Rb. 's-Gravenhage, 08-05-2009, nr. AWB 08/31993, 08/31995

Bij besluit van 7 augustus 2008 heeft verweerder het bezwaar van eiser/verzoeker (hierna te noemen: eiser) tegen zijn besluit van 16 mei 2006 ongegrond verklaard. Bij laatstgenoemd besluit heeft verweerder de aanvraag van eiser van 2 augustus 2005 om opheffing van de ongewenstverklaring afgewezen. Eiser heeft tegen het besluit van 7 augustus 2008 beroep bij deze rechtbank ingesteld.

Eiser heeft de rechtbank tevens verzocht bij wijze van voorlopige voorziening te bepalen dat uitzetting achterwege dient te blijven, totdat op het beroep is beslist.

De gedingen zijn behandeld ter zitting van 17 april 2009, waar eiser in persoon is verschenen. Eiser en verweerder hebben ter zitting bij monde van hun gemachtigden hun standpunten toegelicht.

In geschil is of verweerder in redelijkheid heeft kunnen weigeren de ongewenstverklaring van eiser op te heffen.

Verweerder heeft in het bestreden besluit, voor zover hier van belang en samengevat, overwogen dat eiser niet voldoet aan de wettelijke vereisten tot opheffing van de ongewenstverklaring. Evenmin is volgens verweerder sprake van bijzondere feiten en omstandigheden die een opheffing van de ongewenstverklaring rechtvaardigen. Er is geen sprake van schending van artikel 3 van het Europees verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM), nu niet is gebleken dat eiser vanwege homoseksuele handelingen in Iran heeft te vrezen voor vervolging. De hieromtrent door eiser overgelegde vonnissen zijn volgens verweerder afschriften van een vals document. Gelet op het feit dat eiser valse documenten heeft overgelegd twijfelt verweerder aan de juistheid van eisers verklaringen omtrent zijn homoseksualiteit en de daaruit voortvloeiende problemen in Iran. Verder stelt verweerder dat eiser vanwege zijn bekering tot het christendom evenmin heeft te vrezen voor een behandeling die in strijd is met artikel 3 van het EVRM.

Eiser is van mening dat sprake is van bijzondere feiten en omstandigheden op grond waarvan verweerder tot opheffing van de ongewenstverklaring dient over te gaan. Uitzetting naar Iran leidt volgens eiser tot schending van artikel 3 van het EVRM. Eiser stelt in Iran ter dood te zijn veroordeeld wegens homoseksuele activiteiten, terwijl hij bovendien in Nederland is bekeerd tot het christendom.

Ingevolge artikel 68, eerste lid, van de Vreemdelingenwet 2000 (hierna: VW 2000) kan de minister op aanvraag van de vreemdeling besluiten tot opheffing van de ongewenstverklaring.

Ingevolge het tweede lid wordt de ongewenstverklaring opgeheven indien de vreemdeling tien jaren onafgebroken buiten Nederland verblijf heeft gehad en zich in die periode geen van de gronden, bedoeld in artikel 67, eerste lid, van de Vw 2000 hebben voorgedaan.

Op grond van artikel 6.6, eerste lid, van het Vreemdelingenbesluit 2000 (hierna: Vb 2000) wordt een aanvraag om opheffing van de ongewenstverklaring als bedoeld in artikel 68, eerste lid, van de Vw 2000 in ieder geval ingewilligd, indien de vreemdeling niet aan strafvervolging terzake van een misdrijf is onderworpen, en ongewenst is verklaard:

Krachtens paragraaf A5/4.4 van de Vreemdelingencirculaire 2000 (hierna: Vc 2000) kunnen zich uitzonderlijke gevallen voordoen waarbij het gevaar voor de openbare orde is geweken of het persoonlijk belang van de vreemdeling dient te prevaleren vóórdat de van toepassing zijnde duur van de ongewenstverklaring is verstreken. Het algemeen belang van de Staat kan alleen wijken voor het persoonlijk belang van de vreemdeling als sprake is van bijzondere feiten en omstandigheden van het individuele geval die bij de totstandkoming van de algemene regel (lees: de bovengrens) niet zijn betrokken.

Als uitgangspunt geldt dat slechts in de volgende twee situaties gesproken kan worden van bijzondere feiten en omstandigheden, die mogelijk een opheffing van de ongewenstverklaring rechtvaardigen:

1) familie- en gezinsleven als bedoeld in artikel 8 van het EVRM;

2) verbod tot uitzetting in verband met artikel 3 van het EVRM.

