Toepassing en rechtskarakter van de groepsvrijstelling van artikel 2:403 BW (VDHI nr. 171) 2022/4.9.6:4.9.6 Aansprakelijkheidsverklaring tevens zijnde een intrekkingsverklaring

Toepassing en rechtskarakter van de groepsvrijstelling van artikel 2:403 BW (VDHI nr. 171) 2022/4.9.6

4.9.6 Aansprakelijkheidsverklaring tevens zijnde een intrekkingsverklaring

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Een 403-verklaring dient te worden ingetrokken door een intrekkingsverklaring te deponeren.1 Een creatieve gedachte is het idee om in een 403-verklaring een zeker eindmoment op te nemen en te stellen dat de 403-verklaring tevens een intrekkingsverklaring is.2

Naar mijn idee staat de wet niet in de weg aan een 403-verklaring die tevens kwalificeert als een intrekkingsverklaring. De wet stelt geen termijn voor het deponeren van een intrekkingsverklaring.3 Niets staat eraan in de weg wanneer bijvoorbeeld twee jaar vóór de intrekking reeds een intrekkingsverklaring wordt gedeponeerd. Slechts wordt vereist dat de intrekkingsverklaring een schriftelijk stuk is dat afkomstig is van de consoliderende rechtspersoon die de 403-verklaring deponeerde en dat dit stuk bij de Kamer van Koophandel wordt gedeponeerd. Bij het Handelsregister zal de verklaring zowel geregistreerd moeten worden als 403-verklaring alsook als intrekkingsverklaring, zodat de intrekkingsverklaring niet over het hoofd wordt gezien wanneer bij het Handelsregister navraag wordt gedaan of er reeds een intrekkingsverklaring is gedeponeerd.

De vraag is of een tweeledige verklaring in strijd is met het wettelijk systeem. Hoewel dat niet met zoveel woorden is vermeld, lijkt het systeem te zijn dat een intrekkingsverklaring een separate verklaring is die ook apart wordt gedeponeerd. Toch leidt een strikte lezing van artikel 2:404 lid 1 BW niet tot die conclusie.

In de literatuur bestaan verschillende opvattingen ten aanzien van de vraag of een 403-verklaring tevens een intrekkingsverklaring kan zijn. In dit kader wordt ook wel gesproken van een ‘voorwaardelijke 403-verklaring’ of een ‘geclausuleerde 403-verklaring’. Zie hierover onder meer Spierings:4

“Een oplossing voor het vergeten in te trekken van een 403-verklaring is de verklaring te clausuleren. Twee varianten zijn denkbaar. Ten eerste kan een einddatum worden opgenomen in de 403-verklaring, waardoor een verbintenis onder ontbindende tijdsbepaling ontstaat. Zowel Ramanna als Beckman achten dit mogelijk. Bartman meent dat een afzonderlijke intrekkingsverklaring als voorgeschreven in art. 2:404 lid 1 BW vereist blijft. Hij baseert zich op art. 25 lid 1 Hrgw, dat inhoudt dat op een feit dat door inschrijving of nederlegging bekend moet worden gemaakt, jegens een onkundige derde geen beroep kan worden gedaan tot de inschrijving of nederlegging daadwerkelijk heeft plaatsgevonden. Mijns inziens wordt door het opnemen van een einddatum in één verklaring de aansprakelijkstelling gecombineerd met een intrekkingsverklaring. Door die gecombineerde verklaring is voldaan aan zowel de publiciteitsvereisten voor de 403-verklaring als voor de intrekkingsverklaring. Ik schaar mij dus achter de opvatting van Beckmann en Ramanna.”

Naar mijn idee kan op goede gronden worden betoogd dat een 403-verklaring (geldig) een einddatum kan bevatten.5 De 403-verklaring is tevens een intrekkingsverklaring. wanneer de betreffende 403-verklaring zodanig wordt vormgegeven dat deze tevens als een intrekkingsverklaring kwalificeert, en deze verklaring ook als zodanig wordt behandeld,6 wordt strikt genomen wel aan de vereisten van 2:404 lid 1 BW voldaan.7

