13.4.1.2 Welke vrijheid is van toepassing?

De kwestie welke vrijheid van toepassing is, heeft binnen de EU nauwelijks praktisch belang. Ten aanzien van de verschillende vrijheden wordt immers op dezelfde wijze vastgesteld of sprake is van een verboden belemmering.1 Wel rijst de vraag naar de verhouding tussen de verschillende vrijheden in de relatie tot derdelanden. In tegenstelling tot de vrijheid van kapitaalverkeer kunnen de vrijheid van vestiging en het vrij verrichten van diensten namelijk niet van toepassing zijn in de verhouding met derdelanden. Hierna wordt eerst is besproken of art. 10a in beginsel onder het bereik van de vrijheid van vestiging, het vrije verrichten van diensten respectievelijk de vrijheid van kapitaalverkeer kan vallen. Vervolgens wordt nagegaan of en in hoeverre de vrijheid van kapitaalverkeer in de verhouding met derdelanden op art. 10a van toepassing is.

Art. 10a Wet VPB 1969 heeft betrekking op de situatie waarin een schuld aan een verbonden lichaam of een verbonden natuurlijk persoon verband houdt met een besmette rechtshandeling. De besmette rechtshandelingen zijn de winstuitdeling of de teruggave van gestort kapitaal aan een verbonden lichaam of een verbonden natuurlijk persoon, de kapitaalstorting in een verbonden lichaam en de verwerving of uitbreiding van een belang in een lichaam dat daarna een verbonden lichaam is.

Art. 10a is bedoeld voor onzakelijke constructies in concernverband. In het vierde en vijfde lid van art. 10a is door middel van een definitie van de termen ‘verbonden lichaam’ en ‘verbonden natuurlijk persoon’ aangegeven wanneer voor de toepassing van de bepaling van een concernverband sprake is. Als een met de belastingplichtige verbonden lichaam worden aangemerkt een lichaam waarin de belastingplichtige voor ten minste een derde gedeelte een belang heeft, een lichaam dat voor ten minste een derde gedeelte een belang heeft in de belastingplichtige en een lichaam waarin een derde voor ten minste een derde gedeelte een belang heeft, terwijl deze derde tevens voor ten minste een derde gedeelte een belang heeft in de belastingplichtige. Een met de belastingplichtige verbonden natuurlijk persoon is een natuurlijk persoon die voor ten minste een derde gedeelte een belang heeft in de belastingplichtige of in een met hem verbonden lichaam.

Art. 10a kan dus van toepassing zijn onder omstandigheden waarin een onderdaan van een andere lidstaat de activiteiten van de Nederlandse debiteur niet kan bepalen, bijvoorbeeld wanneer hij een belang heeft van tenminste een derde maar minder dan of gelijk aan de helft in de Nederlandse debiteur. Maar ook de situatie waarin de Nederlandse debiteur een belang heeft van ten minste een derde maar minder dan of gelijk aan de helft in de crediteur kan onder het bereik van art. 10a vallen.

In dit opzicht is art. 10a vergelijkbaar met de Duitse regeling tegen onderkapitalisatie die aan de orde was in Lasertec. Deze maatregel kon van toepassing zijn wanneer een aandeelhouder voor meer dan een vierde deelnam in het kapitaal van de debiteur. In deze zaak meende het Hof dat de Duitse regeling niettemin louter betrekking had op situaties waarin de aandeelhouder/crediteur beslissende invloed kon uitoefenen op de dochter/debiteur. De reden daarvoor was gelegen in het feit dat een aandeelhouder zonder een aanmerkelijk belang werd gelijkgesteld met een aandeelhouder die een aanmerkelijk belang had, wanneer hij alleen of in samenwerking met andere aandeelhouders beslissende invloed op de debiteur kon uitoefenen. Is het denkbaar dat het Hof van Justitie EG ten aanzien van art. 10a tot eenzelfde beslissing zou komen?

