ABRvS, 30-09-2009, nr. 200808172/1/M1

Volgens de bij het bestreden besluit gehandhaafde last 1 wordt € 5.000,-- verbeurd per twee weken gedurende welke een overtreding plaatsvindt van artikel 8.1, tweede lid, van de Wet milieubeheer door bedrijfsactiviteiten die binnen de inrichting plaatsvinden zonder daartoe verleende vergunning (opslag van puin, puingranulaat, tweedehands bouwmateriaal, gesorteerd bouwafval, zwarte grond en gele grond).

[appellant] voert aan dat binnen de inrichting geen opslag van puin, puingranulaat, tweedehands bouwmateriaal en gesorteerd bouwafval plaatsvindt, maar verwerking, overslag en transport van deze materialen. Daarnaast betoogt hij dat de genoemde materialen niet alle zijn aan te merken als afvalstoffen.

Het college voert aan dat het aanwezige ongebroken puin voor een langere periode aanwezig was, zodat er opslag plaatsvond. Voor de opslag en het verwerken van de genoemde materialen heeft [appellant] geen vergunning, aldus het college.

Voor zover [appellant] heeft aangevoerd dat tweedehands bouwmateriaal, zoals dakpannen en kozijnen, ten onrechte als afvalstof is aangemerkt, overweegt de Afdeling dat de vraag of het om afvalstoffen gaat hier niet aan de orde is. Aan de orde is of dit materiaal is opgeslagen zonder daartoe strekkende vergunning.

Ter zitting heeft [appellant] naar voren gebracht dat de genoemde materialen slechts tijdelijk binnen de inrichting lagen in afwachting van de verkoop aan derden of het vervoer naar een verwerker. Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting acht de Afdeling het aannemelijk dat de genoemde materialen van tijd tot tijd voor periodes van enkele maanden binnen de inrichting aanwezig zijn geweest. Gelet hierop heeft het college zich terecht op het standpunt gesteld dat opslag heeft plaatsgevonden van puin, puingranulaat, tweedehands bouwmateriaal en gesorteerd bouwafval.

In de aanvraag van 23 januari 1992, die deel uitmaakt van de op 10 februari 1994 verleende vergunning, is vergunning gevraagd voor ‘de stalling van shovels, vrachtwagens, containers en het onderhoud hiervan en voor de levering en opslag van zand en grind’. Voorts is in de aanvraag en de vergunning verwezen naar onderscheidenlijk een tekening en een plattegrondtekening. Ter zitting heeft [appellant] aangevoerd dat niet duidelijk is naar welke tekening of plattegrond in de aanvraag en de vergunning wordt verwezen, aangezien er verschillende plattegronden en tekeningen in omloop zijn. Het college heeft in dit verband naar voren gebracht dat de plattegrondtekening van 23 januari 1992 deel uitmaakt van de vergunning, aangezien deze was gevoegd bij de vergunning en de aanvraag welke zijn opgevraagd bij het college van burgemeester en wethouders van Borne, de rechtsvoorganger van het college. De Afdeling ziet geen aanleiding voor het oordeel dat dit standpunt onjuist is, zodat er van moet worden uitgegaan dat de plattegrondtekening van 23 januari 1992 deel uitmaakt van de vergunning.

De Afdeling stelt vast dat op deze plattegrondtekening uitsluitend de opslag van schoon zand en schoon grind is vermeld. Noch op de plattegrondtekening, noch in de vergunning van 10 februari 1994 zelf is vermeld dat puin, puingranulaat, tweedehands bouwmateriaal en gesorteerd bouwafval mogen worden opgeslagen. Gelet op het voorgaande heeft het college zich terecht op het standpunt gesteld dat door het opslaan van puin, puingranulaat, tweedehands bouwmateriaal en gesorteerd bouwafval in strijd is gehandeld met artikel 8.1 van de Wet milieubeheer, zodat het college bevoegd was terzake handhavend op te treden.

Deze beroepsgrond faalt.

Voorts voert [appellant], ten aanzien van de constatering van het college dat zwarte grond en gele grond werden opgeslagen, aan dat het college ten onrechte niet heeft aangetoond dat het betrokken materiaal geen schoon zand betrof. [appellant] wijst er op dat de opslag van zand vergund is, maar niet nader is omschreven wat dat is.

Het college heeft aangevoerd dat de toezichthouder tijdens de controle in 2006 en de hercontrole op 21 augustus 2007 heeft geconstateerd dat niet zand, maar zwarte en gele grond waren opgeslagen. In hetgeen [appellant] hiertegen heeft aangevoerd, ziet de Afdeling geen aanleiding voor het oordeel dat het college zich ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat binnen de inrichting grond lag opgeslagen.

De Afdeling overweegt dat in de vergunning van 10 februari 1994 uitsluitend de opslag van schoon zand en schoon grind is vergund. Anders dan [appellant] betoogt, omvat dit niet mede grond. Daarbij neemt de Afdeling aanmerking dat in de voorschriften 2.11.4 en 2.11.5 van de vergunning een onderscheid wordt gemaakt tussen zand en grond. Gelet op het voorgaande heeft het college zich terecht op het standpunt gesteld dat door het opslaan van grond in strijd is gehandeld met artikel 8.1 van de Wet milieubeheer, zodat het college bevoegd was terzake handhavend op te treden.