Wanneer in de 403-verklaring een duidelijke einddatum is vermeld, kan dit in het voordeel van de schuldeisers zijn. Schuldeisers zullen ruim van tevoren op de hoogte zijn van de intrekking. Zij zullen niet door de intrekking kunnen worden ‘verrast’ door de plotselinge intrekking van een 403-verklaring wanneer de consoliderende rechtspersoon dit systeem hanteert en de 403-verklaring niet eerder intrekt dan de in de verklaring opgenomen einddatum. Het is in het belang van de schuldeisers dat de duur van de werking van een 403-verklaring duidelijk kenbaar is.8

Een voorbeeld van een dergelijke 403-verklaring die tevens kwalificeert als een intrekkingsverklaring en waarin een duidelijke einddatum is opgenomen, zou er als volgt uit kunnen zien:

Aansprakelijkheidsverklaring ex. artikel 2:403 lid 1 sub f BW en intrekkingsverklaring ex artikel 2:404 lid 1 sub a BW:

a.

Hierbij verklaart consoliderende rechtspersoon X zich hoofdelijk aansprakelijk voor alle schulden van vrijgestelde rechtspersoon Y voor zover deze voortvloeien uit door vrijgestelde rechtspersoon Y verrichte rechtshandelingen.

b.

Hierbij trekt consoliderende rechtspersoon X de aansprakelijkheidsverklaring opgenomen onder sub a in per 1 januari 2021.

De vennootschap die de verklaring aflegt, doet er verstandig aan daarin op te nemen dat een intrekking volgens artikel 2:404 BW ook eerder kan geschieden om te voorkomen dat de einddatum bindend en een eventuele eerdere intrekking dan aanvankelijk is beoogd volledig is uitgesloten. Hiermee wordt afbreuk gedaan aan de zekerheid die een schuldeiser aan de einddatum kan ontlenen.

Er zijn ook andere varianten mogelijk. Er kan ook aansluiting worden gezocht bij andere criteria. Te denken valt aan het voortbestaan van de groepsband. Maar er kan ook worden gedacht aan de voorwaarde dat de aandeelhouders van de vrijgestelde rechtspersoon instemming hebben gegeven of dat de consoliderende rechtspersoon een geconsolideerde jaarrekening moet hebben opgesteld.

De voorwaarde dat de groepsband dient (voort) te bestaan is reeds in de literatuur en de jurisprudentie9 aan de orde geweest. Zie bijvoorbeeld Spierings – die overigens slechts twee mogelijke varianten onderkent10 – die opmerkt:11

“De tweede mogelijkheid is om in de verklaring de voorwaarde op te nemen dat de aansprakelijkheid slechts geldt voor zover de vrijgestelde vennootschap deel uitmaakt van het concern. Ramanna vindt het op zodanige wijze clausuleren van de 403-verklaring in strijd met de rechtszekerheid die art. 2:404 BW beoogt te beschermen. Het Hof Amsterdam heeft deze constructie echter goedgekeurd door te bepalen dat dat de aansprakelijkheid van de moedermaatschappij op grond van een voorwaardelijke 403-verklaring verviel vanaf het moment dat de vrijgestelde vennootschap niet langer tot de groep behoorde. Ook in de literatuur is de mogelijkheid van een voorwaardelijke 403-verklaring aanvaard.”

In een 403-verklaring die tevens als een intrekkingsverklaring kwalificeert en aanhaakt bij de groepsband als voorwaarde zou er bijvoorbeeld als volgt uit kunnen zien:

Aansprakelijkheidsverklaring ex. artikel 2:403 lid 1 sub f BW en intrekkingsverklaring ex artikel 2:404 lid 1 sub a BW:

a.

Hierbij verklaart consoliderende rechtspersoon X zich hoofdelijk aansprakelijk voor alle schulden van vrijgestelde rechtspersoon Y voor zover deze voortvloeien uit door vrijgestelde rechtspersoon Y verrichte rechtshandelingen.

b.

De aansprakelijkheidsverklaring opgenomen onder sub a geldt als ingetrokken vanaf het moment dat de vrijgestelde rechtspersoon Y niet meer tot dezelfde groep behoort als consoliderende rechtspersoon X.