In de slotzinnen van het vierde lid van art. 10a wordt bepaald dat de minister op verzoek van een samenwerkende groep van niet-verbonden lichamen de inspecteur kan machtigen, onder door de minister te stellen voorwaarden, de groep aan te merken als verbonden lichamen.2 Dit voorschrift is echter met name van belang voor de toepassing van het overgangsrecht ten aanzien van de vervallen concernfinancieringsregeling. Naar het mij voorkomt is art. 10a in dit opzicht daarom niet vergelijkbaar met de Duitse thincapregel die aan de orde was in Lasertec. Art. 10a valt daarom niet onder het bereik van de vrijheid van vestiging voor zover deze bepaling betrekking heeft op belangen van ten minste een derde maar minder dan of gelijk aan de helft.

Kan het vrije verrichten van diensten van toepassing kan zijn? Deze vrijheid heeft betrekking op een economische activiteit die doorgaans tegen een vergoeding geschiedt. In tegenstelling tot het recht van vrije vestiging is deze activiteit van tijdelijke aard. De verrichter van de dienst moet niet alleen onderdaan zijn van een lidstaat maar ook binnen de EU zijn gevestigd. Aan de ontvanger van de dienst wordt niet de eis gesteld dat hij onderdaan is van een lidstaat; wel moet hij binnen de EU zijn gevestigd.

Financiële operaties kunnen als diensten kwalificeren.3 Volgens vaste rechtspraak is het verstrekken van kredieten door een kredietinstelling een dienst in de zin van art. 49 EG-Verdrag.4 Zo besliste het HvJ in de zaak Svensson en Gustavsson5 dat het toekennen van bouwleningen door banken als een dienst is te beschouwen.

Kan het verstrekken van kredieten ook als een dienst worden aangemerkt indien deze activiteit niet door een kredietinstelling wordt verricht? Deze kwestie is aan de orde geweest in Fidium Finanz.6 Fidium Finanz was een vennootschap naar Zwitsers recht waarvan de zetel en het hoofdbestuur in Zwitserland was gevestigd. Zij verstrekte kredieten aan buiten Zwitserland gevestigde cliënten. Het leeuwendeel van de leningen werd toegekend aan in Duitsland wonende personen. Het Hof van Justitie EG constateerde dat Fidium Finanz geen kredietinstelling was in de zin van het gemeenschapsrecht, aangezien haar activiteit niet bestond in het van het publiek in ontvangst nemen van deposito’s of van andere terugbetaalbare gelden. Dit nam echter niet weg dat haar activiteit van bedrijfsmatige kredietverstrekking een dienstverrichting was. Bedrijfsmatige kredietverstrekking is volgens het Hof van Justitie EG dus een dienst.

Vervolgens rijst de vraag of relevant is of de leningen aan derden of uitsluitend aan verbonden vennootschappen worden verstrekt. Het komt mij voor dat verdedigbaar is dat in beide situaties sprake is van een economische activiteit die tegen een vergoeding wordt verricht. Dat zou met zich brengen dat het financieren van een verbonden vennootschap als een dienst is te beschouwen.7

Kan art. 10a ook onder de werking van de vrijheid van kapitaalverkeer vallen? In Luisi en Carbone8 overwoog het Hof van Justitie EG dat het kapitaalverkeer bestaat uit financiële operaties die in wezen op de belegging of de investering van het betrokken bedrag zijn gericht en niet op de vergoeding van een prestatie. In Trummer/Mayer9 besliste het Hof van Justitie EG vervolgens dat voor de betekenis van de term kapitaalverkeer de nomenclatuur indicatief is die is opgenomen in de bijlage bij Richtlijn 88/361/EEG.10 Uit de nomenclatuur blijkt dat het begrip kapitaalverkeer in ieder geval leningen omvat. Dit blijkt ook uit de rechtspraak van het Hof van Justitie EG.11 Art. 10a kan daarom in beginsel ook onder het bereik van de vrijheid van kapitaalverkeer vallen.

Indien een maatregel alleen betrekking heeft op relaties binnen een groep van vennootschappen, is alleen de vrijheid van vestiging van toepassing, zo blijkt uit de Thin Cap zaak. De regeling wordt dan niet meer getoetst aan de vrijheid van kapitaalverkeer, ook niet in de verhouding met derdelanden. Art. 10a is echter niet alleen van toepassing binnen concernverhoudingen. Onder het bereik van deze bepaling vallen immers tevens betrekkingen tussen vennootschappen door middel van een belang van ten minste een derde maar minder dan of gelijk aan de helft. Dat de vrijheid van vestiging niet in de weg staat aan de toepassing van de vrijheid van kapitaalverkeer op dergelijke belangen in de verhouding met derdelanden, staat buiten kijf. De vraag is echter wat in de relatie met derdelanden rechtens is ten aanzien van belangen van meer dan de helft.

