GvEA EG, 24-05-2012, nr. T-111/08

Verzoeksters verwijten de Commissie dat zij de MFA's niet in hun juridische en economische context heeft onderzocht. Zij betogen dat de Commissie het recht heeft geschonden door uit de hypothese dat het MasterCard-systeem zonder de MFA's kon functioneren, af te leiden dat zij niet objectief noodzakelijk waren. Uit de rechtspraak volgt integendeel dat indien de primaire transactie zonder de restrictie moeilijk realiseerbaar blijkt, de restrictie als objectief noodzakelijk voor de verwezenlijking ervan kan worden beschouwd. Datzelfde geldt indien de primaire transactie moeilijker te realiseren is of slechts kan worden verwezenlijkt onder onzekerder voorwaarden, met minder kansen op succes.

De Commissie bestrijdt de gegrondheid van deze grief.

Gelet op de hierboven in de punten 77 tot en met 82 aangehaalde rechtspraak moet deze grief worden afgewezen.

Het is juist dat, zoals verzoeksters terecht in herinnering brengen, uit vaste rechtspraak volgt dat bij het onderzoek van mededingingsbeperkende gevolgen uit hoofde van artikel 81, lid 1, EG, rekening moet worden gehouden met de concrete situatie waarin een overeenkomst, een besluit van een ondernemersvereniging of een onderling afgestemde feitelijke gedraging effect sorteert, en in het bijzonder met de economische en juridische context waarin de betrokken ondernemingen opereren, de aard van de producten of diensten waarop deze betrekking heeft, de werkelijke omstandigheden waaronder deze functioneert en de structuur van de relevante markt (zie arrest Gerecht van 15 september 1998, European Night Services e.a./Commissie, T-374/94, T-375/94, T-384/94 en T-388/94, Jurispr. blz. II-3141, punt 136, en aldaar aangehaalde rechtspraak).

Dit impliceert echter niet, zoals verzoeksters lijken te betogen, dat rekening moet worden gehouden met de voordelen die de MFA's voor het MasterCard-systeem hebben teneinde te bepalen of zij objectief noodzakelijk zijn voor het functioneren daarvan.

Zoals volgt uit de hierboven in punt 77 aangehaalde rechtspraak, is het onderzoek van de objectieve noodzakelijkheid van een restrictie vrij abstract. Immers, alleen de restricties die noodzakelijk zijn opdat de primaire transactie onder alle omstandigheden zou kunnen functioneren, kunnen worden geacht onder de theorie van de nevenrestricties te vallen. De overwegingen, die betrekking hebben op de noodzakelijkheid van de restrictie in het licht van de mededingingssituatie op de betrokken markt, zijn niet dienstig voor het onderzoek of de restrictie een nevenrestrictie is (zie in die zin arrest M6 e.a./Commissie, punt 77 supra, punt 121).

Bijgevolg impliceert de omstandigheid dat indien er geen MFA's zouden zijn, dit negatieve gevolgen kan hebben voor de werking van het MasterCard-systeem, op zich niet dat de MFA's als objectief noodzakelijk moeten worden beschouwd, indien uit het onderzoek van het MasterCard-systeem in zijn economische en juridische context volgt dat het zonder deze kan blijven functioneren.

De redenering van de Commissie waarmee zij uit de omstandigheid dat het MasterCard-systeem zonder de MFA's kan functioneren, afleidt dat zij niet objectief noodzakelijk zijn, levert dus geen enkele schending van het recht op.

Anders dan verzoeksters betogen, heeft de Commissie dus geen onjuiste juridische criteria toegepast. Bijgevolg moet de onderhavige grief worden verworpen.

Daar waar de MFA's enerzijds een fall-back zijn bij de afwikkeling van de transacties, die van toepassing is wanneer er geen specifiekere afspraak tussen de uitgevende banken en de acquiringbanken bestaat, en anderzijds samenhangt met een geldoverdracht ten gunste van de uitgevende banken, moet vanuit twee aspecten worden onderzocht of de MFA's eventueel objectief noodzakelijk zijn.

Verzoeksters en meerdere interveniënten geven te kennen dat de Commissie heeft verzaakt aan haar verplichting om de mededinging binnen het feitelijke kader waarin zij zich zonder de MFA's zou afspelen, te onderzoeken. Zij voeren in wezen twee grieven aan.

In het kader van een eerste grief verwijzen verzoeksters naar het ontbreken van een concurrentieverhouding tussen uitgevende en acquiringbanken, om zich op het standpunt te stellen dat de Commissie niet tot de conclusie kon komen dat de MFA's mededingingsbeperkend waren, aangezien het ontbreken daarvan niet impliceert dat er concurrentie ontstaat die tot de verlaging van de afwikkelingsvergoedingen leidt. Zij herinneren eraan dat het MasterCard-systeem niet kan functioneren zonder een fall-back-mechanisme voor de afwikkeling van transacties. Verzoeksters zijn tevens van mening dat de Commissie ten onrechte heeft geconcludeerd dat zonder de MFA's bilaterale onderhandelingen zouden worden gevoerd tussen de uitgevende banken en de acquiringbanken en dat dergelijke onderhandelingen op termijn zouden leiden tot het verdwijnen van de afwikkelingsvergoedingen en dat zij in haar redenering rekening heeft gehouden met het verbod van ‘ex post’-tarieven.

Deze grief moet worden afgewezen.

Om de hierboven in de punten 94 tot en met 120 uiteengezette redenen, volstaat het dat de hypothese van een MasterCard-systeem dat zonder MFA's functioneert — op de enkele basis van een regel die ‘ex post’-tarieven verbiedt — economisch haalbaar blijkt te zijn, om te rechtvaardigen dat daar rekening mee wordt gehouden in het kader van haar analyse van de gevolgen van de MFA's voor de mededinging.

Wat voorts de kritiek op de verwijzing in de bestreden beschikking naar bilaterale onderhandelingen tussen de uitgevende en de acquiringbanken betreft, moet worden benadrukt dat, indien de Commissie in punt 460 van de bestreden beschikking naar dergelijke onderhandelingen heeft verwezen, zij dit in wezen heeft gedaan om te benadrukken dat in een MasterCard-systeem dat zonder MFA's functioneert, de acquirers die op bilaterale basis afwikkelingsvergoedingen zouden aanvaarden, het risico namen dat zij niet langer competitief zouden zijn op de acquiringmarkt en dat het derhalve, zonder de MFA's, verwacht kon worden dat op termijn de afwikkelingsvergoedingen niet langer bij de afwikkeling van de transacties zou worden geheven.

Vastgesteld moet worden dat een dergelijke analyse niet kennelijk onjuist lijkt te zijn. Er kan redelijkerwijs van worden uitgegaan dat de MFA's, door te zorgen voor transparantie tussen de acquiringbanken ten aanzien van de hoogte van de afwikkelingsvergoedingen die op de transacties worden toegepast, het gemakkelijker maken om alle commissies, of althans een belangrijk deel daarvan, op de handelaren af te wentelen, terwijl de acquiringbanken ervan verzekerd zijn dat de daarvan afgeleide verhoging van het bedrag van de MSC's geen weerslag zal hebben op hun concurrentiepositie. Het is evenwel redelijk ervan uit te gaan dat een dergelijke verzekering er niet zou zijn in een systeem dat zonder MFA's functioneert en derhalve dat de afwenteling van een op bilaterale basis aanvaarde afwikkelingsvergoeding op de handelaren het gevaar in zich bergt dat de concurrentiepositie van de acquiringbank in kwestie wordt aangetast.

In het kader van een tweede grief verwijten verzoeksters en meerdere interveniënten de Commissie dat zij niet heeft aangetoond dat de afschaffing van de MFA's tot meer concurrentie tussen de acquirers zou leiden. Deze grief kan worden onderverdeeld in vier reeksen van kritiekpunten.