De rechtbank overweegt als volgt.

2.8 Verweerder heeft eiser bij besluit van 2 februari 2005 ongewenst vreemdeling verklaard op grond van artikel 67, eerste lid, aanhef en onder c, van de Vw 2000. Blijkens het Justitieel Documentatieregister van 26 januari 2005 is eiser veroordeeld tot een gevangenisstraf van 4 maanden en is hij vier maal veroordeeld tot 2 dagen hechtenis. Tegen het besluit van 2 februari 2005 zijn geen rechtsmiddelen aangewend, waardoor deze beslissing in rechte onaantastbaar is geworden.

2.9 Niet in geschil is dat eiser sinds zijn ongewenstverklaring niet buiten Nederland heeft verbleven. Gelet hierop heeft verweerder terecht geen aanleiding gezien om de ongewenstverklaring op grond van artikel 68, tweede lid, van de Vw 2000 op te heffen.

2.10 Aan de rechtbank ligt vervolgens ter beoordeling voor de vraag of sprake is van bijzondere feiten en omstandigheden, die mogelijk een opheffing van de ongewenstverklaring rechtvaardigen. Daarbij speelt in casu met name het in 2.7 onder 2) vermelde verbod tot uitzetting in verband met artikel 3 van het EVRM een bepalende rol. De Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (AbRS) heeft op het karakter van artikel 3 EVRM, te weten een ex nunc toets van het risico op een behandeling in strijd met een absoluut subjectief recht, onder meer in haar uitspraak van 5 maart 2002 (JV 2002/125) achtgeslagen, in die zin dat zij, verwijzend naar de uitspraak van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens in de zaak Bahaddar versus Nederland van 19 februari 1998, JV1998/45, heeft overwogen dat slechts onder bijzondere op de individuele zaak betrekking hebbende omstandigheden noodzaak kan bestaan om de nationale regels die de autoriteiten in staat stellen aanvragen om een verblijfsvergunning op een ordentelijke wijze af te doen, niet tegen te werpen.

2.11 Als een dergelijke bijzondere omstandigheid kan aan de hand van de zaak Bahaddar in ieder geval worden aangemerkt het tekortschieten van de rechtshulpverlening.

2.12 De rechtbank stelt vast dat de onderhavige zaak, gelet op het gevolg van de onderhavige beslissing voor eiser bij ongegrondverklaring van het beroep en afwijzing van de voorlopige voorziening, te weten uitzetting, materiëel overeenkomt met de casus die de AbRS heeft geleid tot haar overwegingen. De rechtbank stelt in het verlengde daarvan vast dat de in 2.7 onder 2) genoemde toets of sprake is van bijzondere feiten en omstandigheden, materieel samenvalt met de toets als omschreven in 2.10. De rechtbank zal derhalve thans toetsen of sprake is van zodanige feiten en omstandigheden dat deze termen bieden voor de vaststelling dat verweerder onvoldoende heeft onderzocht of van zodanig bijzondere feiten en omstandigheden sprake is dat de nationale regels niet kunnen worden tegengeworpen. Voor die toets acht de rechtbank de volgende feiten en omstandigheden van belang:

2.13 Eiser verblijft in Nederland sinds 1999. Hij heeft op 18 september 1999 een aanvraag om toelating als vluchteling gedaan op de grond dat hij homoseksueel is. Deze aanvraag noch, in het verlengde daarvan, de stelling dat terugkeer zal leiden tot schending van artikel 3 van het EVRM, is op enigerlei moment door een rechtsprekende instantie getoetst, aangezien door toedoen van Vluchtelingenwerk te laat bezwaar is ingediend tegen de afwijzing van eisers eerste asielaanvraag. Bij de processtukken bevindt zich een brief van Vluchtelingenwerk van 16 maart 2000, waarin deze organisatie “zich verantwoordelijk acht rond de onnauwkeurige behandeling van bovengenoemde persoons eerste beschikking…Deze handelwijze heeft dhr [eiser/verzoeker] ongewild zwaar gedupeerd”.

