9.2.6.2 Het commentaar op art. 7 OESO-modelverdrag

Voor de behandeling van interne rente bij financiële instellingen gelden volgens het commentaar speciale regels omdat het in- en uitlenen van geld tot hun normale bedrijfsactiviteiten behoort. Voor deze kwestie verwijst punt 19 van het commentaar op art. 7 naar het rapport ‘The taxation of multinational banking enterprises’1 uit 1984: ‘It is, however, recognised that special considerations apply to payments of interest made by different parts of a financial enterprise (e.g. a bank) to each other on advances etc. (as distinct from capital allotted to them), in view of the fact that making and receiving advances is closely related to the ordinary business of such enterprises. This problem, as well as other problems relating to the transfer of financial assets, are considered in the report on multinational banking enterprises included in the OECD 1984 publication entitled Transfer Pricing and Multinational Enterprises – Three Taxation Studies. This Commentary does not depart from the positions expressed in the report on this topic.’2

Uit het rapport ‘The taxation of multinational banking enterprises’ blijkt dat de rente op leningen tussen het hoofdhuis en de vaste inrichting van een bank in aanmerking wordt genomen bij het vaststellen van de winst van de vaste inrichting: ‘It is, in the view of the majority of OECD Member countries, necessary to take account of intra-bank payments of interest in ascertaining the arm’slength profits of a branch of a bank.’3

Het rapport geeft hiervoor twee redenen. In de eerste plaats vloeit uit de zelfstandigheidsfictie voort dat aan de vaste inrichting de voordelen worden toegerekend alsof zij een zelfstandige en onafhankelijke onderneming is. Voor een zelfstandige bank is het betalen en ontvangen van derden-rente een essentieel onderdeel van haar bedrijf. Om die reden zou art. 7 OESO-modelverdrag volgens het rapport verplichten om de interne rente in aanmerking te nemen bij de toerekening van de winst aan een vaste inrichting van een bank.4

Als tweede reden noemt het rapport dat interne leningen van een bank grotendeels zijn gefinancierd met leningen die de bank bij onafhankelijke derden heeft opgenomen. Het hoofdhuis zal de interne rente in het algemeen doorbetalen aan een onafhankelijke derde: ‘Thus, the interest taken into account can be regarded as representing real outgoings or receipts of the enterprises as a whole.’5 In tegenstelling tot andere ondernemingen6 is het volgens het rapport daarom reëel om interne rente in aanmerking te nemen bij de berekening van de winst van een vaste inrichting van een bank.

De rente op interne leningen is echter niet altijd aftrekbaar. Is een interne lening in feite een verstrekking van eigen vermogen dan geldt de aftrek niet: ‘If the head office (...) transfers money or other assets to the branch as capital by way of a loan, the question arises as to whether the interest or other consideration paid for the loan is deductible from the branch’s profit. The answer here is “no”.’7 Verstrekt het hoofdhuis een interne lening aan haar vaste inrichting en financiert het deze lening uit eigen vermogen, dan staat dat feit op zichzelf echter niet in de weg aan de aftrek van interne rente.8

De vraag rijst vervolgens hoe het eigen vermogen van de vaste inrichting moet worden bepaald. Eisen de lokale toezichthouders dat de branch van een buitenlandse bank voldoende eigen vermogen heeft, dan zal de fiscus deze regels vaak als uitgangspunt hanteren.9 Stellen de lokale toezichthouders echter geen minimumeisen aan het eigen vermogen van de branch van een buitenlandse bank, dan moet een andere toets uitkomst bieden.10 Het zou volgens het rapport algemeen geaccepteerd zijn dat het eigen vermogen van de branch tot de activa van de branch in dezelfde verhouding staat als het eigen vermogen van de gehele bank tot alle activa van de bank.11 Als alternatief voor deze methode mogen volgens het rapport de nationale thin capitalisationregels worden toegepast om het eigen vermogen van een vaste inrichting vast te stellen. Het rapport waarschuwt er echter voor om een vaste inrichting zonder meer te vergelijken met een lokale vennootschap en roept de lokale fiscus op om rekening te houden met de omstandigheden van het individuele geval.12

Het rapport ‘The Taxation of Multinational Banking Enterprises’ geeft met andere woorden geen eenduidige regels over de kapitalisatie van een vaste inrichting van een bank. Het commentaar op art. 7 OESO-modelverdrag laat zich in dezelfde zin uit: ‘The above-mentioned report also addresses the issue of the attribution of capital to the permanent establishment of a bank (...). Difficulties in practice continue to arise from the differing views of Member countries on these questions and the present Commentary can only emphasise the desirability of agreement on mutually consistent methods of dealing with these problems.’13

Het concept commentaar verwijst niet langer naar het rapport ‘The Taxation of Multinational Banking Enterprises’ maar naar de delen 2 en 3 van het permanent establishment report.14