Hof Amsterdam, 16-05-2019, nr. 200.255.528

beschikking

GERECHTSHOF AMSTERDAM

ONDERNEMINGSKAMER

zaaknummer: 200.255.528/01 OK

beschikking van de Ondernemingskamer van 16 mei 2019

inzake

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[A],

gevestigd te [....] ,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[B] ,

gevestigd te [....] ,

3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[C],

gevestigd te [....] ,

4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[D],

gevestigd te [....] , en

5. de 79 andere (rechts)personen en personenassociaties als genoemd in bijlage 1 bij het verzoekschrift van 4 maart 2019;

VERZOEKERS,

advocaten: mr. E. Hammerstein en mr. A.J. van Wees, beiden kantoorhoudende te Amsterdam,

t e g e n

de coöperatie

COÖPERATIEVE HANDELSVERENIGING SALO U.A.,

gevestigd te Alkmaar,

VERWEERSTER,

advocaat: mr. J. Tophoff, kantoorhoudende te Alkmaar,

e n t e g e n

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[E],

gevestigd te [....] ,

2. [F],

wonende te [....] ,

BELANGHEBBENDEN,

advocaat: mr. R. van der Hooft, kantoorhoudende te Hoorn.

1. Het verloop van het geding

1.1 In het vervolg zullen partijen, belanghebbenden en andere (rechts)personen (ook) als volgt worden aangeduid:

- verzoeker sub 2 met [B] ;

- verzoekers sub 1 t/m 4 gezamenlijk met [G] ;

- verweerster met Salo;

- belanghebbende sub 1 met [E] ;

- belanghebbende sub 2 met [F] ; en

- belanghebbenden gezamenlijk met [H]

1.2 Bij op 4 maart 2019 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties hebben [G] en 79 andere verzoekers die worden genoemd in bijlage 1 bij het verzoekschrift, de Ondernemingskamer verzocht, bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad, een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van Salo over de periode vanaf 1 januari 2013. Daarbij hebben zij tevens verzocht - zakelijk weergegeven - bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding:

[F] en [I] te schorsen als bestuurders van Salo en twee tijdelijke bestuurders te benoemen;

de besluiten die ten grondslag liggen aan de opzegging van de lidmaatschappen van [G] te schorsen althans ongedaan te maken en te bewerkstelligen dat aan hen weer toegang tot (het bedrijf van) de coöperatie wordt verleend,

dan wel een andere voorziening te treffen die de Ondernemingskamer juist acht,

alsmede

c. Salo te veroordelen in de kosten van het geding.

1.3 Bij e-mail van 25 maart 2019 heeft [J] , hoofd verkoop bij Salo, aan de Ondernemingskamer onder andere bericht:

“De onderstaande 30 leden hebben mij verzocht om u namens hen te berichten dat zij de uit hun naam aanhangig gemaakte zaak tegen SALO willen intrekken. Zij hadden hun volmacht al ingetrokken en willen niet dat deze zaak uit hun naam gevoerd wordt. De verzoeken tot intrekking van de zaak van de leden treft u aan in de bijlage. (…) Vandaag ontvang ik mogelijk van nog drie leden hetzelfde verzoek. Bovendien heeft de heer [K] ( [L] ) mij gemeld dat hijzelf, al voor de gang naar de Ondernemingskamer, bij mevrouw [M] zijn volmacht heeft ingetrokken. Dat heeft zij ook schriftelijk aan hem bevestigd. Graag ontvangen de leden uw bevestiging dat u de intrekking administratief zult verwerken zodat zij geen partij meer zijn.”

Bij de e-mail zijn 30 intrekkingsverzoeken gevoegd, waarin onder meer staat:

“Edelgrootachtbaar College,

Ondergetekenden hebben begrepen dat op 4 maart 2019 mede namens ons een verzoekschrift is ingediend bij de Ondernemingskamer van het gerechtshof te Amsterdam door mr E. Hammerstein en mr A.J. van Wees. Hierbij berichten wij u dat wij onze volmacht aan mr Hammerstein -voor zover gegeven- reeds hebben ingetrokken en dat wij voor zover nodig de uit onze naam aanhangig gemaakte procedure bij de Ondernemingskamer intrekken.