In de eerste plaats wordt betoogd dat de Commissie ten onrechte rekening heeft gehouden met de mededinging tussen de systemen, terwijl deze geen gevolgen heeft voor de analyse van de gevolgen van de MFA's voor de mededinging tussen acquirers. Ook wordt te kennen gegeven dat daar waar de Commissie zich uitdrukkelijk heeft gebaseerd op een restrictie die een mededingingsbeperkend gevolg heeft, rekening mag worden gehouden met de punten van de bestreden beschikking over het doel van de MFA's, zoals hun kwalificatie als ‘minimumadviesprijs’.

Allereerst moet worden vastgesteld dat de omstandigheid waarop de Commissie in de punten 461 tot en met 498 van de bestreden beschikking wijst, namelijk dat de mededinging tussen het MasterCard-systeem en andere bankkaartsystemen voor het clientèle van de banken leidt tot een opwaartse druk op de bedragen van de MFA's, een relevant gegeven van de economische context is in de zin van de hierboven in punt 127 aangehaalde rechtspraak. De Commissie mocht daar derhalve rekening mee houden in het kader van haar onderzoek van de gevolgen van de MFA's voor de mededinging.

In de tweede plaats moet worden opgemerkt dat de Commissie in de punten 401 tot en met 407 van de bestreden beschikking heeft benadrukt dat de MFA's ‘naar hun aard allicht het potentieel hebben om de prijzen vast te stellen’ (punt 405 van de bestreden beschikking). Zij heeft ook terecht verzoeksters' argumenten verworpen die waren gebaseerd het nastreven van legitieme doelstellingen door de MFA's of het ontbreken van een bedoeling om de mededinging te beperken. Zij heeft evenwel in punt 407 van de bestreden beschikking beslist om niet ‘tot een definitieve conclusie te komen ten aanzien van de vraag of de MFA's van [de betalingsorganisatie] MasterCard een restrictie met een mededingingsbeperkende strekking in de zin van artikel 81, lid 1, [EG]’ vormden, op grond dat duidelijk was aangetoond ‘dat de MFA's van [de betalingsorganisatie] MasterCard tot gevolg [hadden] de mededinging merkbaar ten nadele van de handelaren te beperken en te vervalsen op de acquiringmarkten’.

De mededingingsbeperkende strekking en gevolgen van een besluit van een ondernemersvereniging zijn geen cumulatieve, maar alternatieve voorwaarden om te beoordelen of een dergelijk besluit onder het verbod van artikel 81, lid 1, EG valt. Uit het feit dat het hier gaat om alternatieve voorwaarden, hetgeen blijkt uit het voegwoord ‘of’, volgt dat in de eerste plaats moet worden gelet op de strekking zelf van het besluit, rekening houdend met de economische omstandigheden waarin het moet worden toegepast. Wanneer echter uit de inhoud van het besluit blijkt dat dit besluit de mededinging niet in voldoende mate ongunstig beïnvloedt, moet worden gekeken naar de gevolgen ervan. Om het besluit te verbieden moeten alle elementen waaruit blijkt dat de mededinging daadwerkelijk is verhinderd dan wel merkbaar beperkt of vervalst, aanwezig zijn. De gevolgen van een besluit behoeven niet te worden onderzocht wanneer vaststaat dat dit een mededingingsbeperkende strekking heeft (zie in die zin arrest Hof van 6 oktober 2009, GlaxoSmithKline Services e.a./Commissie, C-501/06 P, C-513/06 P, C-515/06 P en C-519/06 P, Jurispr. blz. I-9291, punt 55).

Het is niet overbodig te benadrukken dat artikel 81, lid 1, sub a, EG uitdrukkelijk bepaalt dat maatregelen die bestaan in het rechtstreeks of zijdelings bepalen van de aan- of verkoopprijzen mededingingsbeperkingen vormen en dat volgens de rechtspraak het artikel 81, lid 1, sub a, EG tot doel heeft, de ondernemingen te verbieden de normale ontwikkeling van de prijzen op de markt te verstoren (arrest Gerecht van 10 maart 1992, ICI/Commissie, T-13/89, Jurispr. blz. II-1021, punt 311).

Daar de Commissie zich echter niet uitdrukkelijk op het bestaan van een restrictie met een mededingingsbeperkende strekking heeft gebaseerd, moet overeenkomstig de hierboven in punt 98 aangehaalde rechtspraak, teneinde na te gaan om de MFA's een restrictie met een mededingingsbeperkend gevolg opleveren, de mededinging worden onderzocht binnen het feitelijke kader waarin zij zich zonder genoemde MFA's zou afspelen.

In de tweede plaats geven verzoeksters in wezen te kennen dat de omstandigheid dat de MFA's een weerslag op de hoogte van de MSC's hebben, niettemin geen gevolgen voor de mededinging tussen acquirers heeft, op grond dat zij op dezelfde wijze op alle acquirers van toepassing zijn en als een gemeenschappelijke kostenpost aan de inputzijde werken. Het verbod van ‘ex post’-tarieven zou erop neerkomen een MFA met een nultarief op te leggen, hetgeen, vanuit mededingingsoogpunt, equivalent zou zijn aan en net zo transparant zou zijn als de huidige MFA's, met als enige verschil de hoogte ervan.

Een dergelijk betoog kan niet slagen. Indien wordt erkend dat de MFA's een minimum voor de MSC's vastleggen en daar waar de Commissie terecht mocht vaststellen dat een MasterCard-systeem dat zonder MFA's functioneert economisch haalbaar zou zijn, volgt hieruit noodzakelijkerwijs dat zij mededingingsbeperkende gevolgen hebben. In vergelijking met een acquiringmarkt die zonder hen functioneert, verminderen de MFA's de druk die handelaren op de acquiringbanken kunnen uitoefenen tijdens hun onderhandelingen over de MSC's, door de mogelijkheden van een prijsdaling tot beneden een bepaalde drempel te beperken.

In derde plaats benadrukt een interveniënte dat de Commissie niet heeft aangetoond dat de MFA's een minimum voor de MSC's vastleggen, nu de MFA's niet noodzakelijkerwijs geheel op de handelaren worden afgewenteld.

Het is op zijn plaats om, alvorens de gegrondheid van dit betoog te beoordelen, eerst te antwoorden op verzoeksters' grieven, die formeel zijn aangevoerd in het kader van het tweede onderdeel van het vierde middel, namelijk de kritiek die wordt geleverd op het door de Commissie gebruikte bewijs in het kader van haar bewijsvoering.

Verzoeksters bestrijden in de eerste plaats de verwijzing in punt 438 van de bestreden beschikking naar de verklaringen van een aardoliemaatschappij, een in het Verenigd Koninkrijk gevestigde supermarktketen, een luchtvaartmaatschappij en een meubelwinkel dat de MFA's de concurrentiedruk die zij op de acquiringbanken kunnen uitoefenen beperken. Zij menen dat de Commissie zich selectief heeft gebaseerd op alleen de verklaringen van de handelaren die in de zin van haar analyse waren, en belangrijke verklaringen in tegengestelde zin, die in het AAPVB waren vermeld, heeft weggelaten.

Het is juist dat uit de in het AAPVB vermelde verklaringen volgt dat er tussen acquirers concurrentie voor het clientèle van de handelaren bestaat. Er is echter geen tegenstelling met de verklaringen die in punt 438 van de bestreden beschikking naar voren zijn geschoven of meer in het algemeen met de redenering van de Commissie. De omstandigheid dat bij de MSC's tot aan een bepaalde grens, als gevolg van het bestaan van de MFA's, op prijs wordt geconcurreerd, weerhoudt de Commissie er immers niet van om vast te stellen dat deze binnen de werkingssfeer van artikel 81, lid 1, EG vallen.

Verzoeksters betogen voorts dat de marktstudie van de handelaren gebrekkig bewijs vormt, dat de conclusie van de Commissie niet kan staven.

Benadrukt moet worden dat de marktstudie van de handelaren hoofdzakelijk door de Commissie is gebruikt als rechtvaardiging voor drie conclusies. Zoals hierboven in de punten 146 en 147 is benadrukt, heeft de Commissie zich om te beginnen gebaseerd op verklaringen van handelaren die in het kader van deze studie waren ondervraagd, teneinde aan te tonen dat de MFA's een beperking vormden op de concurrentiedruk die zij op de acquiringbanken konden uitoefenen.

