1.3.2 Een rechtscultureel probleem

Uit de problemen die hiervoor werden gesignaleerd, wordt duidelijk dat het recht van de Europese Unie het uitgangspunt van het opportuniteitsbeginsel, zoals dat in het Nederlandse strafrecht is ontwikkeld, niet onberoerd laat. Voor sommige strafrechtjuristen is de Europese beïnvloeding in het algemeen als een schok gekomen, omdat het strafrecht door hen werd beschouwd als zodanig verbonden aan de nationale soevereiniteit, dat het immuun zou zijn voor Europese inmenging. Het opportuniteitsbeginsel speelt daarbij een belangrijke rol, en wordt in de discussies op twee manieren naar voren gebracht. De ene manier is om het opportuniteitsbeginsel voor te stellen als een belangrijk aspect van de Nederlandse rechtscultuur, de andere om het opportuniteitsbeginsel als wezenlijk onderdeel van de democratische rechtsstaat te zien.

In die rechtsculturele discussie komen verschillende argumenten aan bod. Wanneer aan een traditie als het opportuniteitsbeginsel afbreuk zou worden gedaan, zouden de gevolgen vooral kunnen liggen in vervreemding van de bevolking en een afname van het vertrouwen in het strafrechtssysteem.1 Dat gevolg zou slechts optreden op terreinen waar binnen de Europese Unie significante cultuurverschillen bestaan. In het financiële en economische strafrecht is daarvan nauwelijks sprake,2 maar de Europese wetgever is zich steeds meer met commune delicten gaan bezighouden. Daardoor wordt de kans groter dat wetgevend optreden gebieden gaat bestrijken waar merkbare cultuurverschillen bestaan.

Dit zijn relevante ontwikkelingen in het licht van de ultimum remediumgedachte: niet alleen komt uit Europese wetgeving vaak een weinig terughoudende, en op beveiliging gerichte houding naar voren, maar de Nederlandse wetgever gaat in de implementatie geregeld verder dan waartoe hij verplicht is. Dat zorgt ervoor dat het idee van een terughoudend strafrecht, of in een meer hedendaagse variant: een geloofwaardig strafrecht, zowel bij de totstandkoming als bij de implementatie van Europese wetgeving naar de achtergrond verdwijnt.3 Hier ligt een duidelijk verband tussen het materieelrechtelijke uitgangspunt van het strafrecht als ultimum remedium en het procesrechtelijke opportuniteitsbeginsel. Beide maken een terughoudende of althans rationele en maatschappelijk verantwoorde strafrechtstoepassing mogelijk. Van beide kenmerken wordt enerzijds opgemerkt dat ze onder druk staan door de strafrechtelijke integratie in eu-verband en anderzijds dat ze het waard zijn behouden te blijven. De ultimum remedium-gedachte komt in dit onderzoek echter uitsluitend terug voor zover er een duidelijke samenhang is met het opportuniteitsbeginsel. Hiervoor zijn twee redenen: de betekenis van de ultimum remedium-gedachte in Europees perspectief is recent al onderwerp geweest van wetenschappelijk onderzoek,4 en het opportuniteitsbeginsel belichaamt wellicht in hogere mate een specifiek Nederlandse waarde, en kan daardoor sterker onder druk komen te staan.5 De ultimum remedium-gedachte wordt althans op het niveau van de Europese Unie in hogere mate gekoesterd6 dan in Nederland.7 En hoewel het in de internationale samenwerking noodzakelijk is om compromissen te sluiten, wordt het opportuniteitsbeginsel beschouwd als een verworvenheid die het waard is om ook op Europees niveau te verdedigen.8 Dat het Nederlandse strafrecht verschillende sterk onderling samenhangende kenmerken bezit, werd door de regering in het verleden wel gezien als een reden om te pleiten voor een Europese strafrechtspleging die minder grote consequenties zou hebben voor het Nederlandse strafrecht dan harmonisatie van nationaal materieel en formeel strafrecht.9 Die dimensie, veroorzaakt door de, althans in theorie, grote verschillen tussen de lidstaten waar het gaat om de keuze tussen opportuniteits- en legaliteitsbeginsel, is in veel minder sterke mate aanwezig bij de ultimum remediumgedachte. Die waarde wordt in beginsel door veel meer lidstaten gedeeld, terwijl tegelijkertijd van dat beginsel weinig terug te vinden is in termen van terughoudendheid bij het opstellen van concrete regelgeving. Hoe dan ook, in de Nederlandse context is er geen wezenlijke omarming meer van de ultimum remedium-gedachte, waardoor deze ook in mindere mate onder druk kan komen te staan. En hoewel ook het opportuniteitsbeginsel niet zonder meer wordt onderschreven, wat onder meer blijkt uit de mate waarin de legitimiteit van gedoogpraktijken ter discussie staat, biedt het aan de meer punitief ingestelde bestuursorganen een dusdanige flexibiliteit dat ook zij het overeind houden van het opportuniteitsbeginsel in Europees verband van belang achten.

Het opportuniteitsbeginsel werd door de regering althans als een zo belangrijke waarde van het Nederlandse recht beschouwd, dat de mate waarin ruimte gelaten wordt voor het opportuniteitsbeginsel een rol speelt bij de beoordeling van initiatieven voor nieuwe Europese regelgeving.10 Het opportuniteitsbeginsel is echter als zelfstandige afwegingsfactor verdwenen uit het meest recente beleidsdocument van de regering dat in algemene zin een beoordelingskader biedt voor nieuwe Europese initiatieven op strafrechtelijk terrein. Daarin wordt overigens nauwelijks aangesloten bij juridische kenmerken van het Nederlandse strafrecht, maar worden criteria als proportionaliteit en subsidiariteit, uitvoerbaarheid en financiële consequenties gehanteerd. Wel worden eisen gesteld aan de consistentie en kwaliteit van wetgeving, maar dat criterium lijkt niet te doelen op de verhouding tussen Europese en nationale wetgeving, maar op de onderlinge samenhang van Europese wetgevingsinstrumenten.11 De Europese verdragen bieden waarschijnlijk wel de mogelijkheid om het opportuniteitsbeginsel in de wetgevingsprocedures te beschermen. Zo bepalen de verdragen dat de verschillende rechtstradities en rechtsstelsels van de lidstaten worden geëerbiedigd.12 Ook is, speciaal voor de politiële en justitiële samenwerking in strafzaken, de zogenaamde noodremprocedure ingevoerd. Deze procedure stelt een lidstaat in staat om een wetgevingsprocedure te schorsen en het ontwerp aan de Europese Raad voor te leggen wanneer die lidstaat meent dat afbreuk dreigt te worden gedaan aan fundamentele aspecten van zijn strafrechtsstelsel.13 Daarnaast kunnen zowel de regering als de nationale parlementen de algemene bescherming van het subsidiariteitsbeginsel inroepen, hetgeen ook bij een vermeend gevaar voor het opportuniteitsbeginsel tot de mogelijkheden behoort.14 Maar de belangrijkste en eerst aangewezen weg voor de regering om problemen met het opportuniteitsbeginsel te voorkomen, is gelegen in een actieve deelname aan de besluitvorming binnen de Raad en de Europese Raad.