Graag ontvangen wij uw schriftelijke bevestiging.”

Diezelfde dag heeft de Ondernemingskamer bovenstaand bericht van [J] aan mr. Hammerstein, mr. Van Wees en mr. Tophoff doorgestuurd en mr. Hammerstein verzocht te laten weten of het juist is dat de in de e-mail van [J] bedoelde personen hun verzoek intrekken en, indien dat juist is, welke consequentie dat naar zijn mening heeft voor de ontvankelijkheid van het verzoek van de resterende verzoekers. Diezelfde dag heeft mr. Tophoff aan de Ondernemingskamer bericht:

“Voor zover van belang zend ik u ter completering van het dossier (wellicht ten overvloede) een overzicht van de intrekkingen van de volmacht door diverse leden van SALO. Aan de datering te zien zijn deze voorafgegaan aan de intrekking van de procedure”.

Mr. Hammerstein heeft op 25 maart 2019 aan de Ondernemingskamer onder andere bericht:

“(…) Salo [heeft] actief en bijna dagelijks volmachtgevers (…) benaderd om hun volmacht in te trekken. Ik heb mr. Tophoff eerder schriftelijk laten weten dat haar cliënten zich van een dergelijke handelwijze dient te onthouden, zeker aangezien volmachtgevers op een oneigenlijke manier onder druk worden gezet. Zo worden volmachtgevers bewogen hun eerdere volmacht in te trekken onder het dreigement dat Salo van hen schade zal claimen voor een zaak die zeker wordt verloren.

Mijn cliënten hebben het volste vertrouwen dat zij bij de gelegenheid van de mondelinge behandeling (…) nog steeds zullen voldoen aan het ontvankelijkheidscriterium van 10%. Er melden zich nog nieuwe coöperatieleden aan en bovendien willen mijn cliënten zich ervan vergewissen of en op grond van welke voorstelling van zaken de volmachtgevers bewogen zijn hun eerdere volmacht in te trekken.”

1.4 Salo heeft bij op 28 maart 2019 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht verzoekers niet ontvankelijk te verklaren, althans het verzoek af te wijzen en verzoekers te veroordelen in de kosten van het geding.

1.5 [H] hebben bij op 28 maart 2019 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht verzoekers niet ontvankelijk te verklaren, althans het verzoek af te wijzen, kosten rechtens.

1.6 Op 8 april 2019 heeft de Ondernemingskamer aan mr. Hammerstein en mr. Van Wees verzocht om een lijst van verzoekers voor wie zij (nog) als advocaat in de procedure optreden en een volledige set van volmachten van verzoekers in het geding te brengen.

1.7 Bij e-mail van 9 april 2019 heeft mr. Hammerstein aan de Ondernemingskamer onder andere geschreven:

“Hierbij treft u een overzicht van de verzoekers, allen Salo leden, die zich sinds 4 maart bij ons hebben gemeld. Tevens treft u aan de scans van de betreffende volmachten in drie sets. Uit deze lijst van 69 verzoekers, blijkt dat het verzoek door ten minste 10% van het ledental van Salo wordt ondersteund (uitgaande van de 657 leden genoemd door Mr. Tophoff).”

