Rb. Den Haag, 30-11-2022, nr. AWB 20/8975

Bij besluit van besluit 15 juli 2019 (het primaire besluit) heeft verweerder de aanvraag van eisers (de aanvraag) tot het verlenen van een verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd onder de beperking niet-tijdelijke humanitaire gronden op grond van de Afsluitingsregeling langdurig verblijvende kinderen (de Afsluitingsregeling) afgewezen.

Bij besluit van 2 december 2020 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eisers tegen het primaire besluit ongegrond verklaard.

Eisers hebben op 4 december 2020 tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Op 29 december 2020, 26 januari 2021 en 8 september 2022 hebben zij de gronden van beroep aangevuld. Op 8 oktober 2022 hebben zij nadere stukken ingediend.

De rechtbank heeft het beroep op 19 oktober 2022 op zitting behandeld. Eisers zijn verschenen, bijgestaan door hun gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. Als tolk is verschenen [naam].

Inleiding

1. Eiseres I is geboren op [geboortedatum eiseres 1] (14 jr.). Zij is de zus van eiser II, geboren op [geboortedatum eiser 2] (17 jr.) en eiser III, geboren op [geboortedatum eiser 3] (9 jr.). Zij zijn kinderen van eiser I, geboren op [geboortedatum eiser 1] (47 jr.) en eiseres II, geboren op [geboortedatum eiseres 2] (41 jr.). Allen hebben de Azerbeidjaanse nationaliteit. Op 31 januari 2019 hebben zij de aanvraag ingediend. Eiseres I, eiser II en eiser III samen worden hierna ook aangeduid als ‘de kinderen’ en eiser I en eiseres II als ‘de ouders’. Eisers worden hierna ook aangeduid als ‘de gezinsleden’.

De Afsluitingsregeling

2. De Afsluitingsregeling luidt voor zover hier van belang als volgt.

Voorwaarden

Paragraaf B9/6.5 van de Vreemdelingencirculaire 2000 (Vc) (“Voorwaarden voor verlening van een verblijfsvergunning op grond van de Afsluitingsregeling”):

(…)

Hoofdpersoon

De IND verleent een vergunning aan de vreemdeling:

(…)

c. die zich gedurende de periode van verblijf in Nederland niet langer dan een aaneengesloten periode van drie maanden heeft onttrokken aan het toezicht van IND, DT&V, COA of AVIM (in het kader van de meldplicht), of in het geval van alleenstaande minderjarige vreemdelingen, van voogdijinstelling Nidos;

(…)

Ad c.

De IND neemt aan dat sprake is van niet langdurig onttrekken aan het toezicht als de vreemdeling of zijn eventuele gezinsleden:

• sinds 27 juli 2010 bekend is bij de IND, DT&V, COA, of AVIM (in het kader van de opgelegde meldplicht), of in het geval van alleenstaande minderjarige vreemdelingen voogdijinstelling Nidos; en

• niet langer dan een aaneengesloten periode van maximaal drie maanden uit beeld is geweest.

(…)

Contra-indicaties

Paragraaf B9/6.6 van de Vc (“Contra-indicaties”):

De IND verleent de vergunning niet als bij de hoofdpersoon of een gezinslid op het moment van de beoordeling sprake is van de volgende contra-indicaties:

(…)

e. de vreemdeling is niet beschikbaar geweest in het kader van vertrek;

(…)

Ad e.

De IND neemt aan dat de vreemdeling beschikbaar is geweest voor vertrek aan de hand van de volgende uitgangspunten.

De toetsperiode is overeenkomstig de relevante toetsperiode van de voorwaarde niet onttrekken aan het toezicht, zoals bedoeld in paragraaf B9/6.5, onder c Vc.

De vreemdeling is in ieder geval beschikbaar geweest voor vertrek, indien de daadwerkelijke verblijfplaats van de vreemdeling bekend was bij de IND, DT&V, COA of AVIM, tenzij de vreemdeling op enig moment met onbekende bestemming is vertrokken. Het vertrek met onbekende bestemming wordt niet tegengeworpen indien de vreemdeling binnen drie maanden weer in beeld is gekomen (paragraaf B9/6.5, onder c Vc). (…)

De hiervoor vermelde voorwaarde contra-indicatie worden hierna aangeduid als ‘voorwaarde c’ en ‘contra-indicatie e’.