De actieradius van art. 10a vertoont een parallel met de wijze waarop Oostenrijk dividenden van niet-ingezeten vennootschappen in de inkomstenbelasting betrok. Deze Oostenrijkse regeling was onderwerp van geschil in Holböck.12 Holböck was een inwoner van Oostenrijk die van 1992 tot 1996 dividenden genoot van een Zwitserse vennootschap waarin hij een belang van tweederde bezat. Gedurende deze jaren was Oostenrijk nog geen lid van de EU. Deze dividenden werden in Oostenrijk tegen het volle tarief onderworpen aan de inkomstenbelasting. Dividenden die door in Oostenrijk gevestigde vennootschappen aan natuurlijke personen werden uitgekeerd, werden daarentegen tegen de helft van het gemiddelde belastingtarief belast. Deze regeling gold ongeacht de omvang van het belang in de dividenduitkerende vennootschap. In Lenz13 had het Hof van Justitie EG ten aanzien van dividenden die werden uitgekeerd door in andere lidstaten gevestigde vennootschappen al beslist dat de regeling strijdig was met de vrijheid van kapitaalverkeer. In Holböck ging het om de vraag of zulks ook het geval was in de verhouding met derdelanden.

Met betrekking tot de vraag of de vrijheid van vestiging dan wel de vrijheid van kapitaalverkeer van toepassing was, overwoog het Hof van Justitie EG in de eerste plaats dat rekening diende te worden gehouden met het voorwerp van de wettelijke regeling in kwestie: ‘Een nationale wettelijke regeling die de ontvangst van dividenden onderwerpt aan een belasting waarvan het tarief afhankelijk is van de al dan niet binnenlandse oorsprong van de dividenden, ongeacht de grootte van de deelneming van de aandeelhouder in de uitkerende vennootschap, kan (...) zowel onder artikel 43 EG, betreffende de vrijheid van vestiging, als onder artikel 56 EG, betreffende het vrije verkeer van kapitaal vallen (...).’14 In beginsel kon dus zowel de vrijheid van vestiging als de vrijheid van kapitaalverkeer van toepassing zijn. Aangezien de reikwijdte van de vrijheid van vestiging zich evenwel niet uitstrekt tot derdelanden, werd de Oostenrijkse regeling alleen getoetst aan de vrijheid van kapitaalverkeer.

Vervolgens besliste het Hof van Justitie EG dat de Oostenrijkse regeling onder de uitzondering viel van art. 57, lid 1, EG-Verdrag. Deze bepaling maakt in de verhouding met derdelanden ten aanzien van bepaalde vormen van kapitaalverkeer een uitzondering op deze vrijheid voor beperkingen die op 31 december 1993 reeds bestonden. Om deze reden faalde Holböck’s beroep op de vrijheid van kapitaalverkeer.15

Naar het mij voorkomt, volgt uit Holböck dat een nationale regeling die in EUverhoudingen ten aanzien van belangen van meer dan de helft onder het bereik valt van de vrijheid van vestiging en ten aanzien van belangen van de helft of minder onder de vrijheid van kapitaalverkeer, in de relatie met derdelanden volledig wordt bestreken door de vrijheid van kapitaalverkeer.16 Belangen van meer dan de helft vallen dan binnen de EU onder de actieradius van de vrijheid van vestiging en daarbuiten onder de werking van de vrijheid van kapitaalverkeer. In de verhouding met derdelanden staat de vrijheid van vestiging dus niet in de weg aan de toepassing van de vrijheid van kapitaalverkeer op art. 10a.