In deze 403-verklaring en intrekkingsverklaring is als het ware als voorwaarde opgenomen dat de vrijgestelde rechtspersoon nog tot dezelfde groep als de consoliderende rechtspersoon dient te behoren, wil de 403-verklaring werking hebben. Dat zou een mooi vangnet zijn tegen de veel voorkomende ‘vergeten 403-verklaring’. Deze methode blijkt daadwerkelijk in de praktijk te worden toegepast. Zie bijvoorbeeld Hof Amsterdam (OK) 1 januari 2007:12

3.4. In het onderhavige geval houdt de verklaring van Fey Holding in dat zij zich hoofdelijk aansprakelijk stelt voor de schulden van Rejoha zolang ‘‘(...) [Rejoha] behoort tot de groep waarvan [Fey Holding] deel uitmaakt’’ en zolang ‘‘de financiële gegevens van [Rejoha] worden geconsolideerd in de geconsolideerde jaarrekening van [Fey Holding]’’. Over de uitleg van die verklaring in verband met haar bewoordingen is misverstand niet goed denkbaar. Castellum heeft ook niet aangevoerd dat de verklaring anders moet worden begrepen dan ingevolge haar bewoordingen moet worden aangenomen. Nu – zoals tussen partijen als vaststaand heeft te gelden – Fey Holding haar aandelen in Rejoha op 31 augustus 2000 heeft geleverd aan Stichting Administratiekantoor H.A.P. en Rejoha daarmee vanaf die datum niet langer behoorde tot de groep van Fey Holding, en nu vanaf diezelfde datum – althans in elk geval over het daaropvolgende boekjaar (2001) en volgende boekjaren van Fey Holding – de financiële gegevens van Rejoha niet langer werden geconsolideerd in de jaarrekening van Fey Holding, moet dan ook worden geoordeeld dat de hoofdelijke aansprakelijkstelling van Fey Holding voor de schulden van Rejoha vanaf 31 augustus 2000 niet langer gold en dat Castellum mitsdien een van later datum daterende vordering op Rejoha – de koopovereenkomst waarop die vordering is gestoeld zou immers op 25 november 2004 zijn gesloten – niet op Fey Holding kan verhalen. De eerste grief van Fey Holding treft dan ook doel.

De Ondernemingskamer oordeelde dat een dergelijke voorwaarde standhoudt en met succes aan een schuldeiser kan worden tegengeworpen.

Het gaat naar mijn idee wel ver om van de schuldeisers te verlangen dat zij zich dienen te vergewissen van het feit of een vrijgestelde rechtspersoon nog wel tot dezelfde groep behoort als de consoliderende rechtspersoon. Om die analyse te kunnen maken, heeft een schuldeiser informatie nodig waarover hij niet zomaar kan beschikken. En al zou een schuldeiser over de benodigde informatie beschikken, het groepsbegrip is uiterst vaag.13 Er zou vrij eenvoudig discussie ontstaan over de vraag of de groepsband nog intact is of niet. Een bepaling die de gelding van de 403-verklaring afhankelijk stelt van het (voort)bestaan van de groepsband, lijkt mij niet redelijk en naar mijn idee ondermijnt een dergelijke verklaring de positie van de schuldeisers. Daarmee zou de vraag kunnen worden gesteld of de algehele verklaring wel voldoende is om als toereikende 403-verklaring te kwalificeren. Zie voor een nadere beschouwing over de werking van de groepsvoorwaarde in een 403-verklaring tevens paragraaf 5.4.6.3.

De vraag of een 403-verklaring tevens kan kwalificeren als intrekkingsverklaring, kan ter discussie worden gesteld in het kader van artikel 2:403 BW en artikel 2:404 BW. Er wordt in dat kader gedoeld op jaarrekeningrechtelijke effecten. Wat jaarrekeningrechtelijk beschouwd ook van een 403-verklaring die tevens kwalificeert als een intrekkingsverklaring word gevonden, verbintenisrechtelijk houdt de inhoud van een dergelijke verklaring waarschijnlijk stand.14

Door in een 403-verklaring op te nemen dat de vrijgestelde rechtspersoon nog tot de groep moet behoren, kan het wettelijke systeem – in ieder geval met verbintenisrechtelijk effect – worden omzeild. Indien wordt geoordeeld dat de 403-verklaring alsnog ingetrokken dient te worden, kan de consoliderende rechtspersoon dat alijd nog doen. Hoewel dat verbintenisrechtelijk misschien niet meer nodig is, is een juiste intrekkingsverklaring wel vereist om de overblijvende aansprakelijkheid te kunnen beëindigen. Uit artikel 2:404 lid 2 en lid 3 BW vloeit voort dat pas na de intrekking als bedoeld artikel 2:404 lid 1 BW sprake is van ‘overblijvende aansprakelijkheid’ die voor beëindiging in aanmerking komt.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.