Het bestreden besluit

3. Bij het primaire besluit, gehandhaafd bij bestreden besluit, heeft verweerder de aanvraag afgewezen omdat eisers geen geldige machtiging tot voorlopige verblijf (mvv) hebben en niet in aanmerking komen voor vrijstelling van het mvv-vereiste. In de periode van 11 maart 2015 tot 22 augustus 2017 waren de gezinsleden door eigen handelen uit beeld bij de IND, de DT&V, het COa en AVIM. Volgens verweerder voldoet de hoofdpersoon daarom niet aan voorwaarde c van de Afsluitingsregeling en is contra-indicatie e van de Afsluitingsregeling van toepassing (naar verweerder ter zitting heeft verklaard: op alle gezinsleden). Verweerder ziet geen aanleiding om van dit beleid af te wijken.

Beoordeling

4. Eisers voeren aan dat verweerder ten onrechte tegenwerpt dat de hoofdpersoon niet heeft voldaan aan voorwaarde c omdat er nog geen drie jaar en drie maanden verstreken zijn. Zij verwijzen in dit verband onder meer naar de brief van verweerder van 27 maart 2015 aan de Tweede Kamer (Kamerstukken II, vergaderjaar 2014-2015, 19 637, nr. 1968, hierna: de Kamerbrief) waarin die termijn wordt toegelicht. Verder voeren zij aan dat het tegenwerpen van contra-indicatie e disproportioneel is, omdat de kinderen niet kan worden aangerekend dat zij niet beschikbaar zijn geweest in het kader van vertrek. Verweerder heeft volgens eisers dan ook ten onrechte niet op grond van artikel 4:84 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) getoetst of moet worden afgeweken van het in de Afsluitingsregeling neergelegde beleid. Zij verwijzen in dit verband naar de uitspraken van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (Afdeling) van 17 augustus 2022, ECLI:NL:RVS:2022:2290 en ECLI:NL:RVS:2022:2341. Tot slot wijzen zij op de samenhang tussen voorwaarde c en contra-indicatie e; wanneer niet kan worden tegengeworpen dat niet is voldaan aan voorwaarde c, kan ook contra-indicatie e niet worden tegengeworpen. Deze samenhang rechtvaardigt volgens eisers een indringender evenredigheidstoets van voorwaarde c.

De termijn van het buitenbeeldcriterium

De Kamerbrief biedt geen steun voor de opvatting van eisers dat het buitenbeeldcriterium pas na drie jaar en drie maanden kan worden toegepast, omdat in de Kamerbrief een onderscheid wordt gemaakt tussen (a) de vreemdeling die toerekenbaar door zijn eigen handelen niet langer in beeld is van de rijksoverheid en (b) de vreemdeling die verblijfsrechtelijk buiten beeld raakt bij de IND en gedurende drie jaar geen contact heeft gezocht met de DT&V. In het eerste geval begint de termijn van drie maanden direct te lopen, in het laatste geval pas na drie jaar.

Eisers zijn niet door beëindiging van de verblijfsrechtelijke procedure buiten beeld geraakt maar door het vertrek uit de opvang, uit angst voor uitzetting. Om die reden is de termijn van drie maanden waarin zij buiten beeld mochten zijn aangevangen vanaf het moment van vertrek uit de opvang op 11 maart 2015.

Samenhang tussen voorwaarde c en contra-indicatie e

Het vereiste dat de vreemdeling zich gedurende de periode van verblijf in Nederland niet langer dan een aaneengesloten periode van drie maanden heeft onttrokken aan het toezicht van IND, DT&V, COa of AVIM, is geformuleerd als voorwaarde maar is wel een beperking (zie 4.5 van de conclusie van de staatsraad advocaat-generaal van 18 mei 2022, ECLI:NL:RVS:2022:1440). Dat geldt ook voor de contra-indicatie dat de vreemdeling niet beschikbaar is geweest in het kader van vertrek: ook dat is een beperking.