Deze beroepsgrond faalt.

Volgens de bij het bestreden besluit gehandhaafde last 6 wordt, voor zover hier van belang, € 5.000,-- verbeurd per overtreding van artikel 8.1, tweede lid, van de Wet milieubeheer door het gebruik van een (mobiele) puinbreker binnen de inrichting zonder daartoe verleende vergunning.

[appellant] betoogt dat het college last 6 ten onrechte heeft opgelegd. Daartoe stelt hij dat de mobiele puinbreker slechts binnen de inrichting wordt geparkeerd en niet wordt gebruikt.

Eerst ter zitting heeft het college desgevraagd te kennen gegeven dat het nimmer heeft geconstateerd dat de mobiele puinbreker binnen de inrichting is gebruikt, maar dat het de last heeft gebaseerd op een verwachting dat de mobiele puinbreker die binnen de inrichting wordt geparkeerd, aldaar tevens zal worden gebruikt.

Last 6 is niet opgelegd vanwege een begane overtreding, maar slechts bij wijze van preventieve last. Volgens de rechtspraak van de Afdeling kan een besluit tot het opleggen van een preventieve last onder dwangsom slechts worden genomen indien sprake is van een gevaar van een overtreding van een concreet bij of krachtens de wet gesteld voorschrift die met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid zal plaatsvinden. De Afdeling ziet thans aanleiding om aansluiting te zoeken bij het op 1 juli 2009 in werking getreden artikel 5:7 van de Algemene wet bestuursrecht, in die zin dat een preventieve last onder dwangsom slechts kan worden opgelegd zodra het gevaar voor de overtreding klaarblijkelijk dreigt.

In het primaire besluit noch in het bestreden besluit is gemotiveerd op grond van welke feiten en omstandigheden klaarblijkelijk gebruik van de mobiele puinbreker binnen de inrichting dreigde. Gelet hierop berust het bestreden besluit in zoverre, in strijd met artikel 7:12, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht, niet op een deugdelijke motivering.

Deze beroepsgrond slaagt.

[appellant] voert aan dat hij zijn activiteiten al meer dan dertig jaar op deze locatie uitvoert en dat het college daarvan op de hoogte was. In dit verband voert hij aan dat de activiteiten zijn vastgelegd in de zogeheten, door het college vastgestelde, nulsituatie van 10 mei 2004, zodat hij ervan uit mocht gaan dat de activiteiten vergund waren. Voor zover de activiteiten niet reeds vergund waren, betoogt [appellant] dat het college de activiteiten, die nimmer zijn veranderd, jarenlang heeft gedoogd, zodat het daartegen in redelijkheid niet meer kan optreden.

Het college betoogt dat het college en zijn rechtsvoorganger, het college van burgemeester en wethouders van Borne, [appellant] herhaaldelijk hebben gewezen op overtredingen van de vergunning. Met het oog op mogelijke bedrijfsverplaatsing in de nabije toekomst is het college niet meteen overgegaan tot handhavend optreden. Omdat concrete plannen tot bedrijfsverplaatsing op zich lieten wachten, is het college gestart met het toepassen van handhavingsmiddelen, aldus het college.

Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd, dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisatie bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien.

De omstandigheid dat het college niet eerder tot handhaving is overgegaan, terwijl de activiteiten reeds jarenlang hebben plaatsgevonden, leidt niet tot het oordeel dat het college daartoe ten tijde van het besluit van 13 maart 2008 niet meer mocht overgaan. Het college heeft terzake geen gedoogbesluit genomen. Bovendien is uit de stukken, waaronder het primaire besluit, gebleken dat zowel het college als het college van burgemeester en wethouders van Borne [appellant] meermalen hebben gewezen op overtredingen. Het beroep op de vastlegging van de zogeheten nulsituatie in 2004 kan [appellant] niet baten, reeds omdat de beschrijving van die situatie in de door [appellant] genoemde brief van 19 mei 2004 van het college slechts geschiedde in verband met de naleving van het geldende bestemmingsplan.

Deze beroepsgrond faalt.

Voor zover door [appellant] een beroep wordt gedaan op het gelijkheidsbeginsel faalt dit reeds omdat niet is gebleken van gelijke gevallen.

[appellant] voert ten slotte aan dat de gevolgen van de last onder dwangsom onevenredig zijn in verhouding tot de met de last te dienen doelen. Nu deze beroepsgrond niet is toegelicht of geconcretiseerd, faalt zij.

Het beroep is gedeeltelijk gegrond. Het besluit van 1 oktober 2008 komt voor vernietiging in aanmerking, voor zover daarbij last 6 ten aanzien van het in strijd met artikel 8.1 van de Wet milieubeheer in gebruik hebben van een mobiele puinbreker op het terrein van de inrichting in stand is gelaten. Het beroep is voor het overige ongegrond.

Het college dient op na te melden wijze in de proceskosten te worden veroordeeld.