Vervolgens heeft de Commissie uit deze studie afgeleid dat de handelaren niet in staat waren om voldoende druk op de hoogte van de MFA's uit te oefenen, op grond dat een essentieel onderdeel van het aanvaarden door de handelaren van betalingen per kaart werd gevormd door de aantrekkingskracht die zij voor de consumenten vertegenwoordigden en derhalve dat een weigering van dit betaalmiddel of een discriminatie ervan negatieve gevolgen kon hebben voor hun klantenkring. Deze tweede conclusie is door de Commissie, naast andere factoren, gebruikt in het kader van de afbakening van de productmarkt (punten 289 en 290 van de bestreden beschikking), van het aantonen van het bestaan van mededingingsbeperkende gevolgen van de MFA's (punten 506 en 513 van de bestreden beschikking) en van het weerleggen van de gegrondheid de door verzoeksters aangevoerde economische theorie ter onderbouwing van de bijdrage van de MFA's aan de technische en de economische vooruitgang in de zin van de eerste voorwaarde van artikel 81, lid 3, EG (punt 704 van de bestreden beschikking).

Ten slotte, en ten overvloede, heeft de Commissie in het kader van de analyse of de modaliteiten voor het vaststellen van de MFA's voldeden aan de tweede voorwaarde in artikel 81, lid 3, EG, eveneens verwezen naar de marktstudie van de handelaren om in wezen aan te geven dat het twijfelachtig was dat de handelaren het voordeel ontvangen van de gratis financieringsperiode die bij kredietkaarten en kredietkaarten met uitgestelde betaling is inbegrepen (punt 742 van de bestreden beschikking).

In hun AAPVB hebben verzoeksters kritiek geuit op de methode die de Commissie heeft gevolgd om de marktstudie van de handelaren uit te voeren alsook op de conclusies die zij daaruit heeft getrokken. Zij hebben ook twee studies onder de aanvaarding van betaalkaarten door de handelaren aangereikt. De Commissie heeft op de commentaren van verzoeksters geantwoord en haar kritieken op de door hen als respectievelijk bijlagen 2 en 3 overgelegde studies uiteengezet. Deze analyse van de Commissie wordt beknopt bestreden in het verzoekschrift, dat op dit punt verwijst naar bijlage A.15 bij het verzoekschrift (‘De aanvaarding van betaalkaarten door de handelaren — een weerlegging van de kritiek van de Commissie’).

De kritieken van verzoeksters lijken zowel de betrouwbaarheid van de marktstudie van de handelaren als de gegrondheid van de conclusies die de Commissie daaruit heeft getrokken te betreffen.

Om de betrouwbaarheid van een bewijsstuk te beoordelen, moet rekening worden gehouden met onder de omstandigheden waaronder het tot stand is gekomen, degene tot wie het is gericht en de inhoud ervan (zie in die zin arrest Gerecht van 27 september 2006, Dresdner Bank e.a./Commissie, T-44/02 OP, T-54/02 OP en T-56/02 OP, T-60/02 OP en T-61/02 OP, Jurispr. blz. II-3567, punt 121, en aldaar aangehaalde rechtspraak).

Vastgesteld moet worden dat bij lezing van zowel bijlagen 2 en 3 bij de bestreden beschikking als bijlage A.15 bij het verzoekschrift, niet is gebleken van enige omstandigheid die kan afdoen aan de betrouwbaarheid van de marktstudie van de handelaren.

Meer in het bijzonder kan de omstandigheid dat de Commissie is te werk gegaan op basis van verzoeken om inlichtingen krachtens artikel 18 van verordening (EG) nr. 1/2003 van de Raad van 16 december 2002 betreffende de uitvoering van de mededingingsregels van de artikelen 81 [EG] en 82 [EG] (PB 2003, L1, blz. 1), en daarbij haar identiteit aan de ondervraagde handelaren heeft geopenbaard, niet worden geacht dusdanig te zijn dat daarmee de objectiviteit van de verkregen antwoorden in het geding is gebracht. Aangaande de kritiek dat de handelaren met een grote omvang oververtegenwoordigd waren in de steekproef die de Commissie heeft gehouden, volstaat het te benadrukken dat de keuze om zich te richten op de handelaren die het meest in staat waren om druk op de hoogte van de MFA's uit te oefenen, niet lijkt terug te voeren op een kennelijk onjuiste redenering van de Commissie, gelet op de omstandigheden van het geval.

Aangaande de gegrondheid van de conclusies die de Commissie uit de marktstudie van de handelaren heeft getrokken, zijn, naast hetgeen hierboven in de punten 146 en 147 is benadrukt, in dit stadium alleen relevant de kritieken die zijn geuit naar aanleiding van de vaststelling dat de druk die de handelaren op de hoogte van de MFA's kunnen uitoefenen, ontoereikend is. Vastgesteld moet worden dat de Commissie redelijkerwijs tot deze conclusie heeft kunnen komen op basis van de antwoorden van de handelaren op haar verzoeken om inlichtingen. Uit punt 22 van bijlage 2 bij de bestreden beschikking volgt dat de overgrote meerderheid (91 %) van de handelaren heeft benadrukt dat zij er nog nooit van hebben afgezien om een kaart als betaalmiddel te aanvaarden. De handelaren hebben tevens gepreciseerd dat de belangrijkste redenen waarom zij ertoe werden gebracht om de kaarten te aanvaarden, niet zozeer verband hielden met de transactievoordelen als wel met het feit dat de meerderheid van de klanten een bepaalde kaart bezaten (90 %) en de noodzaak om een imago van onderneming die zich om haar klanten bekommert te onderhouden (67 %).

Het is juist dat, zoals verzoeksters in wezen te kennen geven, niet kan worden ontkend dat het risico dat handelaren het gebruik van de kaarten weigeren of ontmoedigen, een beperking voor verzoeksters vormt wanneer zij het bedrag van de MFA's vaststellen. De Commissie kon evenwel, zonder een kennelijke beoordelingsfoute te begaan, deze als onvoldoende kwalificeren, aangezien deze zich pas doet gelden boven de maximale tolerantiegrens van de handelaren, wanneer de transactiekosten meer bedragen dan de negatieve gevolgen van een weigering om dit betaalmiddel te accepteren, of een discriminatie van de klanten die dit gebruiken. Dit is in wezen wat verzoeksters zelf ook erkennen wanneer zij toelichten dat zij in het kader van de methode die wordt gevolgd om het bedrag van de MFA's voor de kredietkaarten en kredietkaarten met uitgestelde betaling vast te stellen, ‘tracht[en] de volgende vraag te beantwoorden: ‘Hoe hoog kunnen de [MFA's] worden voordat we op ernstige acceptatieproblemen stuiten, waarbij de handelaren zullen zeggen: wij willen dit product niet meer, of waarbij zij het gebruik van de kaart zullen ontmoedigen door extra kosten in rekening te brengen of een korting voor contante betaling te verlenen’’ (punt 175 van de bestreden beschikking).

Wat in de tweede plaats het betoog van een interveniënte betreft dat de Commissie er ten onrechte van is uitgegaan dat de MFA's een minimum voor de MSC's vastlegden, terwijl meerdere factoren deze conclusie tegenspraken, moet meteen al de stelling worden verworpen dat er geen daling van de MSC's of de detailhandelsprijzen te zien is geweest na de vaststelling van de bestreden beschikking, daar deze stelling is gebaseerd op een stand van de feiten van na genoemde vaststelling, die dus geen weerslag kan hebben op de wettigheid van de vastgestelde handeling.

Voorst verwijst de interveniënte naar, om te beginnen, de omstandigheid dat bij ‘on us’-transacties de bank ervan kan afzien om het bedrag van de afwikkelingsvergoeding op de handelaar af te wentelen. Vervolgens benadrukt zij dat uit de door de Commissie in de bestreden beschikking gebruikte voorbeelden blijkt dat de MFA's niet altijd op de handelaren worden afgewenteld. Tot slot merkt zij op dat een vergelijking over meerdere jaren in Spanje aantoont dat het bedrag van de MSC's gemiddeld lager is dan het bedrag van de MFA's.