2.14 De rechtbank leidt uit de strekking van het eerste gehoor naar aanleiding van eisers hernieuwde asielaanvraag van 30 september 2000 (gs 2 E) af dat eiser in zijn eerste asielprocedure geen nader gehoor is afgenomen. Een verslag daarvan bevindt zich niet alleen niet bij de stukken, maar ook verwijst eiser zelf op 30 september 2000 voor wat betreft arrestaties/detenties (uitsluitend) naar zijn eerste gehoor van 18 september 1999 (p. 6), alsook heeft hij bij het nader gehoor van 4 oktober 2000 verklaard (gs 3B, p. 8) dat dit de eerste keer is dat hij zijn verhaal mocht doen.

2.15 Bij de aanvraag van 18 september 1999 heeft eiser ter onderbouwing van zijn asielrelaas de twee, alstoen nog onvertaalde, stukken overgelegd die thans, als vermeld in 2.2, door verweerder als afschriften van valse documenten zijn aangemerkt. Het betreft een kopie van een vonnis 77/3/27-405-126 van een Iraanse rechtbank voor strafzaken 1, kamer 16, houdende een veroordeling van eiser en [X] tot de doodstraf vanwege homoseksuele handelingen, alsmede een kopie van een afwijzing van een herzieningsverzoek door president Mohammad Reza Brudjerdi van 5 oktober 1998 van een vonnis 405/126 van kamer 16 van de rechtbank van strafzaken 1 te Tabriz. Eiser heeft bij zijn tweede asielaanvraag op 30 september 2000 dezelfde, thans vertaalde, stukken overgelegd. Tevens heeft eiser bij die gelegenheid een bewijs van beëindiging van de militaire dienstplicht overgelegd.

2.16 Deze tweede asielaanvraag is op 18 oktober 2000 door de voorzieningenrechter, overwegende dat verzoeker blijkens zijn verklaringen bij het nader gehoor uitsluitend een herhaalde asielaanvraag heeft ingediend op advies van zijn huidige gemachtigde en uit onvrede over de wijze waarop zijn belangen in de eerste procedure zijn behartigd, alsook voorts dat de onderhavige documenten al in de eerdere procedure zijn ingebracht, wegens het ontbreken van nieuwe feiten en omstandigheden afgewezen.

2.17 Bij zijn eerste gehoor op 18 maart 1999 heeft eiser verklaard dat hij in 1994 niet zijn schooldiploma heeft gehaald doordat hij problemen had vanwege homoseksuele relaties (p.3), alsook dat de bij hem aangetroffen tekening van een Turkse vriend uit het kamp in Ermelo iets behelst als “ik hou van jou” maar dat dit niets te betekenen heeft.

2.18 Op pagina 6 van het nader gehoor van 4 oktober 2000 verklaart eiser voorts: “De enige schuld is mijn seksuele voorkeur en alleen een homoseksueel kan mij begrijpen, zoals mijn advocaat…. In mijn land word ik noch door het regime noch door landgenoten getolereerd. Ik voelde mij daar een gevangene…Nu verblijf ik in een klein opvangcentrum...Ik word daardoor belemmerd in de dagelijkse contacten met mijn vriend. Ik word gestraft omdat ik een voorkeur heb voor mijn geslacht…Ik woon in een kleine plaats en daar is geen café die bestemd is voor homoseksuelen, ook is er geen vereniging die mijn belangen kan behartigen”.

2.19 Blijkens onder meer het gehoor naar aanleiding van het bezwaarschrift tegen het niet opheffen van de ongewenstverklaring van 9 november 2006 is de voorzitter van de hoorzitting uitgegaan van eisers homoseksualiteit, waar zij “stelt dat er nu geen Iraanse homoseksuelen worden verwijderd”, p. 2, tweede alinea. Voorts bevat het besluit in primo tot afwijzing van het verzoek tot opheffing van de ongewenstverklaring van 16 mei 2006 op p. 2 de volgende enigmatische zin: “Hiertoe wordt mede overwogen dat, hoewel de gedwongen uitzetting van betrokkene naar zijn herkomst land Iran wegens zijn homoseksuele geaardheid op grond van het huidige beleid momenteel thans mogelijk is, hem dit niet van zijn zelfstandige vertrekplicht uit Nederland ontheft.” De rechtbank acht het, mede gelet op voormeld citaat van de voorzitter van de hoorcommissie, voldoende aannemelijk dat in plaats van het op zich zelf reeds overbodige woord “thans” het woord “niet” moet worden gelezen.