De samenhang tussen deze twee beperkingen blijkt uit de uitgangspunten in de toelichting op contra-indicatie e: om te bepalen of de vreemdeling beschikbaar is geweest voor vertrek, verwijst die toelichting naar de relevante toetsperiode van voorwaarde c, terwijl die toelichting verder vermeldt dat de vreemdeling in ieder geval beschikbaar is geweest voor vertrek, indien de daadwerkelijke verblijfplaats van de vreemdeling bekend was bij de IND, DT&V, COa of AVIM, tenzij de vreemdeling op enig moment met onbekende bestemming is vertrokken.

Daaruit volgt dat contra-indicatie e alleen kan worden tegengeworpen als aan voorwaarde c niet is voldaan. Voorwaarde c en contra-indicatie e zijn dus zodanig nauw met elkaar verweven dat, bij de combinatie van die twee beperkingen op basis van hetzelfde feitencomplex, een indringender toets niet alleen is aangewezen voor contra-indicatie e maar ook voor voorwaarde c, die in samenhang met contra-indicatie e onmiskenbaar belastend is.

Toerekenbaar handelen en nalaten

Vaststaat dat de ouders in de periode van 11 maart 2015 tot 22 augustus 2017 uit beeld waren bij de IND, de DT&V, het COa en AVIM doordat zij de opvang, waar zij tot 11 maart 2015 verbleven, met medeneming van hun kinderen op eigen initiatief hebben verlaten en bij de DT&V niet bekend was waar de gezinsleden verbleven. De periode dat zij uit beeld mochten zijn, is dus drie maanden na 11 maart 2015 verstreken.

De hoofdpersoon in deze zaak is geboren op [geboortedatum eiseres 1]. Zij was dus nog maar zeven jaar oud toen zij door haar ouders werd meegenomen uit de opvang. De beslissing om de opvang te verlaten is genomen door haar ouders; die hebben zich niet beschikbaar gehouden voor het voeren van verdere vertrekgesprekken en zijn bewust uit de opvang vertrokken om uitzetting naar Azerbeidzjan te voorkomen, met medeneming van hun kinderen.

Dat verweerder de zevenjarige hoofdpersoon toerekent dat zij door haar eigen handelen niet langer in beeld is van de rijksoverheid en zich langer dan drie maanden heeft onttrokken aan het toezicht van IND, DT&V, COa of AVIM houdt in dit geval – feitelijk – in, dat het handelen en nalaten van de ouders (het verlaten van de opvang, geen contact zoeken met de DT&V) aan de hoofdpersoon wordt toegerekend en ook aan haar minderjarige broers, van wie de oudste op 11 maart 2015 tien jaar was en de jongste twee.

Dat verweerder stelt contra-indicatie e zonder onderscheid aan alle gezinsleden toe te rekenen en niet alleen aan de ouders (en dat daarom in dit geval volgens verweerder geen sprake is van een situatie waarin handelen en nalaten van de ouders aan de kinderen wordt toegerekend), doet aan het voorgaande niet af, nu verweerder ter zitting niet heeft toegelicht waaruit het toerekenbare eigen handelen of nalaten van de kinderen bestaat, maar alleen bij herhaling zijn standpunt onverkort heeft gehandhaafd.

De vaststelling dat zich hier een situatie voordoet waarin (feitelijk) het handelen en nalaten van de ouders wordt toegerekend aan de kinderen is belangrijk met het oog op een goede rechtsbescherming van de kinderen. Toepassing van de in de Afsluitingsregeling neergelegde contra-indicaties kan namelijk ernstige nadelige gevolgen hebben voor de betrokken kinderen en hun fundamentele rechten aantasten. Zo zijn artikel 14 van het EVRM en artikel 2 van het Kinderrechtenverdrag in zaken als deze alleen van toepassing bij de toerekening aan de kinderen van het handelen of nalaten van gezinsleden, op wie een contra-indicatie van toepassing is, in dit geval: de ouders. Als er mogelijk een inbreuk wordt gemaakt op fundamentele rechten, is een indringender toetsing gerechtvaardigd, ook al is de rechterlijke toetsing van begunstigend beleid in beginsel terughoudend.