Wat om te beginnen de verwijzing naar de ‘on us’-transacties (interne transacties) betreft, moet eraan worden herinnerd dat het omstandigheden betreft waarin een bank de transacties acquireert die met door haar uitgegeven kaarten zijn verricht. Het is juist dat de bank in dat geval het bedrag van de afwikkelingsvergoeding dan niet aan een andere bank verschuldigd is, zodat het voor haar in beginsel gemakkelijker is om deze niet op de MSC's af te wentelen. Gelet echter op het grote aantal financiële instellingen dat aan het MasterCard-systeem deelneemt, moet worden benadrukt dat dergelijke ‘on us’-transacties slechts een moeilijk te voorspellen fractie vormen van het totale aantal transacties dat bij een handelaar wordt verricht. Het valt bijgevolg te betwijfelen dat de ‘on us’-transacties daadwerkelijk een weerslag kunnen hebben op het bedrag van de MSC's dat in een systeem met een omvang als dat van het MasterCard-systeem in rekening wordt gebracht.

Wat vervolgens de factoren betreft waarop de Commissie zich in de bestreden beschikking heeft gebaseerd in het kader van de tweede door haar uitgevoerde kwantitatieve analyse, die is samengevat in de punten 432 tot en met 436 van de bestreden beschikking, moet worden aangegeven dat daarin het MFA-aandeel in de MSC's die door 17 acquirers in rekening zijn gebracht aan hun kleinste handelaren is vergeleken met dat voor hun grootste handelaren. Hieruit komt naar voren dat 12 van de in totaal 17 acquirers zelfs aan hun grootste handelaren MSC's in rekening brachten die hoger waren dan de MFA's. Voor de kleinste handelaren waren de MSC's altijd hoger dan de MFA's. Ook werd waargenomen dat het gemiddelde aandeel van de MFA's in de MSC's 84,27 % voor handelaren van grote omvang bedroeg en 45,97 % voor de kleine handelaren.

Bij lezing van deze analyse blijkt dat de Commissie terecht in punt 435 van de bestreden beschikking tot de conclusie kon komen dat ‘de MFA's van [de betalingsorganisatie] MasterCard een minimum vastleg[den] voor de kosten die zowel aan de kleine als aan de grote handelaren werden toegerekend’. De gegrondheid van deze conclusie wordt voorts bevestigd door de hierboven in punt 146 vermelde verklaringen van de handelaren.

De enkele voorbeelden van MSC's die lager waren dan de MFA's kunnen aan de gegrondheid van die conclusie niet afdoen. Zoals de Commissie terecht benadrukt in punt 450 van de bestreden beschikking, neemt de omstandigheid dat een acquiringbank bereid is om een deel van de MFA's te ‘absorberen’, immers niet weg dat deze een invloed uitoefenen op de prijs van de MSC's. In de eerste plaats speelt dit slechts bij een fractie van de handelaren, namelijk die met een bijzonder sterke onderhandelingsmacht. In de tweede plaats kan er terecht van worden uitgegaan dat, zelfs bij die handelaren, de in rekening gebrachte prijs nog lager zou zijn zonder de MFA's, aangezien de acquiringbanken dan in staat zijn om hogere kortingen te verlenen.

Wat ten slotte het argument ontleend aan de situatie in Spanje betreft, moet inderdaad worden vastgesteld dat uit de door de interveniënte als bijlage bij haar memorie in interventie overgelegde stukken blijkt dat de bedragen van de in rekening gebrachte MSC's gelijk waren aan die van de MFA's, of zelfs lager. Een dergelijk argument kan op zichzelf echter niet aantonen dat de conclusie van de Commissie ten aanzien van het effect van de MFA's op de MSC's onjuist was. Daar waar immers de hierboven in de punten 162 en 163 genoemde factoren ertoe strekken aan te tonen dat de MFA's in andere lidstaten van de Unie een minimum voor de MSC's vastleggen, lijkt het door de Commissie ontwikkelde betoog in de punten 452 en 453 van de bestreden beschikking dat de situatie in Spanje wordt verklaard door nationale bijzonderheden, niet kennelijk onjuist. Bovendien kan zelfs in een dergelijke constellatie redelijkerwijs worden verwacht dat de acquiringbanken in staat zouden zijn om lagere MSC's aan te bieden als de MFA's er niet zouden zijn.

In de vierde plaats, ten slotte, moet ook het betoog van verzoeksters worden verworpen dat het effect van de MFA's op de door de eindgebruiker betaalde prijzen niet duidelijk door de Commissie is aangetoond. Er kan redelijkerwijs worden geconcludeerd dat de verhoging van de MSC's, gedeeltelijk althans, door de handelaren op de eindgebruiker wordt afgewenteld. Voorts is een dergelijk betoog hoe dan ook irrelevant, aangezien de omstandigheid dat de MFA's een beperking kunnen vormen voor de concurrentiedruk die handelaren op acquirers kunnen uitoefenen, volstaat om het bestaan van mededingingsbeperkende gevolgen in de zin van artikel 81, lid 1, EG aan te tonen.

Gelet op een en ander moet de tweede grief worden verworpen.

Verzoeksters, alsook meerdere van de interveniënten, verwijten de Commissie in wezen dat zij heeft verzuimd om in haar redenering rekening te houden met de dualiteit van de markt en zij betwisten de afbakening van de productmarkt waarvan de Commissie is uitgegaan.

Wat in de eerste plaats de kritiek op de door de Commissie gehanteerde afbakening van de productmarkt aangaat, moet er om te beginnen aan worden herinnerd dat volgens vaste rechtspraak de bepaling van de relevante markt, voor zover zij voor de Commissie een ingewikkelde economische beoordeling inhoudt, slechts aan een beperkte toetsing door de Unierechter onderworpen kan zijn (zie in die zin arresten Gerecht van 30 maart 2000, Kish Glass/Commissie, T-65/96, Jurispr. blz. II-1885, punt 64, en 6 juni 2002, Airtours/Commissie, T-342/99, Jurispr. blz. II-2585, punt 26).

Voorts moet eraan worden herinnerd dat de in aanmerking te nemen markt alle producten omvat die door hun eigenschappen bijzonder geschikt zijn om in een constante behoefte te voorzien en die slechts in geringe mate door andere producten kunnen worden vervangen (arrest Hof van 9 november 1983, Nederlandsche Banden-Industrie-Michelin/Commissie, 322/81, Jurispr. blz. 3461, punt 37). Het Hof heeft meer bepaald geoordeeld dat het begrip productmarkt inhoudt dat er daadwerkelijke mededinging kan bestaan tussen de producten die hiervan deel uitmaken, hetgeen veronderstelt dat alle producten die deel uitmaken van eenzelfde markt, elkaar in voldoende mate kunnen substitueren (arrest Hof van 13 februari 1979, Hoffmann-La Roche/Commissie, 85/76, Jurispr. blz. 461, punt 28).

Ook moet worden benadrukt dat de afbakening van de relevante markt bij de toepassing van artikel 81 EG niet dezelfde rol speelt als bij de toepassing van artikel 82 EG. In het kader van de toepassing van artikel 82 EG is een nauwkeurige omschrijving van de relevante markt een noodzakelijke en voorafgaande voorwaarde om een oordeel te kunnen geven over een gedraging die in strijd met de mededingingsregels zou zijn; voordat een misbruik van een machtspositie kan worden vastgesteld, moet namelijk het bestaan van een machtspositie op een bepaalde markt worden vastgesteld, wat inhoudt dat deze markt eerst moet zijn afgebakend. Daarentegen moet in het kader van de toepassing van artikel 81 EG eventueel de relevante markt worden afgebakend om te bepalen of de overeenkomst, het besluit van een ondernemersvereniging of de betrokken onderling afgestemde feitelijke gedraging de handel tussen lidstaten ongunstig kan beïnvloeden en tot doel of tot gevolg heeft dat de mededinging binnen de gemeenschappelijke markt wordt verhinderd, beperkt of vervalst. Daarom kunnen in het kader van de toepassing van artikel 81, lid 1, EG de grieven tegen de door de Commissie in aanmerking genomen afbakening van de markt niet een zelfstandig belang hebben, los van de grieven betreffende de ongunstige beïnvloeding van de handel tussen lidstaten en de verstoring van de mededinging. Ook is geoordeeld dat de betwisting van de afbakening van de relevante markt geen doel treft indien de Commissie op basis van de in de bestreden beschikking genoemde documenten terecht heeft geconcludeerd, dat de betrokken overeenkomst de mededinging vervalste en de handel tussen de lidstaten merkbaar ongunstig kon beïnvloeden (zie arrest Gerecht van 11 december 2003, Adriatica di Navigazione/Commissie, T-61/99, Jurispr. blz. II-5349, punt 27, en aldaar aangehaalde rechtspraak).

