Rb. Overijssel, 29-09-2014, nr. C/08/161234 / KG ZA 14-305

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is vonnis gevraagd. Het vonnis is bepaald op vandaag.

[X] en [Y] hebben op 24 september 2010 een hypothecaire geldlening afgesloten bij Friesland Bank N.V. voor de aankoop van het perceel Klingelbeekseweg 21-23 te Arnhem (hierna: het perceel).

Op 18 maart 2011 hebben [X] en [Y] het perceel onder bezwaar van voornoemde hypothecaire inschrijving ten behoeve van de Friesland Bank, verkocht en geleverd aan CasaCura Arnhem B.V. (hierna: CasaCura Arnhem).

Trebbe heeft met CasaCura B.V. (hierna: CasaCura) op 29 september 2012 een aannemingsovereenkomst gesloten voor onder meer sloop-, verbouw-, restauratie-, renovatie- en nieuwbouwwerkzaamheden ten aanzien van het Landgoed Klingelbeek aan de Klingelbeekseweg 21-23 te Arnhem.

Voor de door haar verrichte werkzaamheden heeft Trebbe op 21 december 2012 een tweetal facturen ter hoogte van in totaal € 150.000,- verzonden aan CasaCura.

CasaCura heeft, ondanks aanmaning en ingebrekestelling daartoe, de facturen niet betaald.

Op 3 juli 2013 heeft Trebbe, vanwege het achterwege blijven van de betaling van de facturen, het retentierecht jegens CasaCura ingeroepen. Op 4 juli 2013 heeft zij dat recht laten inschrijven in de openbare registers.

CasaCura is op 19 februari 2014 failliet verklaard.

Op 24 juni 2014 heeft Hofima de vordering van de Friesland Bank op

[X] en [Y] met accessoire rechten gekocht. Tegen betaling van de koopsom is het vorderingsrecht met accessoire rechten op 25 juni 2014 aan Hofima geleverd.

Op 8 juli 2014 is een executoriaal beslag gelegd door Hordijk & Hamer Notarissen op het perceel.

Bij brief van 24 juli 2014 heeft Hofima Trebbe gesommeerd het retentierecht op te heffen en opgeheven te houden.

Hofima heeft bij exploot van 11 augustus 2014 de executoriale verkoop van het perceel aangezegd. De verkoop staat gepland op 16 december 2014.

Hofima B.V. vordert samengevat - veroordeling van Trebbe om het perceel Klingelbeekseweg 21-23 te Arnhem te ontruimen en ontruimd te houden en veroordeling van Trebbe om het retentierecht uit te (laten) schrijven uit het kadastrale register, op verbeurte van een dwangsom.

Trebbe voert gemotiveerd verweer.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

Hofima heeft gelet op de gestelde inbreuk op haar recht van parate executie door uitoefening van het retentierecht door Trebbe, voldoende aannemelijk gemaakt dat zij een spoedeisend belang heeft bij haar vorderingen. Van Hofima kan niet worden verlangd dat zij een bodemprocedure afwacht.

Kern van het geschil tussen partijen betreft de vraag of Trebbe door het uitoefenen van een retentierecht op het perceel Klingelbeekseweg 21-23 te Arnhem (hierna: het perceel) onrechtmatig handelt jegens Hofima.

De vorderingen van Hofima zijn in de kern gebaseerd op de stelling, dat uitoefening van het retentierecht door Trebbe jegens haar onrechtmatig zou zijn, omdat Hofima, door uitoefening van dat retentierecht door Trebbe, haar recht van parate executie niet kan uitoefenen. Het perceel kan daardoor niet vrijelijk worden geleverd aan een (veiling)koper.

Trebbe heeft het door Hofima gestelde gemotiveerd betwist. Haar standpunt kan worden samengevat als volgt. Primair betoogt zij dat Hofima geen recht van parate executie toekomt c.q. die bevoegdheid niet kan uitoefenen en subsidiair dat het retentierecht wel inroepbaar is tegen Hofima.

De voorzieningenrechter beoordeelt de stellingen en verweren als volgt.

Hofima stelt dat zij uit hoofde van artikel 509 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) de executie van het perceel heeft overgenomen van Hordijk & Hamer Notarissen die voordien executoriaal beslag had laten leggen op het perceel.

Artikel 509 Rv bepaalt onder meer dat, indien een hypotheekhouder die uit hoofde van zijn recht bevoegd is tot executoriale verkoop, de executie wil overnemen en dit binnen veertien dagen nadat het beslag aan hem is betekend, aanzegt aan de executant met inachtneming van artikel 544, tweede lid, de executie verder geschiedt door de hypotheekhouder.