Voor de beoordeling van de evenwichtigheid van het toerekenen van het handelen of nalaten van gezinsleden (in dit geval: de ouders) aan de kinderen, moet worden vastgesteld of die toerekening geen onredelijk bezwarend middel is, gelet op het doel van verweerder om de gezinsleden op wie de contra-indicatie van toepassing is, een verblijfsvergunning te onthouden. Omdat in dat geval ook aan de kinderen geen verblijfsvergunning wordt verleend, moet worden beoordeeld of zich voor hen onevenredige gevolgen voordoen in verhouding tot dat doel. Of verweerder is gehouden op grond van artikel 4:84 van de Awb af te wijken van zijn beleid, is afhankelijk van wat eisers hebben aangevoerd. De Afdeling heeft in voormelde uitspraak van 17 augustus 2022, ECLI:NL:RVS:2022:2290 onder meer overwogen:

“9.12. De staatssecretaris moet in de eerste plaats onderzoeken of sprake is van bijzondere omstandigheden als bedoeld in artikel 4:84 van de Awb. Uit de hiervoor onder 6.3 al genoemde uitspraak van de Afdeling van 26 oktober 2016 volgt dat onder zulke ‘bijzondere omstandigheden’ zowel niet in de beleidsregel verdisconteerde omstandigheden als reeds in de beleidsregel verdisconteerde omstandigheden worden begrepen. In die uitspraak heeft de Afdeling overwogen dat in de praktijk blijkt dat ook al heeft het bestuursorgaan bepaalde omstandigheden bij het opstellen van de beleidsregel bezien, het daarmee niet heeft kunnen voorzien of deze omstandigheden alleen of tezamen in een concreet geval niettemin tot onevenredige gevolgen leiden.

In de tweede plaats moet de staatssecretaris beoordelen of de door de vreemdelingen aangedragen omstandigheden relevant zijn. In de situatie dat de staatssecretaris het handelen of nalaten van een gezinslid op wie een contra-indicatie van toepassing is, toerekent aan een kind, moet hij beoordelen of de aangevoerde omstandigheden verband houden met de desbetreffende contra-indicatie. Dat is bijvoorbeeld het geval als omstandigheden naar voren worden gebracht die zien op de aard en de ernst van het aan het gezinslid tegengeworpen gedrag. Zulke omstandigheden kunnen namelijk van invloed zijn op de toerekening van dat gedrag aan het kind. De staatssecretaris moet zich vervolgens de vraag stellen of die omstandigheden verschil kunnen maken voor de toepassing van zijn beleid in de concrete zaak.

In de derde plaats is het aan de staatssecretaris om te beoordelen of de hiervoor bedoelde relevante bijzondere omstandigheden hem aanleiding geven om van de beleidsregel af te wijken. Daarbij moet de staatssecretaris gemotiveerd ingaan op de door de vreemdelingen gestelde onevenredige gevolgen van de toerekening van het handelen of nalaten van het desbetreffende gezinslid op wie een contra-indicatie van toepassing is. Hij moet de naar voren gebrachte omstandigheden kenbaar bij zijn besluitvorming betrekken en motiveren of die al dan niet opwegen tegen de doelen van de Afsluitingsregeling en in het bijzonder van de in geschil zijnde contra-indicatie.”

In de bestuurlijke fase hebben eisers aangevoerd dat zij zich uit angst voor uitzetting naar Azerbeidzjan buiten een COa-locatie hadden gevestigd, maar altijd in beeld waren bij de scholen, het Vluchtelingenwerk, de GGD en Nederland nooit hebben verlaten, wat blijkt uit de documenten die zij hebben overgelegd (bezwaargronden van 17 september 2019). Verder hebben zij aangevoerd en met stukken onderbouwd dat het bestreden besluit in strijd is met artikel 3 van het Kinderrechtenverdrag en dat de kinderen volledig zijn geworteld in Nederland en bij terugkeer naar Azerbeidzjan ernstige schade in hun ontwikkeling dreigen op te lopen.

