6.3.4.6 Het opheffingskortgeding

301. Tegen de verlofverlening staat ingevolge art. 700 lid 2 laatste zin Rv geen hoger beroep open. De schuldenaar kan tegen een conservatoir beslag opkomen door middel van een opheffingskortgeding. Bij conservatoir beslag op de zaak van een derde, zal met name die derde er belang bij hebben dat het wordt opgeheven; conservatoir beslag beïnvloedt de positie van de schuldenaar immers (nog) niet. Art. 705 lid 1 Rv bepaalt dat de voorzieningenrechter die het verlof heeft verleend, in kort geding op vordering van iedere belanghebbende kan opheffen. Uit deze ruime formulering volgt naar mijn mening dat zowel de schuldenaar als de derde bij kort geding opheffing van het beslag kan vorderen. Ervan uitgaande dat het beslagrekest geen aanleiding heeft gegeven tot het horen van de schuldenaar of de derde, is het opheffingskortgeding het eerste moment dat de derde zich materieel tegen de vordering van de beslaglegger en diens verhaalsrecht kan verweren. Art. 705 lid 2 Rv bevat een aantal indicatieve1 opheffingsgronden: verzuim van op straffe van nietigheid voorgeschreven vormen, summierlijk blijken van de ondeugdelijkheid van het door de beslaglegger ingeroepen recht of van het onnodige van het beslag, en voldoende zekerheidstelling. De categorie ‘summierlijk blijken van de ondeugdelijkheid van het door de beslaglegger ingeroepen recht’ biedt ruimte voor een inhoudelijk verweer van de derde tegen het retentierecht zelf, de derdenwerking ervan of een verweer tegen de hoogte van de vordering van de retentor. De categorie ‘blijken van het onnodige van het beslag’ biedt daarnaast mijns inziens de basis voor een ‘subsidiariteitsverweer’:2 de derde kan zich in het opheffingskortgeding erop beroepen dat de retentor éérst zijn schuldenaar moet aanspreken, bijvoorbeeld omdat deze voldoende vermogen heeft of de derde door beslag op zijn zaak voor de schuld van een ander onevenredig in zijn belang wordt getroffen.3

De partij die opheffing vordert, moet de ondeugdelijkheid van de vordering van de beslaglegger ‘aannemelijk’ maken.4 De vordering tot opheffing van het beslag geschiedt in een kortgedingprocedure, waarin de rechter een voorlopig oordeel geeft. De rechter is vanwege het kort geding- karakter niet gebonden aan de gewone regels over stelplicht en bewijslast.5 Volgens vaste rechtspraak maakt een belangenafweging bovendien standaard deel uit van de beoordeling van het opheffingskortgeding.6 Deze belangenafweging kan meebrengen dat het beslag in stand blijft, ook al is een opheffingsgrond aanwezig. Bij beslag op de zaak van een derde is dit niet anders dan bij beslag op goederen van de schuldenaar zelf. Wel zou voor een belangenafweging naar mijn mening beperkt plaats moeten zijn wanneer de derde ‘aannemelijk maakt’ dat de schuldeiser geen retentierecht heeft, of dat dit retentierecht geen derdenwerking heeft. In dat geval is geen materiële grond voor conservatoir beslag op de zaak van de derde, ook al heeft de beslaglegger wel een vordering op de schuldenaar. Het ligt voor de hand dat het beslag in zo’n geval wordt opgeheven.

302. Voor het bestrijden van het retentierecht of de hoogte van de vordering, heeft de derde mogelijk de schuldenaar nodig. Dit is de wederpartij van de retentor en degene die in gebreke is met de betaling. De schuldenaar zal zo nodig in het geding moeten worden opgeroepen. De wettelijke basis daarvoor is art. 30g Rv.7 Een andere mogelijkheid is dat de schuldenaar zich uit eigen beweging in het geding voegt op basis van art. 217 Rv. Daarbij teken ik aan dat ik bij conservatoir beslag niet direct aanleiding zie voor de schuldenaar om zich te voegen. De betrokkenheid van de schuldenaar is mijns inziens niet steeds noodzakelijk. Het is voor te stellen dat de derde zich ook zonder de oproeping van de schuldenaar kan verweren tegen het retentierecht of de derdenwerking ervan. Omdat de gronden voor derdenwerking van het retentierecht van art. 3:291 BW zich in zijn risicosfeer kunnen bevinden (was de schuldenaar bevoegd jegens de derde-eigenaar?), is het voorstelbaar dat hij het opheffingskortgeding kan voeren zonder betrokkenheid van de schuldenaar.