht dat de cijfers uit de specificatie zijn afgeleid uit de boekingen, die New Wave zelf heeft verricht na opgave door [V] . Ook is aangeduid dat de jaartotalen aansluiten bij de gegevens in de in het geding gebrachte jaarrekeningen van Intraco Trading. Ter zitting zijn de bedragen over 2010 (€ 120.000,-) en 2015 (€ 147.284,-) gecontroleerd.

Als productie 27 heeft [V] een zelfde specificatie in Excel overgelegd van de managementfee die Intraco Hong Kong vanaf 2009 tot en met 2015 aan New Wave in rekening heeft gebracht.

New Wave stelt dat de door [V] gemaakte tabellen (en de uitleg daarover in de conclusie van eis in reconventie, nummers 136 en 137) onjuist, onvolledig en misleidend zijn. New Wave heeft echter niet onderbouwd wat er niet juist, niet volledig of misleidend zou zijn, ook niet na de toelichting en de behandeling van dit onderdeel ter zitting.

De advocaat van New Wave heeft er op zitting een punt van gemaakt dat de toelichting op de specificatie niet uit de conclusie van eis in reconventie (een processtuk van 97 pagina’s) blijkt. De rechtbank verwerpt dat standpunt. In de randnummers 135 tot en met 140 licht [V] toe hoe de door hem samengestelde cijfers moeten worden geïnterpreteerd.

[V] heeft eerder in de procedures jaarrekeningen van Intraco Trading B.V. overgelegd. Als toelichting bij het onderdeel “Algemene kosten” wordt over “managementfee” vermeld:

“De managementfee betreft een vergoeding betaald aan [V] Beheer B.V. en Intraco International Ltd.”

New Wave heeft daarover in de eerdere procedures als verweer aangevoerd dat [V] die jaarrekeningen zelf samenstelde en dat hij de inhoud ervan niet deelde met zijn medebestuurders en de medeaandeelhouder.

In dit kort geding heeft [V] echter als nieuwe productie de jaarrekening over 2015 overgelegd, die namens Intraco Holding B.V. door [V] , [H] en [J] is ondertekend. Daardoor komt het eerdere verweer van New Wave in een ander daglicht te staan.

Uit het enkele feit dat New Wave uit deze cijfers en de toelichting erop de verhoging van de managementfee kon kennen, kan nog niet het bestaan van de betwiste afspraak worden afgeleid. Maar gelet op wat hiervoor van 6.14 tot en met 6.17.3 is weergegeven, is het geen “enkel feit” meer.

[V] heeft ten slotte een beroep gedaan op de gegevens uit de Ocra-bestanden, waaruit de aan New Wave Group AB uitgekeerde managementvergoeding blijkt. Tijdens de comparitie had [H] namens New Wave verklaard - onder verwijzing naar de notulen van de bijeenkomst op 30 november 2009 - dat de verhoging van de managementvergoeding niet voor [V] , maar voor New Wave was bedoeld.

En dat het niet om € 180.000,- zou gaan, maar om 180.000 Zweedse kronen, dat is ongeveer € 18.000,-. [V] wijst erop dat die afspraak niet blijkt uit de vermelding in de Ocra-bestanden van de uitgekeerde managementvergoeding aan New Wave Group AB: die is na 2009 nooit aangepast.

De voorzieningenrechter is het met [V] eens dat de rechtbank niet tot dezelfde beslissing zou zijn gekomen, als zij had beschikt over de hiervoor vermelde gegevens. Inmiddels is er hoger beroep ingesteld en ligt de zaak ter beoordeling bij het gerechtshof in Amsterdam. De hiervoor genoemde omstandigheden maken naar het oordeel van de voorzieningenrechter dat het oordeel van het hof moet worden afgewacht, voordat de aandelen zullen mogen worden verkocht.

De voorzieningenrechter realiseert zich dat het voorgaande ‘slechts’ gaat over de veroordeling tot terugbetaling van het bedrag van ruim € 886.000,- en dat [V] daarnaast op andere gronden ook is veroordeeld tot betaling van - in totaal - een bedrag van afgerond € 556.000,-. Het eerstgenoemde bedrag maakt echter zo’n groot onderdeel van het geschil uit, dat het de hierna te nemen beslissing rechtvaardigt. Het belang van [V] bij behoud van de bestaande toestand weegt zwaarder dan het belang van New Wave om de executie voort te zetten.

Bij de hierna te nemen beslissing zal de voorzieningenrechter ermee rekening houden dat over de vordering in het incident in hoger beroep nog niet is beslist, maar dat die procedure nog wel aanhangig is. De beslissing in dit kort geding heeft alleen betrekking op de periode totdat op het rechtsmiddel einduitspraak is gedaan en dus niet ook voor de periode waarin de einduitspraak nog niet in kracht van gewijsde is gegaan.

New Wave zal als de in het ongelijk gesteld partij in de proceskosten worden veroordeeld. Deze kosten worden aan de zijde van [V] en VDS Beheer begroot op € 667,- aan griffierecht en op € 1.016,- aan salaris van de advocaat.