Bij de e-mail zijn stukken gevoegd, te weten:

een overzicht met daarop vermeld 69 verzoekers, onderverdeeld in 54 (rechts)personen die hun verzoek niet hebben ingetrokken, 7 (rechts)personen die na een eerdere intrekking opnieuw een volmacht hebben verstrekt aan de advocaten van verzoekers en 8 (rechts)personen die na indiening van het verzoek een volmacht hebben verstrekt aan de advocaten van verzoekers;

54 volmachten van verzoekers die niet zijn herroepen;

volmachten (7 stuks) die opnieuw zijn verleend na een eerdere herroeping door [N] MDM Service V.O.F., [O] , [P] , [Q] , [R] , [S] aan de advocaten van verzoekers;

volmachten (8 stuks) die na indiening van het verzoek zijn verleend door [T] , [U] , MSW-Techniek, [V] , [W] , De Jaagweg B.V., [X] en [Y] aan de advocaten van verzoekers;

1.8 Bij e-mail van 10 april 2019 heeft mr. Tophoff een aantal stukken aan de Ondernemingskamer gestuurd, waaruit volgens mr. Tophoff blijkt dat het overzicht van mr. Hammerstein (r.o 1.7) enkele fouten bevat, te weten:

“1. Bericht aan uw gerechtshof van Technisch installatiebedrijf Heijblok waarin zij de onderhavige mede namens haar aanhangig gemaakte procedure intrekt

2. Overzicht ledenadministratie waaruit blijkt dat S.R.M. Dakdekkersbedrijf en J.L. Servicedienst geen lid zijn van SALO

3. Opzeggingsbrief d.d. 27 februari 2019 van Firma [Z]

4. Opzeggingsbrief van Siso Installatiebureau d.d. 11 februari 2019

5. Bericht aan uw gerechtshof van de firma [Y] , waarin zij de onderhavige mede namens haar aanhangig gemaakte procedure intrekt

6. Bericht aan uw gerechtshof van [S] waarin zij de onderhavige mede namens haar aanhangig gemaakte procedure intrekt

7. Bericht aan uw gerechtshof van [Q] waarin zij de onderhavige mede namens haar aanhangig gemaakte procedure intrekt

8. Bericht aan uw gerechtshof van [O] waarin zij de onderhavige mede namens haar aanhangig gemaakte procedure intrekt

9. Bericht aan uw gerechtshof van M.D.M. Service V.O.F. waarin zij de onderhavige mede namens haar aanhangig gemaakte procedure intrekt

10. Bericht aan uw gerechtshof van [N] waarin zij de onderhavige mede namens haar aanhangig gemaakte procedure intrekt

11. E-mail van [AA] waarin zij de groep [M] sommeert te stoppen met de procedure

12. Bericht aan uw gerechtshof van [P] waarin zij de onderhavige mede namens haar aanhangig gemaakte procedure intrekt”

1.9 Bij e-mail van 11 april 2019 heeft mr. Van Wees aan de Ondernemingskamer onder andere bericht:

“Ten behoeve van de mondelinge behandeling van deze zaak vanmiddag, treft u bijgevoegd nog twee hernieuwde volmachten aan, zoals deze gisteren nog aan ons zijn verleend. Deze volmachten zijn ook verwerkt op de (bijgewerkte) lijst met volmachten, waarin ook de volmacht van [BB] (nr. 50 op de Aangepaste bijlage I) niet langer wordt meegeteld. Voor de zitting van vanmiddag hebben wij een uitgeprinte set van deze lijsten en de volmachten beschikbaar voor uw Ondernemingskamer en wederpartijen. Bij de hernieuwde volmachten is daarbij ook, voor zover beschikbaar, de correspondentie toegevoegd die het (zo nodig opnieuw) afgeven van de volmachten bevestigt. Voor zover de volmachten slecht leesbaar zijn, zullen wij ook de originele (soms ook alleen als scan) beschikbaar hebben voor vergelijking/verduidelijking.”

Bij de e-mail zijn stukken gevoegd te weten:

een overzicht met daarop vermeld 70 verzoekers, onderverdeeld in 53 (rechts)personen die hun verzoek niet hebben ingetrokken, 9 (rechts)personen die na een eerdere intrekking opnieuw een volmacht hebben verstrekt aan mr. Hammerstein en 8 (rechts)personen die na indiening van het verzoek een volmacht hebben verstrekt aan de advocaten van verzoekers;

volmachten (2 stuks) die opnieuw zijn verleend na herroeping door [CC] en [DD] aan de advocaten van verzoekers;

1.10 Het verzoek is behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 11 april 2019. Bij die gelegenheid hebben de advocaten de standpunten van de onderscheiden partijen toegelicht aan de hand van - aan de Ondernemingskamer en de wederpartij overgelegde - aantekeningen. Verzoekers hebben aanvullende producties 92 tot en met 103 overgelegd. Partijen en hun advocaten hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt.