Zoals hierboven is vermeld in de punten 21 tot en met 23, is de Commissie van mening dat de vierpartijenregelingen inzake bankkaarten op drie verschillende productmarkten opereren: een intersysteemmarkt, een uitgiftemarkt en een acquiringmarkt. Zij heeft zich gebaseerd op de beperkende gevolgen van de MFA's op acquiringmarkt.

Vastgesteld moet worden dat een dergelijke afbakening niet kennelijk onjuist is en dat de betwisting ervan door verzoeksters en interveniënten niet overtuigend voorkomt.

Verzoeksters geven in wezen te kennen dat de Commissie op onjuiste wijze het bestaan van een autonome acquiringmarkt heeft vastgesteld, aangezien door de vierpartijenregeling één enkele dienst op gezamenlijke vraag van de kaarthouders en de handelaren wordt verleend.

Een dergelijk betoog moet worden verworpen, aangezien de Commissie geen kennelijke beoordelingsfout heeft gemaakt door in de punten 260 tot en met 265 van de bestreden beschikking tot de conclusie te komen dat er niet één enkele dienst worden aangeboden in reactie op een gezamenlijke vraag van de handelaren en kaarthouders.

Het is inderdaad juist dat er op bepaalde vlakken interactie bestaat tussen de luiken ‘uitgifte’ en ‘acquisitie’, zoals de complementariteit van de uitgiftediensten en de acquiringdiensten en het bestaan van indirecte netwerkeffecten, omdat de omvang van de aanvaarding van de kaarten door de handelaren en het aantal kaarten in omloop elkaar wederzijds beïnvloeden.

Benadrukt moet evenwel worden dat ondanks deze complementariteit, er een onderscheid valt te maken tussen de diensten ten behoeve van de kaarthouders en die ten behoeve van de handelaren, en dat de kaarthouders en handelaren afzonderlijk concurrentiedruk op respectievelijk de uitgevende banken en acquiringbanken uitoefenen.

Aan deze conclusie wordt niet afgedaan door de omstandigheid waarop sommige interveniënten hebben gewezen, dat de uitgevende banken diensten aan de handelaren verlenen, zoals de betalingsgarantie in geval van fraude of insolvabiliteit. Hoewel dergelijke diensten inderdaad door de uitgevende banken worden verleend, geschiedt dit echter door tussenkomst van de acquiringbanken. Anders gezegd, de handelaren oefenen niet direct concurrentiedruk op de uitgevende banken uit wat de verlening van deze diensten betreft.

Een van de interveniënten verwijt de Commissie ook dat zij in het kader van haar analyse van de mededingingsbeperkende gevolgen van de MFA's geen rekening heeft gehouden met andere betaalmiddelen, noch in het kader van één enkele markt die uit alle bankkaartsystemen bestaat, noch, in elk geval, als een concurrentiedruk die wordt uitgeoefend.

Ook een dergelijk betoog moet worden verworpen. De concurrentiedruk die van andere betaalmiddelen uitgaat, is zeker van invloed op de hoogte van de MFA's, in die zin dat het in het belang van noch verzoeksters noch de banken is dat zij op een zodanig niveau worden vastgesteld dat de handelaren de voorkeur gaan geven aan andere betaalmiddelen. Zoals evenwel hierboven in de punten 157 en 158 is benadrukt, mocht de Commissie, zonder een kennelijke beoordelingsfout te begaan, in de punten 504 en 506 van de bestreden beschikking ervan uitgaan dat het effect van deze druk onvoldoende was, gelet op de voorkeur van de consument voor betalingen per kaart en op het risico van verlies van transacties dat een discriminatie ten voordele van andere betaalmiddelen met zich zou meebrengen.

Wat in de tweede plaats de kritiek betreft dat geen rekening is gehouden met de dualiteit van de markt, moet worden benadrukt dat verzoeksters in dit kader de economische voordelen van de MFA's naar voren halen. Verzoeksters benadrukken in wezen dat deze hen in staat stellen om de werking van het MasterCard-systeem te optimaliseren door de onkosten ten behoeve van de aanmoediging van de aanvaarding van de houders van kaarten en het gebruik daarvan te financieren. Zij leiden hieruit af dat het niet in het belang van de banken is om de MFA's op een buitensporig hoog niveau vast te stellen en dat de handelaren voordelen van de MFA's plukken. Verzoeksters verwijten de Commissie ook dat zij geen acht heeft geslagen op de weerslag van haar beschikking op de kaarthouders, door zich uitsluitend te concentreren op de handelaren. Meerdere interveniënten voegen in dit verband hieraan toe dat zij in een systeem dat zonder MFA's functioneert, gedwongen zouden zijn om minder voordelen aan de kaarthouders toe te kennen, of zelfs om minder actief te worden.

Dergelijke kritieken zijn irrelevant in het kader van een middel dat is ontleend aan een inbreuk op artikel 81, lid 1, EG, daar zij een belangenafweging impliceren tussen de mededingingsbeperkende gevolgen van de MFA's, die de Commissie op geldige wijze heeft vastgesteld, en de eventuele economische voordelen die daaruit zouden kunnen voortvloeien. Slechts binnen het strikte kader van artikel 81, lid 3, EG kunnen de positieve en negatieve gevolgen van een beperking voor de mededinging tegen elkaar worden afgewogen (zie in die zin arrest Van den Bergh Foods/Commissie, punt 101 supra, punt 107, en aldaar aangehaalde rechtspraak).

Verzoeksters verwijten de Commissie dat zij het economische bewijs dat zij in de loop van de administratieve procedure hebben overgelegd, niet heeft onderzocht of daarop niet is ingegaan. Anders dan de Commissie stelt, moet deze kritiek, die in het verzoekschrift is geuit, als ontvankelijk worden beschouwd. Datzelfde geldt voor het bewijs dat als bijlage bij het verzoekschrift is gevoegd, daar dit betrekking heeft op feitelijke vragen, in tegenstelling tot de argumenten van de Commissie die in bijlage bij het verweerschrift zijn opgenomen.

Onder toepassing van in de hierboven in de punten 68 tot en met 70 aangehaalde rechtspraak, mag de tekst van het verzoekschrift weliswaar op specifieke punten worden gestaafd en aangevuld door verwijzingen naar bepaalde passages uit bijgevoegde stukken, maar een algemene verwijzing naar andere stukken, ook al zijn die als bijlage bij het verzoekschrift gevoegd, kan het ontbreken van de wezenlijke elementen van het juridische betoog niet goedmaken.

Vastgesteld moet worden dat verzoeksters' grief zeer beknopt in het verzoekschrift voorkomt en dat het betoog ter ondersteuning daarvan in feite is ontwikkeld in de bijlagen A.13 (‘Commentaar op de economische aspecten van de beschikking van de Europese Commissie inzake de afwikkelingsvergoedingen van de [betalingsorganisatie] MasterCard voor grensoverschrijdende transacties, waarvan kennisgeving is geschied op 19 december 2007’), A.14 (‘Commentaar op bijlage 4 bij de beschikking van de Commissie’) en A.15 (‘De aanvaarding van betaalkaarten door de handelaren — een weerlegging van de kritiek van de Commissie’), dat is opgesteld door de verschillende deskundigen van wie de in de loop van de administratieve procedure overgelegde economische bewijzen afkomstig waren, en waarnaar verzoeksters in algemene zin verwijzen.