Hofima stelt dat zij, na aankoop en overdracht van de vordering van

Friesland Bank op [X] en [Y], hypotheekhouder van het perceel is geworden en dat aan haar het recht van parate executie toekomt om tot uitwinning van het perceel over te gaan. Partijen twisten weliswaar over de rechtsgeldigheid van de cessie (volgens Trebbe heeft Hofima niet de vereiste mededeling van de akte van cessie gedaan aan [X] en [Y]), wat daar echter ook van zij, van belang is allereerst om vast te stellen wat is overgedragen aan Hofima.

Uit de akte van cessie (productie 8 bij de dagvaarding) blijkt dat de vordering uit hoofde van de financieringsovereenkomst van de Friesland Bank op [X] en [Y] inclusief het hypotheekrecht zoals dat op 24 september 2010 ten behoeve van de Friesland Bank tot zekerheid voor de nakoming van de voor [X] en [Y] uit de financieringsovereenkomst voortvloeiende verplichtingen is gevestigd, is overgedragen aan Hofima.

Aangenomen dat er sprake is geweest van een rechtsgeldige cessie, is door de cessie het hypotheekrecht (als nevenrecht), zoals gevestigd op 24 september 2010, van rechtswege mee overgegaan op Hofima. Hofima is daarmee hypotheekhouder geworden van het perceel.

Gesteld noch gebleken is dat een vordering op CasaCura Arnhem - die inmiddels per 18 maart 2011 onder bezwaar van hypotheek eigenaar is geworden van het perceel dat oorspronkelijk als onderpand diende ten behoeve van het hypotheekrecht - is gecedeerd aan Hofima. Zij is daarmee hypotheekgever geworden van het perceel. Zij is echter niet tevens schuldenaar geworden van Hofima.

Er is in het onderhavige geval dus sprake van een zogenaamde derdenhypotheek.

Aan Hofima komt als hypotheekhouder het recht van parate executie toe met betrekking tot het perceel.

Artikel 3:268 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (BW) regelt het recht van parate executie. Ingevolge artikel 3:268 BW is de hypotheekhouder bevoegd zonder executoriale titel tot verkoop van het verhypothekeerde goed over te gaan indien de schuldenaar in verzuim is.

Hofima wenst zich jegens haar schuldenaren [X] en [Y] te verhalen op de opbrengst van het perceel. Daarvoor is verzuim vereist van [X] en [Y]. De (enkele) stelling van Hofima dat zij heeft vastgesteld dat [X] en [Y] respectievelijk CasaCura Arnhem door de Friesland Bank in verzuim zijn gesteld vanwege het niet voldoen van hetgeen waartoe de hypotheek tot waarborg strekt, is daartoe onvoldoende. Allereerst gaat het bij het bepalen van het verzuim niet om een verzuim van CasaCura Arnhem, maar van [X] en [Y] die, zoals hiervoor al is overwogen, schuldenaren zijn in de rechtsverhouding tot Hofima. Ten tweede had het - gelet op de gemotiveerde betwisting van Trebbe - op de weg van Hofima gelegen om haar stelling op dit punt nader te onderbouwen. Nu Hofima dat heeft nagelaten, heeft zij niet aannemelijk gemaakt dat er sprake is van verzuim aan de zijde van [X] en [Y], zodat Hofima haar recht van parate executie niet kan uitoefenen op het perceel.

Nu Hofima in de gegeven omstandigheden niet tot openbare verkoop van het verhypothekeerde perceel kan overgaan, kan van onrechtmatig handelen van Trebbe jegens Hofima door uitoefening van een retentierecht op het perceel geen sprake zijn. Trebbe maakt door uitoefening van het retentierecht op het perceel geen inbreuk op het recht van parate executie van Hofima. De vorderingen dienen dan ook - bij gebrek aan belang - te worden afgewezen.

Hofima zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Trebbe worden begroot op:

- griffierecht € 608,00

- salaris advocaat 816,00

Totaal € 1.424,00.

De voorzieningenrechter

wijst de vorderingen af,

veroordeelt Hofima in de proceskosten, aan de zijde van Trebbe tot op heden begroot op € 1.424,00.

Dit vonnis is gewezen door mr. M.M. Lorist en in het openbaar uitgesproken op 29 september 2014 in tegenwoordigheid van de griffier.1.