In het bestreden besluit heeft verweerder onder de vermelding van artikel 4:84 van de Awb samengevat overwogen dat de omstandigheid dat er voorwaarden zijn gesteld aan de Afsluitregeling er niet toe leidt dat er sprake is van schending van artikel 3 van het IVRK, dat worteling in de Nederlandse samenleving een mogelijk gevolg is van het verblijf van de kinderen waarop de Afsluitingsregeling ziet maar niet als onderscheidend criterium is aangemerkt op grond waarvan deze kinderen in aanmerking kunnen komen voor de gevraagde verblijfsvergunning en dat de stelling dat de hoofdpersoon en haar broers ernstige schade dreigen op te lopen bij terugkeer naar Azerbeidzjan geen aanleiding geeft om van het beleid af te wijken omdat er geen concrete feiten en omstandigheden zijn aangevoerd waaruit dat blijkt. Verweerder concludeert dat in hetgeen door of namens de hoofdpersoon is aangevoerd, op zichzelf dan wel tezamen met andere omstandigheden geen bijzondere individuele omstandigheden gezien die aanleiding geven om in afwijking van het ter zake gevoerde beleid (alsnog) een vergunning te verlenen op grond van de Afsluitingsregeling.

Verweerder heeft terecht overwogen dat de door eisers genoemde instanties geen instellingen zijn die belast zijn met het vreemdelingentoezicht en het bewerkstelligen van het vertrek uit Nederland, zodat aan de bekendheid van eisers bij deze instanties geen betekenis toekomt. Verweerder heeft echter niet kenbaar beoordeeld of alle door eisers aangevoerde omstandigheden verband houden met contra-indicatie e en of die al dan niet opwegen tegen de doelen van de Afsluitingsregeling en in het bijzonder van de in geschil zijnde contra-indicatie. In het licht van het voorgaande en de hiervoor vermelde jurisprudentie van de Afdeling heeft verweerder ondeugdelijk gemotiveerd waarom hij in dit geval geen aanleiding heeft gezien om op grond van artikel 4:84 van de Awb af te wijken van het in de Afsluitingsregeling neergelegde beleid. De beroepsgrond slaagt dus in zoverre.

Conclusie

5. Het beroep is gegrond. Het is niet nodig wat eisers in beroep verder hebben aangevoerd te bespreken. Het bestreden besluit wordt vernietigd (vergelijk rechtsoverweging 8 van de hiervoor vermelde uitspraak van de Afdeling van 17 augustus 2022, ECLI:NL:RVS:2022:2341). De rechtbank ziet geen aanleiding de rechtsgevolgen van het bestreden besluit in stand te laten of zelf in de zaak te voorzien of een bestuurlijke lus toe te passen, omdat dat geen doelmatige en efficiënte manier is om de zaak af te doen. De rechtbank zal verweerder opdragen een nieuw besluit te nemen.

Griffierecht

6. De rechtbank wijst erop dat eisers wegens betalingsonmacht zijn vrijgesteld van het betalen van griffierecht, zodat verweerder niet op grond van artikel 8:74 van de Awb griffierecht hoeft te vergoeden.

Proceskosten

7. Omdat het beroep gegrond is, krijgen eisers een vergoeding voor de proceskosten die zij hebben gemaakt. Verweerder moet die vergoeding betalen. De vergoeding wordt met toepassing van het Besluit proceskosten bestuursrecht als volgt berekend. De bijstand door een gemachtigde levert 2 punten op (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 759,-), bij een wegingsfactor 1. Toegekend wordt € 1.518,-.

De rechtbank:

Deze uitspraak is gedaan door mr. T. Boesman, rechter, in aanwezigheid van mr. A. Gerde, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op 30 november 2022.

Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:

Als u het niet eens bent met deze uitspraak, kunt u een brief sturen naar de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State waarin u uitlegt waarom u het er niet mee eens bent. Dit heet een beroepschrift. U moet dit beroepschrift indienen binnen 4 weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. U ziet deze datum hierboven.