2 De feiten

2.1

Salo is een inkoopcoöperatie en groothandel voor een groep van installatie- en sanitaire bedrijven en loodgieters. Salo heeft 657 leden (inclusief de verzoekers waarvan het lidmaatschap in geschil is, zoals hieronder nader aan de orde zal komen).

2.2

De algemeen directeur van Salo (vanaf 1 juli 2009) is [EE] . [EE] heeft een volledige volmacht om Salo te vertegenwoordigen. Het bestuur van Salo bestaat uit [F] (vanaf 27 mei 2003), [I] (vanaf 25 oktober 2011) en [FF] (vanaf 7 juni 2016). Alle leden van het bestuur zijn leden en daarmee klanten van de coöperatie. De leden moeten een deposito van tenminste € 12.500 aanhouden bij Salo. Desgewenst kunnen de leden dat aanvullen met een vrijwillige lening tot maximaal € 150.000. Er worden zogenaamde ‘jaarafspraken’ gemaakt met een aantal leden over de omvang van hun inkoop bij de coöperatie en korting op (een deel van) het assortiment.

2.3

Op 22 december 2018 heeft een werknemer van Salo, [GG] (verder: [GG] ), aan het bestuur van Salo geschreven dat er in de afgelopen jaren bij Salo meerdere malversaties hebben plaatsgevonden en daarbij gedreigd deze malversaties publiek te maken als het bestuur niet zou opstappen.

2.4

Op 24 december 2018 is [GG] door Salo op staande voet ontslagen.

2.5

Op 31 december 2018 heeft [GG] zijn vermoedens van onregelmatigheden gemeld aan [B] , in aanwezigheid van haar adviseur [M] (verder: [M] ).

2.6

Op 6 januari 2019 heeft [M] namens [G] aan het bestuur van Salo onder andere geschreven dat door [G] wordt verlangd dat de drie bestuursleden terugtreden om plaats te maken voor een bestuur bestaande uit [G] “gedurende een in te stellen onderzoek naar vermoedens van onbehoorlijk bestuur en ernstige misstanden.”

2.7

Op 7 januari 2019 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [G] en [M] enerzijds en het bestuur van Salo en mr. Tophoff anderzijds.

2.8

Bij brief van 8 januari 2019 heeft mr. Tophoff aan onder andere [M] en [G] geschreven dat het bestuur bereid is de door [GG] genoemde punten door een gezamenlijk aan te wijzen registeraccountant te laten onderzoeken.

2.9

Bij brief aan het bestuur van Salo en mr. Tophoff van 9 januari 2019 heeft [M] namens [G] geschreven dat het goed is te vernemen dat een onderzoek zal worden verricht en heeft zij het bestuur verzocht om een algemene ledenvergadering van Salo bijeen te roepen die binnen twee weken diende plaats te vinden en waarop het resultaat van het accountantsonderzoek dan besproken kon worden.

2.10

Op 10 en 14 januari 2019 heeft het bestuur informatieavonden voor leden van Salo gehouden.

2.11

Op 22 januari 2019 hebben [G] een e-mail aan alle leden van de coöperatie gestuurd waarin staat dat [G] zich keren tegen het uit te voeren accountantsonderzoek.

2.12

Bij e-mail van 24 januari 2019 heeft mr. Tophoff aan [M] onder andere bericht dat een onderzoeksopdracht is gegeven aan EY. Diezelfde dag heeft het bestuur de leden bericht dat het volledige dossier ter beschikking is gesteld aan EY, inclusief de brieven van de voormalig medewerker [GG] , [G] en hun adviseur [M] en dat uiteraard de gehele financiële administratie zal worden opengesteld voor EY ten behoeve van het onderzoek.