Zo beperken verzoeksters zich in de punten 52 tot en met 54 van het verzoekschrift tot de vermelding dat zij in de loop van de administratieve procedure belangrijke economische argumenten hebben aangedragen, die niet door de Commissie zijn gevolgd of door haar verdraaid zijn weergegeven, en dat de ‘conclusie van [hun] economen’ hun juridische analyse ondersteunen, volgens welke de Commissie ‘ten onrechte heeft geconcludeerd dat de afwikkelingsvergoeding een beperking van de mededinging oplever[de, z]ich [ten onrechte] heeft geconcentreerd op de weerslag van de afwikkelingsvergoeding (of verschillen in de hoogte ervan) op de MSC's, zonder het effect op de kosten voor de kaarthouders te onderzoeken[, ten onrechte heeft] betwist dat het te verwachten moest zijn dat het stelsel de afwikkelingsvergoeding op een niveau zou vaststellen dat het aantal transacties maximaliseert en eraan voorbij [is gegaan] dat dit de consumentenwelvaart [zou] bevorderen’.

Bijgevolg moet worden vastgesteld dat het verzoekschrift verzoeksters' grief weliswaar onder woorden brengt, maar geen betoog bevat dat dit kan ondersteunen.

De Commissie geeft dan ook terecht te kennen dat uit de tekst van het verzoekschrift geen voldoende nauwkeurige elementen blijken opdat het Gerecht zijn toezicht zou kunnen uitoefenen en opdat zij haar verdediging zou kunnen voorbereiden.

Hieruit volgt dat het niet de taak van het Gerecht is om in de bijlagen A.13 tot en met A.15 verzoeksters' betoog ter ondersteuning van deze grief te zoeken en dat deze krachtens artikel 44, lid 1, sub c, van het Reglement voor de procesvoering niet-ontvankelijk moet worden verklaard, aangezien hij niet de wezenlijke elementen bevat die het Gerecht in staat moeten stellen zijn toezicht uit te oefenen en de Commissie om haar verweer te voeren.

Daarenboven moet worden benadrukt dat de onderhavige grief, voor zover de Commissie daarbij wordt verweten geen rekening te hebben gehouden met de economische argumenten die de voordelen als gevolg van de MFA's voor het MasterCard-systeem, voor de kaarthouders en voor de consument in het algemeen zouden aantonen, irrelevant is in het kader van een middel dat is ontleend aan een inbreuk op artikel 81, lid 1, EG. Dergelijke overwegingen kunnen immers, gesteld dat zij genoegzaam zijn bewezen, hoe dan ook alleen in aanmerking worden genomen in het kader van het toezicht op het onderzoek van de Commissie van de MFA's uit hoofde van artikel 81, lid 3, EG.

Sommige interveniënten uiten het bezwaar dat de bestreden beschikking ontoereikend is gemotiveerd, omdat de Commissie niet heeft gerechtvaardigd waarom zij is afgeweken van haar aanpak in de vorige beschikking over de gevolgen van de MFA's, te weten de beschikking van 24 juli 2002 betreffende een procedure op grond van artikel 81 [EG] (COMP/29.373 — Visa International) (hierna ‘Visa II-beschikking’). Zij herinneren eraan dat de Commissie daarin had erkend dat de MFA's een vergoeding vormden tussen banken die met elkaar moeten handelen in het kader van de afwikkeling van een betaalkaarttransactie en die hun partner dus niet kunnen kiezen en voorts dat een emittent diensten ten voordele van de handelaar levert, door tussenkomst van de acquirer. In de onderhavige zaak erkent de Commissie de noodzaak van een fall-back-mechanisme, onder verwijzing naar het verbod van ‘ex post’-tarieven, maar schept een vermoeden dat zich tegen alle MFA's keert.

Zonder dat behoeft te worden beantwoord of een dergelijke grief ontvankelijk is, volstaat het te benadrukken dat deze hoe dan ook op een valse premisse berust. Indien de Commissie in de Visa II-beschikking van mening was dat de MFA's van Visa voor een vrijstelling uit hoofde van artikel 81, lid 3, EG in aanmerking kwamen, dan is dit op basis van de conclusie dat zij de mededinging tussen met name de acquirers beperkten (punt 68 van de Visa II-beschikking). De Commissie heeft ook geoordeeld dat de MFA's niet objectief noodzakelijk waren voor het Visa-systeem (punten 58–60 van de Visa II-beschikking). Dit is in wezen de analyse die de Commissie in de bestreden beschikking heeft gevolgd op het punt van het onderzoek van de MFA's van MasterCard uit hoofde van artikel 81, lid 1, EG. De onderhavige grief berust op een vergelijking van overwegingen die niet dezelfde strekking hebben, namelijk de analyse van de mededingingsbeperkende gevolgen van verzoeksters' MFA's uit hoofde van artikel 81, lid 1, EG, in het kader van de bestreden beschikking, enerzijds, en de naleving van de voorwaarden van artikel 81, lid 3, EG in het kader van de Visa II-beschikking, anderzijds.

Bijgevolg moet deze grief worden verworpen en moet daarmee het middel derhalve in zijn geheel worden afgewezen.

Verzoeksters verwijten de Commissie dat zij gebruik heeft gemaakt van een brief met een uitzetting van de feiten in plaats van een tweede APVB. Deze brief met een uitzetting van de feiten gaat het kader van de eenvoudige aanvullende presentatie van het bewijs te buiten en hij bevat wezenlijke juridische en feitelijke elementen.

De Commissie concludeert tot afwijzing van de onderhavige grief.

Volgens vaste rechtspraak verlangt de eerbiediging van de rechten van de verdediging dat de betrokken onderneming tijdens de administratieve procedure in staat is gesteld haar standpunt kenbaar te maken met betrekking tot de juistheid en de relevantie van de gestelde feiten en omstandigheden, alsook met betrekking tot de stukken waarmee de Commissie de door haar gestelde inbreuk op het Verdrag heeft gestaafd (arresten Hof van 7 juni 1983, Musique Diffusion française e.a./Commissie, 100/80-103/80, Jurispr. blz. 1825, punt 10, en 6 april 1995, BPB Industries en British Gypsum/Commissie, C-310/93 P, Jurispr. blz. I-865, punt 21).

Artikel 27, lid 1, van verordening nr. 1/2003 weerspiegelt dit beginsel, daar het bepaalt dat aan partijen een mededeling van punten van bezwaar wordt toegezonden die duidelijk de belangrijkste feiten moet vermelden waarop de Commissie zich in dat stadium van de procedure baseert (zie in die zin arrest Hof van 7 januari 2004, Aalborg Portland e.a./Commissie, C-204/00 P, C-205/00 P, C-211/00 P, C-213/00 P, C-217/00 P en C-219/00 P, Jurispr. blz. I-123, punt 67), zodat het voor de belanghebbenden voldoende duidelijk is om te weten welke gedragingen de Commissie hun verwijt en om zich zinvol te kunnen verdedigen voordat zij een definitieve beslissing vaststelt. Aan dit vereiste is voldaan wanneer in de beschikking aan betrokkenen geen andere dan in de mededeling van de punten van bezwaar opgenomen inbreuken ten laste worden gelegd en daarin slechts van feiten wordt uitgegaan waarover de betrokkenen zich hebben kunnen uitspreken (zie in die zin arrest Gerecht van 19 maart 2003, CMA CGM e.a./Commissie, T-213/00, Jurispr. blz. II-913, punt 109, en aldaar aangehaalde rechtspraak).

