3.2.2 De tweetrapserfstelling zonder bewaarplicht (het fideï-commis de residuo)

531. Is aan bezwaarde de bevoegdheid tot vertering en vervreemding verleend, dan is de heersende opvatting in de literatuur dat de verkregen goederen krachtens boedelmenging tot de huwelijksgemeenschap van de bezwaarde gaan behoren.1 Daarbij geldt uiteraard wel dat dit alleen geldt indien en voor zover daar geen belemmering voor bestaat op grond van de wet (de beperkte wettelijke gemeenschap van goederen) of een uitsluitingsclausule. Uit hetgeen in de vorige paragraaf reeds is geschreven volgt dat ik deze opvatting volledig onderschrijf. Daarmee is echter nog niet alles gezegd. De vraag is immers of de verkrijging krachtens boedelmenging als een vervreemding door de bezwaarde kwalificeert. Met name Brinkman heeft hier aandacht voor gevraagd.2 Hij meent dat boedelmenging als een vervreemding kwalificeert, en dat als de bezwaarde bij het aangaan van het huwelijk gebruikmaakt van zijn bevoegdheid tot vervreemding de werking van boedelmenging tot gevolg heeft dat de echtgenoot van de bezwaarde onder algemene titel onvoorwaardelijk in de helft van de vermaakte goederen opvolgt. Om dit te bereiken dient de bezwaarde volgens Brinkman dan wel naar buiten toe kenbaar te maken dat hij van zijn vervreemdingsbevoegdheid gebruikmaakt. Het gevolg daarvan is dat de tweetrapsgoederen voor de helft voorwaardelijk tot de huwelijksgemeenschap gaan behoren, en voor de andere helft onvoorwaardelijk tot de huwelijksgemeenschap gaan behoren. Hoewel Brinkman dit niet met zoveel woorden beschrijft, betekent dit dat de verwachter slechts (onvoorwaardelijk) eigenaar wordt van de helft van alle tweetrapsgoederen wanneer de voorwaarde intreedt die aan de tweetrapsmaking is verbonden. De andere helft blijft tot de (ontbonden) huwelijksgemeenschap behoren. Aldus ontstaat tussen de verwachter en de rechtsopvolger(s) onder algemene titel van de bezwaarde een eenvoudige gemeenschap die op enig moment tussen hen verdeeld zal moeten worden.

532. Wat mij betreft dient de opvatting van Brinkman niet gevolgd te worden. Ten eerste kwalificeren boedelmenging en het aangaan van een huwelijk zonder het maken van huwelijkse voorwaarden niet als een vervreemdingshandeling.3 Boedelmenging is een verkrijging van rechtswege, en niet een verkrijging waar een bezwaarde zelf rechtstreeks de hand in heeft. Aldus kan niet van een ‘vervreemding’ worden gesproken. Zou boedelmenging wél als een vervreemdingshandeling kwalificeren dan heeft bovendien te gelden dat het gehele goed door boedelmenging (her)verkregen wordt. Boedelmenging is immers een vorm van verkrijging door de beide echtgenoten; op grond van boedelmenging wordt ieder goed door de beide echtgenoten (her)verkregen, en dus niet alleen door de echtgenoot die het goed daarvóór niet krachtens een andere titel verkreeg.4 Dit geldt ongeacht of men aanneemt dat de echtgenoten krachtens boedelmenging de goederen van de huwelijksgemeenschap ieder voor zich ‘als geheel’ verkrijgen (de aandeelloze of alternatieve visie op de structuur van de niet-ontbonden huwelijksgemeenschap), of dat ieder van de echtgenoten krachtens boedelmenging ‘slechts’ een eigen aandeel in die goederen verkrijgt, welke aandelen als afzonderlijke goederen kwalificeren (de breukdelenvisie).5 In dat laatste geval zijn het immers die afzonderlijke aandelen die krachtens boedelmenging worden verkregen; iedere echtgenoot verkrijgt daarbij zijn aandeel krachtens boedelmenging, (dus) óók de echtgenoot die het goed daarvóór krachtens een andere titel verkreeg.6 Welke opvatting men dus ook volgt; als boedelmenging onder de (onvoorwaardelijke) vervreemdingsbevoegdheid van de bezwaarde zou vallen, zouden de tweetrapsgoederen in alle gevallen volledig(!) aan het tweetrapsvermogen worden onttrokken. Hiermee zou een bezwaarde die in de wettelijke gemeenschap van goederen is gehuwd het volledig in zijn macht hebben om de tweetrapsgoederen aan het tweetrapsvermogen te onttrekken. Dat kan hij dan doen zónder dat de tweetrapsgoederen voor hemzelf verloren gaan – die blijven immers aan hem en zijn echtgenoot toebehoren – en zonder dat daarvoor een ander goed in de plaats treedt. Het enige wat de bezwaarde hier voor zou hoeven doen, is verklaren dat hij van zijn bevoegdheid tot vervreemding gebruikmaakt. Mij lijkt dat dit in het algemeen niet de bedoeling van de insteller zal zijn, óók niet als de insteller aan de bezwaarde vervreemdingsbevoegdheid heeft toegekend. Zou blijken dat de insteller die bedoeling wél heeft, dan zou wellicht anders geoordeeld kunnen worden. Als daar echter geen aanwijzing voor kan worden gevonden, moet ervan uit worden gegaan dat ondanks de vervreemdingsbevoegdheid van de bezwaarde de tweetrapsgoederen als geheel voorwaardelijk tot diens huwelijksgemeenschap gaan horen (en dus niet de ene helft voorwaardelijk en de andere helft onvoorwaardelijk).