2.13

Bij e-mail aan de leden van Salo van 25 januari 2019 hebben [M] en [G] laten weten dat zij zich verzetten tegen het onderzoek, omdat de keuze van het accountantskantoor, de inhoudelijke opdrachtverstrekking en de samenstelling van het dossier voor de accountant niet met hen besproken zijn en [M] niet werd toegestaan om namens [G] toezicht te houden op het onderzoek. Vervolgens heeft [M] contact opgenomen met EY. EY heeft de onderzoeksopdracht daarna in overleg met het bestuur van Salo teruggegeven.

2.14

Op 31 januari 2019 heeft [M] een uitnodiging aan alle leden van Salo verstuurd voor een op 14 februari 2019 te houden buitengewone algemene ledenvergadering van Salo, met als agendapunten onder meer besluiten over een te houden intern onderzoek en de vervanging en/of uitbreiding van het bestuur van Salo.

2.15

Op 4 februari 2019 heeft het bestuur van Salo een uitnodiging verzonden aan alle leden van Salo voor een algemene ledenvergadering van Salo te houden op 26 februari 2019 en aangekondigd dat [G] aldaar de gelegenheid zullen krijgen om hun aantijgingen kenbaar te maken, de leden vragen kunnen stellen en het bestuur de gelegenheid krijgt daarop te reageren.

2.16

Op 11 februari 2019 heeft het bestuur van Salo aan [G] bericht dat zij voornemens is het lidmaatschap van [G] te beëindigen.

2.17

Op 13 februari 2019 heeft Salo het lidmaatschap van [G] met onmiddellijke ingang opgezegd, althans [G] uit hun lidmaatschap ontzet.

2.18

Op 14 februari 2019 heeft de door [G] bijeengeroepen vergadering van de leden van Salo plaatsgevonden. In de notulen van de vergadering staat onder andere dat er 101 leden hebben gestemd. Een grote meerderheid van de leden heeft ermee ingestemd dat er een onafhankelijk forensisch onderzoek moet komen, dat een commissie van leden toezicht moet houden op dat onderzoek en dat gedurende het onderzoek het bestuur tijdelijk aftreedt en wordt vervangen.

2.19

Op 21 februari 2019 is [GG] een procedure tegen Salo gestart in verband met zijn ontslag op staande voet.

2.20

Op 26 februari 2019 heeft een buitengewone ledenvergadering van Salo plaatsgevonden. [G] zijn niet toegelaten tot de vergadering.

2.21

Bij brief van 27 februari 2019 heeft mr. Tophoff aan mr. Hammerstein onder andere bericht dat in de ledenvergadering van 26 februari 2019 is besloten een accountantsonderzoek te laten doen, dat er een toezichthoudende commissie is benoemd, bestaande uit 11 leden van Salo die uit hun midden een voorzitter zullen benoemen. Daarnaast zal de commissie een onafhankelijke accountant benoemen die namens hen zal meekijken met het onderzoek. Afhankelijk van de uitkomst van het onderzoek zal de ledenvergadering besluiten over eventueel nader te nemen stappen.

2.22

Bij brief van 27 februari 2019 heeft mr. Hammerstein aan mr. Tophoff onder andere bericht dat zijn cliënten voornemens zijn een enquêteverzoek bij de Ondernemingskamer in te dienen, waarbij tevens zal worden verzocht dat onmiddellijke voorzieningen worden getroffen. De brief geeft een opsomming van de verwijten van verzoekers over het beleid en de gang van zaken bij Salo, waaronder: schending van de jaarafspraken, bevoordeling van oud-bestuursleden en huidige bestuursleden, schending van de uitreedregeling van Salo, gebrekkige informatievoorziening aan de leden, het ontslag van [GG] , de ontzetting van de kritische leden uit hun lidmaatschap en het frustreren van goed overleg met de algemene ledenvergadering.