Dit kan evenwel beknopt geschieden en de beschikking behoeft niet noodzakelijkerwijs gelijkluidend te zijn met de mededeling van punten van bezwaar (zie in die zin arrest Musique Diffusion française e.a./Commissie, punt 265 supra, punt 14), daar deze mededeling een voorbereidend document is met zuiver voorlopige beoordelingen feitelijk en rechtens (zie in die zin arrest Hof van 17 november 1987, British American Tobacco en Reynolds Industries/Commissie, 142/84 en 156/84, Jurispr. blz. 4487, punt 70). Zo zijn toevoegingen aan de mededeling van punten van bezwaar, waarmee wordt gereageerd op het antwoord van de partijen en waaruit blijkt dat zij hun recht van verweer daadwerkelijk hebben kunnen uitoefenen, toelaatbaar. Na de administratieve procedure kan de Commissie ook de feitelijke of juridische argumenten die zij ter ondersteuning van haar bezwaren heeft aangevoerd, wijzigen of aanvullen (zie in die zin arresten van het Gerecht Compagnie générale maritime e.a./Commissie, punt 228 supra, punt 448, en 22 oktober 2002, Schneider Electric/Commissie, T-310/01, Jurispr. blz. II-4071, punt 438).

De mededeling aan belanghebbenden van een aanvulling op de mededeling van punten van bezwaar is slechts noodzakelijk wanneer de uitkomsten van de verificaties de Commissie aanleiding geven de ondernemingen nieuwe handelingen ten laste te leggen of de bewijselementen van de omstreden inbreuken aanmerkelijk te wijzigen (arrest Aalborg Portland e.a./Commissie, punt 266 supra, punt 192).

Tot slot moet er ook aan worden herinnerd dat volgens de rechtspraak de rechten van de verdediging zijn geschonden indien zonder de door de Commissie begane onregelmatigheid de door haar gevoerde administratieve procedure tot een ander resultaat had kunnen leiden. Om een dergelijke schending te bewijzen, moet een verzoekende onderneming genoegzaam aantonen, niet dat de beschikking van de Commissie anders zou hebben geluid, maar wel dat zij zich zonder de onregelmatigheid beter had kunnen verdedigen, bijvoorbeeld omdat zij voor haar verweer stukken had kunnen gebruiken waartoe haar tijdens de administratieve procedure geen toegang was verleend (zie in die zin arresten Hof van 2 oktober 2003, Thyssen Stahl/Commissie, C-194/99 P, Jurispr. blz. I-10821, punt 31, en aldaar aangehaalde rechtspraak, en 1 juli 2010, Knauf Gips/Commissie, C-407/08 P, Jurispr. blz. I-6375, punt 28).

In de onderhavige zaak moet worden benadrukt dat de Commissie zich in de punten 202 tot en met 213 van de APVB weliswaar heeft gebaseerd op de kenmerken van de betalingsorganisatie MasterCard zoals die vóór de IPO waren, om tot de conclusie te komen dat zij een ondernemersvereniging in de zin van artikel 81, lid 1, EG vormde, maar dat uit andere passages van deze mededeling van punten van bezwaar kan worden afgeleid dat de Commissie van mening was dat de door MasterCard aangekondigde IPO geen wijziging zou brengen in de gegrondheid van haar conclusie ten aanzien van het bestaan van een inbreuk op artikel 81 EG. Zo is in punt 25 ervan onderstreept dat de door verzoeksters overgelegde stukken niet aantoonden dat de Europese raad van bestuur na de IPO de bevoegdheid zou verliezen om de MFA's vast te stellen. In punt 28 van genoemde APVB geeft de Commissie een overzicht van de wijzigingen als gevolg van de IPO, waarbij zij te verstaan geeft dat de banken nog steeds een rol zouden spelen in de nieuwe structuur.

Hoewel een van de factoren waarvan de Commissie is uitgegaan in de APVB anders is gebleken dan uiteindelijk in het kader van de IPO is beslist, namelijk dat de Europese raad van bestuur niet de bevoegdheid heeft behouden om de MFA's vast te stellen, doet daaraan niet af dat de APVB verzoeksters in staat heeft gesteld om hun standpunt kenbaar te maken ten aanzien van het bezwaar van de Commissie ter zake van de kwalificatie van het MasterCard-systeem als ondernemersvereniging in de zin van artikel 81, lid 1, EG en meer in het bijzonder de ontbrekende weerslag van de IPO op deze kwalificatie. Hieruit volgt logischerwijs dat hun de mogelijkheid is geboden om op dit punt door de Commissie te worden gehoord, namelijk tijdens de hoorzitting die na hun AAPVB heeft plaatsgevonden.

Deze mogelijkheid voor verzoeksters om hun standpunt in de loop van de administratieve procedure kenbaar te maken, wordt bevestigd door de omstandigheid dat zij een belangrijk deel van hun AAPVB aan de gevolgen van de IPO voor de toepasselijkheid van artikel 81, lid 1, EG hebben gewijd.

Bijgevolg moet in de omstandigheden van de onderhavige zaak worden overwogen dat het gebruik van een brief met daarin een uiteenzetting van de feiten, in plaats van een mededeling van punten van bezwaar, verzoeksters' rechten van verdediging niet schendt, aangezien de Commissie uitsluitend gehouden is om de bewijselementen die zij voornemens is te gebruiken om de door verzoeksters in de loop van de administratieve procedure aangevoerde argumenten te weerleggen, duidelijk naar voren te brengen.

Bijgevolg moet de onderhavige grief worden verworpen.

Volgens verzoeksters was de inhoud van de brief met de uiteenzetting van de feiten onvoldoende duidelijk voor hen om te begrijpen hoe de Commissie voornemens was de documenten te gebruiken waarnaar zij verwees, zulks ondanks de verzoeken om verduidelijking die zij zowel aan de Commissie als aan de raadadviseur-auditeur hadden gericht, zoals ook de Commissie erkent in het verweerschrift. Zij verwijzen naar de bijlagen A.8.2 en A.20, waarin de correspondentie met de Commissie over dit onderwerp is opgenomen. Dit gebrek aan duidelijkheid heeft geleid tot een schending van hun rechten van verdediging.

Aangaande de ontvankelijkheid van deze grief betogen zij dat in het verzoekschrift is uiteengezet waarom de brief met de uiteenzetting van de feiten niet voldeed en dat de bijlagen zich beperken tot de levering van het bewijs.

De Commissie meent dat de onderhavige grief niet-ontvankelijk is.

Vastgesteld moet worden dat verzoeksters' betoog slechts zeer beknopt in hun verzoekschrift is weergegeven. Zo wordt in punt 122 van het verzoekschrift in algemene zin het bezwaar aangevoerd dat de Commissie verzoeksters niet had voorzien ‘van alle noodzakelijke verduidelijkingen opdat zij zouden begrijpen hoe de Commissie voornemens was de stukken die zij in de [brief met de uiteenzetting van de feiten] had aangehaald te gebruiken’. In punt 123 is vermeld dat verzoeksters zijn geplaatst ‘voor grote moeilijkheden om een beduidend antwoord te geven’. Ten slotte wordt punt 124 betoogd dat verzoeksters ‘ten minste twintig voorbeelden in de [brief met de uiteenzetting van de feiten] hadden geïdentificeerd waar de Commissie niet zou aangegeven hoe het door de Commissie aangehaalde bewijs zou worden gebruikt’. Hiervan wordt echter geen enkel voorbeeld gegeven in het verzoekschrift zelf. Het bevat evenmin een aanwijzing op grond waarvan de ‘moeilijkheden’ waarnaar verzoeksters verwijzen, zouden kunnen worden beoordeeld.

Ook de verwijzingen naar bijlage A.8.2 bij het verzoekschrift (‘Briefwisseling tussen de raadsman [van verzoeksters] en de Commissie’) en bijlage A.20 bij het verzoekschrift (‘Correspondentie tussen 17 april […] en 12 juli 2007 tussen de raadsman [van verzoeksters] en de Commissie betreffende de ontoereikendheid van de brief met de uiteenzetting van de feiten’) kunnen de tekortkomingen in het verzoekschrift op dit punt niet verhelpen.

Vastgesteld moet worden dat verzoeksters zich beperken tot een algemene verwijzing naar bijlage A.20. Om de redenen die hierboven zijn uiteengezet in de punten 68 tot en met 70, kan dus geen rekening met deze bijlage worden gehouden.