2.20 Blijkens het verslag van de hoorzitting van de Ambtelijke Commissie van 5 december 2007, naar aanleiding van het bezwaarschrift gericht tegen de niet/opheffing van de ongewenstverklaring van eiser, heeft de gemachtigde van eiser onder meer verklaard (p.6) : “eisers asielprocedure is niet goed gegaan en hij is afgegleden en hij heeft veel criminele feiten gepleegd sinds hij verslaafd is geraakt..Hij heeft grote psychische problemen.. Betrokkene woont bij een oom en die is ook homoseksueel, dus die begrijpt hem wel.. Er zijn veel spanningen geweest binnen de familie, daar betrokkene verslaafd was..”

2.21 De rechtbank acht, gelet op hetgeen in 2.17 tot en met 2.20 is vermeld en niettegenstaande het feit dat de documenten als bedoeld in 2.15 door verweerder vals zijn bevonden, voldoende aannemelijk dat sprake is van homoseksualiteit. Derhalve dient te worden vastgesteld dat het bestreden besluit, waarin verweerder immers eisers homoseksualiteit ongeloofwaardig acht, in ieder geval onvoldoende is gemotiveerd. Niet valt voorts uit te sluiten dat een oom van eiser Iran heeft verlaten wegens homoseksuele geaardheid.

2.22 Het algemeen ambtsbericht Iran van de minister van Buitenlandse Zaken van 12 februari 2008 beschrijft dat de positie van Iraanse homoseksuelen als zij seksuele handelingen verrichten met personen van hetzelfde geslacht kunnen worden bestraft met de doodstraf. De algemene ambtsberichten van 21 december 1999 en 30 augustus 2000 - die golden ten tijde van eisers eerdere aanvragen - behelzen eveneens dat in de Iraanse strafwet is bepaald dat op homoseksuele gedragingen de doodstraf staat.

2.23 Eiser heeft in de tweede asielprocedure, blijkens het reeds genoemde rapport van het nader gehoor van 4 oktober 2000, verklaard: “Ik heb een document afgegeven die heeft betrekking op de dood van mijn vriend. Mijn vriend is in 1997/1998 geëxecuteerd. U kunt nazoeken of dit daadwerkelijk gebeurd is”.(p.6).

2.24 De rechtbank overweegt dat verweerder, mede gelet op hetgeen de rechtbank in 2.21 heeft overwogen, onvoldoende heeft onderzocht of dit element in eisers relaas op waarheid berust. Daarbij neemt de rechtbank in aanmerking dat de voorzieningenrechter in de tweede asielprocedure in 2000 geen enkele inhoudelijke toets heeft kunnen verrichten, zodat een rechterlijk oordeel over de vraag of het niet verrichten van een dergelijk onderzoek in strijd is met artikel 3:2 Awb, ontbreekt. Het komt de rechtbank echter voor dat de conclusie gewettigd is, gelet op de bijzondere context van deze zaak als vanaf 2.13 geschetst, daaronder met name de omstandigheden dat de eerste procedure zonder nader gehoor en vervolgens zonder rechterlijke toets is verlopen, dat onderzoek naar de vraag of de door eiser bedoelde persoon is geëxecuteerd, voor verweerder die bewijstechnisch immer als de sterkere partij kan worden aangemerkt, in de rede had gelegen en vindt de rechtbank hierin termen om te overwegen dat het ontbreken van dit onderzoek kenmerken heeft van voor de toets aan de hand van de zaak Bahaddar vereiste bijzondere omstandigheden.

2.25 Eiser heeft thans ter onderbouwing van zijn stelling dat hij bij terugkeer naar Iran heeft te vrezen voor een onmenselijke behandeling in de zin van artikel 3 van het EVRM dezelfde documenten als vermeld in rechtsoverweging 2.15 overgelegd. Voorts heeft eiser nog de volgende documenten overgelegd:

1) een verklaring van 9 december 2007 van [Y] en [Z], respectievelijk pastoor en secretaris van [naam kerk 1] houdende dat eiser vijf maanden geleden het christelijk geloof heeft aangenomen en dat hij zich heeft opgegeven om op 16 januari 2008 gedoopt te worden;

2) een verklaring van 11 december 2007 van de predikant [A] van de [naam kerk 2] te Rotterdam dat eiser goed bij de gemeente staat aangeschreven, hij de kerkdiensten regelmatig bezoekt en met alle activiteiten meedoet.

