6.2.7 Voldoening door de derde, subrogatie en de gevolgen voor het retentierecht

267. De derde-rechthebbende kan de vordering van de retentor voldoen om uitwinning te voorkomen. Een verbintenis kan door een ander worden nagekomen. In de regel gaat een verbintenis door nakoming teniet. Maar in een aantal gevallen gaat de verbintenis door betaling niet teniet, maar gaat deze door subrogatie over op een derde. Betaling heeft in die gevallen alleen als gevolg dat de prestatie jegens de schuldeiser is verricht, maar niet dat de verbintenis teniet is gegaan.1 Door de betaling aan de retentor wordt de derde in de vordering van de retentor op de schuldenaar gesubrogeerd. Subrogatie vindt dan plaats krachtens art. 6:150 sub a en/of b BW, want zijn goed wordt uitgewonnen voor de vordering die de retentor heeft op de schuldenaar en/of de zaak van de derde is voor de vordering van de retentor verbonden.2 Subrogatie betekent dat de schuldeiser in de verbintenis wordt vervangen ten gevolge van betaling.3 Door subrogatie ontstaat geen nieuwe vordering in het vermogen van de derde; de oude vordering gaat op hem over.4 Wat is het gevolg van betaling door de derde-eigenaar van de vordering van de retentor? Meer concreet komen twee vragen op. Ten eerste: gaat het retentierecht door de betaling van de vordering van de retentor teniet? En ten tweede: wie (de schuldenaar of de derde) mag de zaak bij de gewezen retentor opeisen en op welke grond?

De eerste vraag is snel beantwoord. Door de betaling van de vordering van de retentor, vervalt diens bevoegdheid tot opschorting. Zijn retentierecht bestaat niet langer. De vervolgvraag is, of nu de schuldenaar of de eigenaar (of beiden) de zaak kunnen opeisen bij de voormalige retentor. De schuldenaar heeft recht op afgifte jegens de retentor vanwege het feit dat opschorting van de verplichting niet langer is toegestaan. De derde-eigenaar kan revindiceren bij de voormalige retentor, die de zaak nu zonder recht houdt (in de zin van art. 5:2 BW). De retentor staat alleen in een rechtsverhouding tot de schuldenaar. Hij is alleen uit hoofde van die rechtsverhou ding verplicht tot afgifte aan de schuldenaar. Jegens de derde is hij niet verplicht tot afgifte; de derde heeft alleen een goederenrechtelijk recht op afgifte. Dit verschil betekent niet dat de verbintenisrechtelijke aanspraak van de schuldenaar op afgifte sterker zou zijn dan de goederenrechtelijke aanspraak van de eigenaar. Het voormalige retentierecht werkte zowel als verweer tegen de verbintenisrechtelijke, als de goederenrechtelijke aanspraak tot afgifte.5 Aangezien beide een recht op afgifte hebben, kan de retentor de zaak aan beide afgeven. Twijfelt de retentor aan wie hij moet afgeven, dan kan hij eventueel de afgifte opschorten met een beroep op (analoge toepassing van) art. 6:37 BW.6 Uiteindelijk hangt de vraag wie een beter recht heeft op de feitelijke macht over de zaak af, van de (status van de) rechtsverhouding tussen de derde-eigenaar en de schuldenaar. Is deze rechtsverhouding nog geheel in stand, dan kan daaruit voortvloeien dat de schuldenaar gerechtigd is tot de feitelijke macht. Heeft echter de derde-eigenaar bijvoorbeeld de overeenkomst ontbonden vanwege een tekortkoming – hetgeen niet ondenkbaar is, aangezien hij zojuist de vordering van een andere schuldeiser (de retentor) heeft voldaan – of de overeenkomst opgezegd, dan is er geen ruimte meer voor houderschap van de schuldenaar. Dit is een kwestie die zich afspeelt tussen de derde-eigenaar en de schuldenaar onderling. De retentor staat buiten deze kwestie. Beide hebben jegens hem recht op afgifte van de zaak.