770 De gedetacheerde werknemer: recht op blijvende deelneming in pensioenregeling.

De gedetacheerde werknemer kan volgens art. 97 lid 1 PW blijven deelnemen aan de pensioenregeling. Daarmee is bedoeld de uitgaande detachering: vanuit Nederland wordt een werknemer in een ander lidstaat gedetacheerd. Hij heeft dan het recht om te blijven deelnemen in de Nederlandse pensioenregeling. Dat geldt ook voor deelneming in een verplichtgesteld bedrijfstakpensioenfonds. De inkomende gedetacheerde werknemer, in geval van detachering vanuit het buitenland in Nederland, is vrijgesteld van het betalen van bijdragen in Nederland indien hij tijdens de detachering de betaling van bijdragen in de andere lidstaat voortzet. Deze vrijstelling geldt ook voor de premiebetaling aan een verplichtgesteld bedrijfstakpensioenfonds (vgl. art. 15 lid 1 Wet Bpf 2000). Een gedetacheerde werknemer is volgens de definitie in art. 1 PW de werknemer die in een andere lidstaat wordt gedetacheerd in de zin van Verordening (EEG) 1408/71, thans Verordening (EG) 883/2004 betreffende de coördinatie van de socialezekerheidsstelsels, die tijdens detachering onderworpen blijft aan de socialezekerheidswetgeving van de lidstaat van herkomst. Wat onder detachering wordt verstaan, blijkt uit de omschrijving in art. 12 Verordening (EG) 883/2004: ‘Degene die werkzaamheden in loondienst verricht in een lidstaat voor rekening van een werkgever die daar zijn werkzaamheden normaliter verricht, en die door deze werkgever wordt gedetacheerd om voor zijn rekening werkzaamheden in een andere lidstaat te verrichten, blijft onderworpen aan de wetgeving van de eerstbedoelde lidstaat, mits de te verwachten duur van die werkzaamheden niet meer dan 24 maanden bedraagt en de betrokkene niet wordt uitgezonden om een andere gedetacheerde persoon te vervangen.’ Hier blijkt uit dat het om werkzaamheden van – naar verwachting – betrekkelijk korte duur gaat in een ander land dan het land waar de werknemer ‘normaliter’ werkt en hij daar aan de sociale wetgeving onderworpen was. Hieruit blijkt dat de gedetacheerd werknemer ‘normaliter’ in dat andere land werkzaam was voor de detachering. Hier dringt zich een sterke gelijkenis op met het tijdelijk werken in een land, terwijl het gewoonlijk werkland een ander land is zoals bedoeld in art. 8 Rome I. Ook Richtlijn (EU) 2018/957, PbEU 2018 L 173, ter vervanging van Richtlijn 96/71/EG inzake het ter beschikking stellen van werknemer met het oog op het verrichten van diensten (de ‘detacheringsrichtlijn’) maakt ditzelfde in overweging (9) duidelijk met de woorden: ‘Detachering is van tijdelijke aard. Ter beschikking gestelde werknemers keren na beëindiging van de werkzaamheden waarvoor zij werden gedetacheerd, gewoonlijk terug naar de lidstaat van waaruit de werknemer was gedetacheerd.’ Ditzelfde blijkt uit de omschrijving van het begrip gedetacheerde werknemer in art. 1 Wet arbeidsvoorwaarden gedetacheerde werknemers in de Europese Unie (WagwEU): ‘de werknemer die in het kader van transnationale dienstverrichting op basis van een arbeidsovereenkomst tijdelijk arbeid verricht in Nederland en niet gewoonlijk in of vanuit Nederland arbeid verricht.’ Hiermee is duidelijk dat van detachering slechts dan sprake is indien er een ander ‘normaal’ werkland is. Hier is geen inhoudelijk verschil met het gewoonlijke versus het tijdelijke werkland bedoeld in art. 8 Rome I, hetgeen de woordkeuze in art. 1 WagwEU ook bevestigt. Daarom is te verklaren dat de detacheringsrichtlijn een minimumset aan arbeidsvoorwaarden van het tijdelijke werkland van toepassing verklaart, omdat volgens Rome I het recht van het gewoonlijke werkland het objectief toepasselijke recht is. Zonder ander eerder ‘normaliter’ werkland, is er echter geen detachering, net zomin als er dan een ander gewoonlijk werkland is. In dat geval is er geen detachering in de zin van art. 97 PW.

Indien er wel detachering is en in geval van detachering in Nederland de bijdragebetaling in de pensioenregeling van het land van herkomst wordt voortgezet, is er een rechtstreeks door de wet, art. 97 PW, bepaalde vrijstelling van bijdragebetaling in Nederland, ook voor bijdragen verschuldigd aan een verplichtgesteld bedrijfstakpensioenfonds. Het gaat in de woorden van art. 6 lid 2 Richtlijn 98/49/EG om een vrijstelling van ‘elke verplichting’ om bijdragen te betalen. Dat de voorwaarde is dat de betaling van bijdragen aan de buitenlandse pensioenregeling wordt ‘voortgezet’ onderstreept dat er eerder sprake was van werken in het buitenland en daar werd deelgenomen in een pensioenregeling. Anders is het voortzetten niet mogelijk. De buitenlandse pensioenregeling die wordt voortgezet moet een aanvullende, tweede pijler, pensioenregeling zijn. Dat blijkt daaruit dat art. 6 Richtlijn 98/49/EG expliciet de woorden ‘aanvullende pensioenregeling’ gebruikt in combinatie met de definities van ‘aanvullend pensioen’ en ‘aanvullende pensioenregeling’ in art. 3 lid 1, onder a en b, Richtlijn 98/49/EG. Voor het begrip pensioenregeling dat art. 97 PW hanteert volgt dit uit de definitie van het begrip pensioenregeling in art. 1 PW en zou dit ook het resultaat van richtlijnconforme uitleg van art. 97 PW moeten zijn. Uit de wetsgeschiedenis blijkt ook dat niet anders is bedoeld dan zuivere omzetting van Richtlijn 98/49/EG (Kamerstukken II 2000/01, 27649, 3, p. 4). Indien er niet sprake is van voortzetting van een aanvullende pensioenregeling, hetzij omdat de regeling pas na aanvang van de detachering tot stand komt, hetzij omdat de buitenlandse regeling een eerste of derde pijler-regeling is, is art. 97 PW en daarmee de uitzondering op het betalen van bijdragen in Nederland niet van toepassing. Zie ook Rb. Midden-Nederland 22 mei 2019, PJ 2019/74 (Vlep/Presta Meat) met het oordeel dat de buitenlandse, Luxemburgse, regeling een eerste pijler-pensioenvoorziening is, zodat deze niet kwalificeert voor vrijstelling van premiebetaling op grond van art. 97 PW. Het beroep op art. 97 PW is overigens pas dan relevant indien geoordeeld is dat op grond van de regels van Rome I Nederlands recht, in het bijzonder de verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds, van toepassing is op de in Nederland gedetacheerde werknemer.