10.4 Derogatie zonder prorogatie (`forumuitsluiting')

Prorogatie is — zoals gezegd — wel kenmerkend voor een forumkeuze maar geen bestaansvoorwaarde ervan, omdat het aangewezen gerecht reeds bevoegd kan zijn op grond van de algemene regels. Een beding dat geen bevoegd gerecht aanwijst — en a fortiori niet prorogeert — is echter een ander geval. Als voorbeeld noem ik een clausule die bepaalt dat in geval van geschillen de Benelux gerechten niet bevoegd zijn om van het geschil kennis te nemen. Het beding derogeert slechts en is enkel een 'negatieve keuze'. Partijen zijn de bevoegdheid van een gerecht of gerechten niet overeengekomen. Killias spreekt over een 'reine Derogationsabrede' 1Kropholler houdt het op een `isolierter Derogationsvertrag' 2 Daarop is art. 23 EEX-V°/17 Verdrag zijns inziens niet van toepassing,3 hoewel het effect van een forumuitsluiting' veel op een forumkeuze lijkt. Ik deel deze visie, omdat de bepaling slechts beoogt van toepassing te zijn op clausules waardoor partijen een gerecht of gerechten van een EG resp. verdragsluitende staat hebben aangewezen. Ik verwijs naar de aanhef van art. 23 EEX-V°/17 Verdrag. Naar de aard is evenmin sprake van een stilzwijgende forumkeuze in de zin van art. 24 EEX-V°/18 Verdrag, aangezien deze bepaling betrekking heeft op de bevoegdheid van een gerecht door de verschijning van de verweerder.

Het Nederlandse commune internationaal privaatrecht zwijgt over forumuitsluiting. Art. 8 leden 1 en 2 Rv spreken over de aanwijzing van een gerecht, maar dat vindt niet plaats bij een forumuitsluiting. Art. 8 Rv laat niettemin de mogelijkheid voor forumuitsluiting open gelet op het uitgangspunt van deze bepaling, namelijk het beginsel van partijautonomie. Naar Nederlands recht moet rekening worden gehouden met art. 8 lid 3 Rv dat de bevoegdheid voor arbeids- en consumentenovereenkomsten dwingend regelt. Een forumuitsluiting die wordt beheerst door Nederlands commuun internationaal privaatrecht en in strijd is met deze bepaling, is niet rechtsgeldig. Een forumuitsluiting leidt immers tot een afwijking van de bevoegdheid van de Nederlandse rechter, indien partijen de bevoegdheid van de Nederlandse rechter uitsluiten. Volgens art. 8 lid 3 Rv mag aan de rechtsmacht van de Nederlandse rechter in geval van arbeids- en consumentenovereenkomsten niet worden gederogeerd. Slechts in de situaties van art. 8 lid 4 Rv is afwijking van de bevoegdheid van de Nederlandse rechter mogelijk. Weliswaar verwijst art. 8 lid 3 Rv naar 'een overeenkomst als bedoeld in het tweede lid', zodat een forumuitsluiting naar de letter erbuiten valt (het tweede lid gaat immers over een forumkeuze), maar de strekking is dat partijen niet mogen derogeren aan de bevoegdheid van de Nederlandse rechter. Een forumuitsluiting moet daarom met een forumkeuze voor een gerecht van een andere staat worden gelijk gesteld. Nederlandse rechtspraak over de geldigheid van een forumuitsluiting is niet bekend.

Gelet op de vrijheid die partijen wordt gelaten bij het kiezen van een bevoegde rechter, bestaat in andere gevallen geen bezwaar tegen een forumuitsluiting. Indien partijen de mogelijkheid hebben de bevoegdheid van een gerecht te vestigen met uitsluiting van andere gerechten, lijkt geen bezwaar te kunnen bestaan tegen een recht van partijen om de bevoegdheid van bepaalde gerechten uit te sluiten. Wie het meerdere mag (prorogatie en derogatie), mag het mindere (uitsluitend derogatie) eveneens. Bovendien kunnen partijen door het uitsluiten van bepaalde gerechten in veel gevallen geacht worden een keuze ten behoeve van een gerecht of gerechten te hebben gemaakt.4 Een uitsluiting van de gerechten die ingevolge art. 5 EEX-V°Nerdrag bevoegd zijn, leidt in de regel tot bevoegdheid van het gerecht van art. 2 EEX-V°/ Verdrag (behoudens het bepaalde in de art. 6 EEX-V°Nerdrag en 24 EEX-V°/18 Verdrag).

Het is de vraag waaraan een forumuitsluiting moet worden getoetst nu de art. 23 EEX-V°/17 Verdrag en 8 Rv niet rechtstreeks van toepassing zijn. Indien een forumuitsluiting wordt beschouwd als een `non-keuze', lijkt analoge toepassing van de art. 23 EEX-V°/17 Verdrag en 8 Rv voor de hand te liggen.5 Ik verwijs ook naar art. 7 WIPR. Er zijn geen redenen een negatieve keuze in zoverre anders te behandelen dan een positieve keuze. Bovendien impliceert een soort negatieve keuze tevens een positieve keuze, omdat daardoor een aantal gerechten bevoegd zijn ten gevolge van de keuze. Voorts zijn de ratio's van een forumkeuze en een forumuitsluiting hetzelfde, te weten concentratie van geschillen en rechtszekerheid over de bevoegdheid van een rechter.

Een forumuitsluiting mag echter niet zover gaan dat berechting van geschillen de facto of de jure (bijna) onmogelijk wordt. Uitsluiting van alle gerechten ter wereld of alle gerechten die redelijkerwijs geschikt zouden zijn om over het geschil te oordelen, is derhalve niet toegestaan.6 Het uitsluiten daarentegen van bijv. de fora van art. 2, of 5 sub 1 of 6 EEX-V°Nerdrag is wel een geldige forumuitsluiting.

Door art. 23 EEX-V°/17 Verdrag niet van toepassing te achten, wordt ook het probleem vermeden dat het toepassingsbereik bij een forumuitsluiting nauwelijks is te bepalen. Art. 23 EEX-V°/17 Verdrag vereist naast de woonplaats van één van de partijen in een EG-lidstaat resp. verdragsluitende staat de aanwijzing van een gerecht van een EG-lidstaat resp. verdragsluitende staat. Het woonplaatsvereiste kan op gelijke wijze als bij forumkeuze worden vastgesteld. De aanwijzing van een gerecht of de gerechten is echter moeilijker. Is art. 23 EEX-V°/17 Verdrag van toepassing, indien partijen alle EG gerechten resp. de gerechten van alle verdragsluitende staten hebben uitgesloten? En hoe te oordelen, indien sommige gerechten van EG-lidstaten resp. verdragsluitende staten zijn uitgesloten alsmede enige gerechten van derde staten (bijv. een forumuitsluiting van alle Europese gerechten)? Het antwoord op deze vragen is niet gemakkelijk, indien desalniettemin een gerecht van een EG-lidstaat of verdragsluitende staat wordt geadieerd. Ik zou aannemen dat art. 23 EEX-V°/17 Verdrag naar analogie dient te worden toegepast, indien de bevoegdheid van een gerecht van een EG-lidstaat resp. verdragsluitende staat in het geding is. Zodra partijen derhalve aan de rechtsmacht van een EG-lidstaat resp. verdragsluitende staat derogeren, kan het gerecht van een EG-lidstaat c.q. verdragsluitende staat art. 23 EEX-V°/17 Verdrag naar analogie toepassen.