Vervolgens rijst de vraag of de vrijheid van dienstverrichting in de verhouding met derdelanden de toepassing van de vrijheid van kapitaalverkeer kan verhinderen. Deze kwestie is aan het oordeel van het Hof van Justitie EG onderworpen in Fidium Finanz. Fidium Finanz werd verboden om bedrijfsmatig kredieten te verstrekken aan in Duitsland wonende cliënten. Ondernemingen, die zoals Fidium Finanz hun zetel hadden buiten de Europese Economische Ruimte, hadden voor dergelijke activiteiten namelijk een vergunning nodig. Deze vergunning werd geweigerd omdat Fidium Finanz haar hoofdbestuur niet op Duits grondgebied had en daar evenmin een bijkantoor had.

Het Hof van Justitie EG overwoog dat uit de bewoordingen van art. 49 EG en art. 56 EG, en uit de plaats ervan in twee verschillende hoofdstukken van titel III van het EG-Verdrag blijkt, dat zij weliswaar nauw met elkaar verband houden, maar verschillende situaties beogen te regelen en elk een eigen werkingssfeer hebben. Dit wordt met name bevestigd door art. 51, lid 2, EG-Verdrag, waarin een onderscheid wordt gemaakt tussen de door banken en verzekeringsmaatschappijen verrichte diensten waarmee kapitaalverplaatsingen gepaard gaan enerzijds, en het vrij verkeer van kapitaal anderzijds. Bovendien wordt vastgesteld dat de liberalisatie van bedoelde diensten ‘in overeenstemming met de liberalisatie van het kapitaalverkeer’ moet worden verwezenlijkt.

Niettemin oordeelde het Hof van Justitie EG dat in bepaalde gevallen waarin een nationaal voorschrift zowel met de vrijheid van dienstverrichting als met de vrijheid van kapitaalverkeer verband houdt, niet kan worden uitgesloten dat dit voorschrift tegelijkertijd de uitoefening van deze twee vrijheden kan belemmeren.17

In dat geval moet worden onderzocht in hoeverre de uitoefening van die fundamentele vrijheden wordt belemmerd en of een van die vrijheden voorrang heeft boven de ander.

Vervolgens stelde het Hof van Justitie EG vast dat de betrokken regeling deel uitmaakte van de Duitse wetgeving op het toezicht over ondernemingen die banktransacties verrichten en financiële diensten aanbieden. Met de regeling werd beoogd toezicht te houden op de verrichting van dergelijke diensten, en vergunningen voor de verrichting ervan enkel te verlenen aan ondernemingen die de regelmatige uitvoering van verrichtingen verzekeren. Het Hof van Justitie EG concludeerde dat deze regeling als gevolg had dat ondernemingen die niet aan de geschiktheidseisen van de Duitse toezichthouder voldoen geen toegang tot de Duitse financiële markt kregen. Zij maakte daarom inbreuk op de vrijheid van dienstverrichting.

Ten aanzien van de vrijheid van kapitaalverkeer oordeelde het Hof van Justitie EG dat het mogelijk was dat de Duitse regeling de door Fidium Finanz aangeboden financiële dienstverrichtingen minder toegankelijk maakte voor in Duitsland wonende cliënten. Dientengevolge zouden die cliënten minder vaak van die diensten gebruikmaken en zouden de grensoverschrijdende financiële stromen die met die verrichtingen verband houden, verminderen. Daarbij was volgens het Hof echter enkel sprake van een onvermijdelijk gevolg van de beperking van het vrij verrichten van diensten. De vrijheid van dienstverrichting had daarom voorrang boven de vrijheid van kapitaalverkeer.

Dat het vrij verrichten van diensten en de vrijheid van kapitaalverkeer ook naast elkaar van toepassing kunnen zijn, blijkt onder meer uit de Commissie tegen Frankrijk.18 In deze zaak was een regeling aan de orde op grond waarvan natuurlijke personen die interesten, renten en inkomsten genoten, mochten kiezen voor de toepassing van een bevrijdende roerende voorheffing die deze inkomsten vrijstelde van inkomstenbelasting. Deze regeling gold echter alleen indien deze inkomsten werden genoten uit staatspapieren, obligaties, participatiebewijzen, kasbonnen en andere schuldbewijzen, deposito’s, garanties en rekeningen-courant, waarvan de schuldenaar in Frankrijk woonde of was gevestigd.