3) Ter zitting heeft eiser bevestigd op 16 januari 2008 daadwerkelijk te zijn gedoopt.

2.26 De rechtbank acht eisers stelling dat hij is bekeerd tot het christendom voldoende onderbouwd met de in rechtsoverweging 2.25 onder 1, 2 en 3 genoemde verklaringen.

2.27 Met betrekking tot christenen in Iran heeft verweerder in zijn beleid, neergelegd in paragraaf C24/Iran van de Vc 2000, het volgende bepaald. Iraanse vreemdelingen die in Nederland zijn bekeerd tot het christendom kunnen in aanmerking komen voor een verblijfsvergunning asiel voor bepaalde tijd wanneer zij aannemelijk maken dat zij bekeerd zijn en dat zij al problemen hebben ondervonden om andere redenen dan de nieuwe geloofsovertuiging, die op zichzelf onvoldoende redenen vormen om een verblijfsvergunning asiel te verlenen. Uit dit beleid maakt de rechtbank op dat uit het feit dat een Iraniër zich in Nederland heeft bekeerd tot het christelijke geloof en reeds eerder in Iran problemen heeft ondervonden niet vanwege zijn geloof, reden is om schending van artikel 3 van het EVRM aan te nemen. De rechtbank acht dit beleid op zich niet onredelijk.

2.28 Op 27 juni 2007 heeft verweerder, na een gehoor inzake nieuwe feiten en omstandigheden van 21 juni 2007 naar aanleiding van een hernieuwde asielaanvraag van eiser van diezelfde datum, deze aanvraag afgewezen op de grond dat eiser sinds 2 februari 2005 ongewenst is verklaard.

2.29 Inhoud en strekking van hetgeen is vermeld in 2.13 tot en met 2.28, tezamen en in onderling verband bezien, leiden de rechtbank tot de overweging dat de door haar in 2.12 beschreven toets, die als overwogen voortvloeit uit het absolute karakter van het in artikel 3 van het EVRM omschreven risico, noopt tot de volgende vaststelling:

2.30 Verweerder heeft onvoldoende onderzocht of sprake is van bijzondere omstandigheden als bedoeld in 2.12, die de opheffing van de ongewenstverklaring rechtvaardigen, alsook onvoldoende gemotiveerd waarom van dergelijke omstandigheden geen sprake is.

2.31 Het beroep is dan ook gegrond. Het bestreden besluit kan niet in stand blijven en zal worden vernietigd wegens strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel neergelegd in artikel 3:2 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) en met het motiveringsbeginsel neergelegd in artikel 3:46 van de Awb. Verweerder zal worden opgedragen een nieuw besluit te nemen met inachtneming van deze uitspraak.

Ten aanzien van de voorlopige voorziening

2.32 Na deze uitspraak treedt de fase van bezwaar opnieuw in. Nu eiser ongewenst is verklaard heeft dit bezwaar geen schorsende werking en is eiser, niettegenstaande de beslissing inzake het beroep, uitzetbaar.

De rechtbank ziet, gelet op de materiële grondslag van haar beslissing in beroep, aanleiding voor het treffen van een voorlopige voorziening, teneinde een mogelijke schending van artikel 3 EVRM te voorkomen. De rechtbank zal derhalve de uizetting van eiser verbieden tot vier weken nadat verweerder opnieuw een beschikking op het bezwaar heeft genomen.

Ten aanzien van de voorlopige voorziening en het beroep

2.33 In dit geval ziet de rechtbank aanleiding verweerder met toepassing van artikel 8:75, eerste lid, van de Awb te veroordelen in de door eiser gemaakte proceskosten. De kosten zijn op grond van het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht vastgesteld op € 966,- (1 punt voor het beroepschrift, 1 punt voor het verzoekschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, wegingsfactor 1, waarde per punt € 322,-). Aangezien ten behoeve van eiser een toevoeging is verleend krachtens de Wet op de rechtsbijstand, dient ingevolge het tweede lid van artikel 8:75 Awb de betaling van dit bedrag te geschieden aan de griffier.

2.34 Uit de gegrondverklaring volgt ingevolge artikel 8:74, eerste lid, van de Awb dat verweerder het betaalde griffierecht ad € 145,- tweemaal dient te vergoeden.