Het Hof van Justitie EG overwoog dat in Frankrijk wonende belastingplichtigen er aldus van werden weerhouden dergelijke contracten met in andere lidstaten gevestigde ondernemingen te sluiten. De vrijheid van dienstverrichting verzette zich tegen de toepassing van deze regeling aangezien zij ertoe leidde, dat het verrichten van diensten tussen lidstaten moeilijker werd dan het verrichten van diensten binnen een enkele lidstaat.19

De betrokken regeling kon volgens het Hof van Justitie EG bovendien een beperkende werking hebben voor in andere lidstaten gevestigde ondernemingen. Dat was namelijk het geval voor zover de regeling voor hen een belemmering vormde om in Frankrijk kapitaal aan te trekken aangezien voor in Frankrijk wonende investeerders hun contracten minder aantrekkelijk waren dan die van ondernemingen die in deze lidstaat waren gevestigd.20 De regeling was daarom een beperking van zowel het vrij verrichten van diensten als het vrije verkeer van kapitaal.21

In Fidium Finanz had de vrijheid van dienstverrichting dus voorrang op de vrijheid van kapitaalverkeer terwijl deze vrijheden in de Commissie tegen Frankrijk naast elkaar werden toegepast. Wat is de verklaring voor dit verschil?

In Fidium Finanz onderzocht het Hof van Justitie EG eerst het karakter van de desbetreffende regeling. Met die regeling werd beoogd toezicht te houden op de verrichting van financiële diensten. Omdat de regeling direct aangreep bij het verrichten van diensten werd zij door het Hof uitsluitend aan het vrije verrichten van diensten getoetst.

De regeling die aan de orde was in de Commissie tegen Frankrijk had betrekking op de wijze waarop financiële opbrengsten van beleggings- of verzekeringscontracten in de belastingheffing werden betrokken. De regeling stelde dus geen voorwaarden aan het verrichten van deze diensten en viel daarom niet primair onder het bereik van de vrije dienstverrichting. Het gevolg van de regeling was echter wel dat de vrijheid van dienstverrichting en de vrijheid van kapitaalverkeer werden beperkt.

In Canal Satélite Digital22 was de samenloop tussen het vrije verkeer van goederen en de vrijheid van dienstverrichting aan de orde. Het Hof van Justitie EG formuleerde als hoofdregel dat slechts een onderzoek ten aanzien van een van deze twee vrijheden nodig was, indien uit de omstandigheden van de zaak bleek dat een van de vrijheden volledig ondergeschikt was aan de andere.23 Omdat het in deze zaak moeilijk was om te bepalen of het aspect van het vrije verkeer van goederen dan wel het aspect van de vrijheid van dienstverrichting de overhand had, onderzocht het Hof van Justitie EG ten aanzien van beide vrijheden of de beperking gerechtvaardigd was.24 Naar het mij voorkomt, volgde in Fidium Finanz uit de aard van de Duitse regeling dat de vrijheid van dienstverrichting de overhand had. In de Commissie tegen Frankrijk was het echter moeilijk om vast te stellen of het vrije verrichten van diensten dan wel de vrijheid van kapitaalverkeer primair werd belemmerd. Daarom werd de desbetreffende Franse regeling aan beide vrijheden getoetst.

Art. 10a Wet VPB 1969 stelt anders dan de regeling die aan de orde was in Fidium Finanz geen voorwaarden aan het verrichten van financiële diensten. Daarom heeft deze bepaling niet direct betrekking op het verrichten van financiële diensten. Evenals de maatregel die aan de orde was in de Commissie tegen Frankrijk regelt art. 10a de wijze waarop de vergoeding op een financieel contract in de belastingheffing wordt betrokken. Weliswaar heeft de Commissie tegen Frankrijk betrekking op de belastingheffing over de vergoeding op beleggings- of verzekeringscontracten bij de crediteur terwijl art. 10a ziet op de aftrekbaarheid van de rente op een geldlening bij de debiteur maar dit is naar mijn mening geen essentieel verschil. Naar het mij voorkomt, is het moeilijk om vast te stellen of art. 10a primair het vrije verrichten van diensten dan wel de vrijheid van kapitaalverkeer belemmert. De vrijheid van dienstverrichting kan in de verhouding met derdelanden daarom niet verhinderen dat art. 10a wordt getoetst aan de vrijheid van kapitaalverkeer.