Wat bijlage A.8.2 betreft, kan worden overwogen dat verzoeksters naar een bepaalde passage in die bijlage verwijzen, namelijk een brief van verzoeksters van 13 april 2007, en dat derhalve met de inhoud daarvan rekening kan worden gehouden. Uit lezing daarvan blijkt echter dat daarin alleen een opsomming van passages in de brief met de uiteenzetting van de feiten is opgenomen ten aanzien waarvan verzoeksters menen dat deze ‘niet duidelijk’ zijn en ten aanzien waarvan zij de Commissie om verduidelijking verzoeken. Vastgesteld moet dus worden dat bij lezing van alleen deze opsomming en zonder een nauwkeuriger betoog van de zijde van verzoeksters op dit punt, niet de conclusie kan worden getrokken dat de beweerde onduidelijkheid heeft kunnen leiden tot een schending van verzoeksters' rechten van verdediging.

Gelet op een en ander moet worden geoordeeld dat de onderhavige grief niet-ontvankelijk moet worden verklaard op grond van artikel 44, lid 1, sub c, van het Reglement voor de procesvoering, omdat deze niet de wezenlijke elementen bevat die het Gerecht in staat moeten stellen zijn toezicht uit te oefenen en de Commissie in staat moeten stellen verweer te voeren.

Verzoeksters geven te kennen dat de bestreden beschikking in de eerste plaats nieuwe argumenten bevat, in de tweede plaats een nieuwe motivering en in de derde plaats aanvullende of meer nauwkeurige toelichtingen op het bewijs, die zij niet hebben kunnen betwisten. Zij verwijzen in dit verband naar bijlage A.21 (‘De schending van [verzoeksters'] rechten van verdediging door de Commissie — Argumenten, motivering en bewijs inzake de IPO’). Ook op dit punt zouden hun rechten van verdediging zijn geschonden.

Deze grief is ontvankelijk, omdat bijlage A.21 slechts de verschillen tussen de APVB en de bestreden beschikking identificeert.

De Commissie meent dat deze grief niet-ontvankelijk is en in elk geval ongegrond.

Wat in de eerste plaats de kritiek ten aanzien van het voorkomen van nieuwe argumenten in de bestreden beschikking betreft, volstaat het te benadrukken dat zij geen betrekking heeft op de aspecten van de bestreden beschikking op grond waarvan de conclusie is getrokken dat de Commissie na de IPO terecht aan de kwalificatie van besluit van een ondernemersvereniging kon vasthouden.

Zo zijn op het punt van de conclusie dat de banken na de IPO collectief een beslissingbevoegdheid zijn blijven uitoefenen ten aanzien van essentiële aspecten van de werking van de betalingsorganisatie MasterCard, zowel op nationaal als op Europees niveau, geen onderdeel van de beweerde nieuwe gegevens als vermeld in bijlage A.21 bij het verzoekschrift: dat de banken het recht hadden om specifieke nationale regels vast te stellen die op een bepaalde markt van toepassing waren en die gedeeltelijk de regels van het wereldwijde netwerk vervingen (punt 246 hierboven) of het behoud van de bevoegdheid van de Europese raad van bestuur om te beslissen ten aanzien van ‘wezenlijke vraagstukken’ (punt 247 hierboven).

Bij de conclusie inzake het bestaan van gemeenschappelijke belangen tussen de betalingsorganisatie MasterCard en de banken bij de vaststelling van de MFA's op een hoog niveau, blijkt uit bijlage A.21 geen enkele bestrijding van de argumenten op grond waarvan de conclusie kon worden getrokken dat de banken belang hadden bij de vaststelling van de MFA's op een hoog niveau (punten 253 en 254 hierboven). Uit die bijlage blijkt evenmin dat het argument in punt 386 van de bestreden beschikking, dat eraan is ontleend dat de betalingsorganisatie MasterCard ook belang had bij de vaststelling van de MFA's op een hoog niveau (punt 255 hierboven), voor het eerst in de bestreden beschikking zou voorkomen. Ten slotte is geen enkele betwisting gericht op de vaststelling in punt 389 van de bestreden beschikking, dat de betalingsorganisatie MasterCard rekening houdt met de concrete belangen van de banken wanneer zij de hoogte van de MFA's vaststelt (punt 256 hierboven).

In de tweede plaats geldt hetzelfde voor de kritiek ten aanzien van het voorkomen van een ‘nieuwe motivering’ in de bestreden beschikking. De enige mogelijk relevante stelling is die betreffende de redactie van punt 360 van de bestreden beschikking, inzake het bestaan van een horizontale samenwerking tussen de banken binnen de betalingsorganisatie MasterCard. Vastgesteld moet evenwel worden dat het verschil waarop verzoeksters de nadruk leggen, betrekking heeft op een bijzonder ondergeschikt punt in de motivering van de Commissie en niet op de zin van de vaststelling die op basis daarvan is gedaan.

Wat in de derde plaats de kritiek op het voorkomen, in de bestreden beschikking, van aanvullende of meer nauwkeurige toelichtingen op het bewijs betreft, moet worden benadrukt dat alleen de twee kritiekpunten in bijlage A.21 bij het verzoekschrift betrekking hebben op relevante aspecten van de redenering van de Commissie en dat haar analyse ten aanzien van deze punten met ander bewijs wordt onderbouwd dat niet door verzoeksters is bestreden. Datzelfde geldt voor de opmerking in punt 59 van de bestreden beschikking, dat de directie van de betalingsorganisatie MasterCard aanmoedigde dat tussen de banken horizontaal werd beslist. Dat geldt ook voor de conclusie in punt 354 van de bestreden beschikking, dat de Europese banken de verantwoordelijkheid voor de activiteiten in Europa zijn blijven dragen, met uitzondering van de vraagstukken die vanuit het oogpunt van de antitrustregels als gevoelig werden geoordeeld.

Bijgevolg moet de onderhavige grief worden verworpen.

Verzoeksters nemen er akte van dat de Commissie erkent dat de nationale mededingingsautoriteiten niet op gelijke wijze mededeling is gedaan van het AAPVB, daar sommige dit slechts één werkdag voor de hoorzitting hebben ontvangen. Verzoeksters geven te kennen dat zij om uitstel van de hoorzitting zouden hebben gevraagd, indien zij ervan op de hoogte zouden zijn gebracht dat pas zo laat mededeling is gedaan. Er heeft een schending van de beginselen van behoorlijk bestuur en van hun gerechtvaardigde verwachtingen alsook een schending van hun rechten van verdediging plaatsgevonden, aangezien de bestreden beschikking niet kon worden vastgesteld op basis van een volledig begrip van hun verweer.

De Commissie concludeert tot verwerping van de onderhavige grief.

Krachtens artikel 14 van verordening nr. 1/2003 wendt de Commissie zich tot een adviescomité uit vertegenwoordigers van de mededingingsautoriteiten van de lidstaten alvorens een beschikking als in de onderhavige zaak aan de orde vast te stellen.

Het is juist dat daar waar, ingevolge artikel 14, lid 3, van verordening (EG) nr. 773/2004 van de Commissie van 7 april 2004 betreffende procedures van de Commissie op grond van de artikelen 81 [EG] en 82 [EG] (PB L 123, blz. 18), ‘[d]e Commissie […] de mededingingsautoriteiten van de lidstaten uit[nodigt] om aan de hoorzitting deel te nemen’, het wenselijk is dat de mededingingsautoriteiten of op zijn minst degene die aan de hoorzitting willen deelnemen, binnen een redelijke termijn voorafgaand aan de hoorzitting kennis nemen van de schriftelijke opmerkingen van de partijen.

De omstandigheid, echter, dat het AAPVB pas één werkdag vóór de hoorzitting aan sommige nationale mededingingsautoriteiten is toegezonden, levert echter geen verzuim op dat tot nietigverklaring van de bestreden beschikking kan leiden.

Uit artikel 14 van verordening nr. 1/2003 volgt immers dat de wezenlijke rol van het adviescomité erin bestaat schriftelijk advies uit te brengen over het voorontwerp van beschikking. De te late toezending van het AAPVB heeft evenwel geen weerslag gehad op de geldigheid van de raadpleging van het adviescomité, daar de mededingingsautoriteiten kennis hebben kunnen nemen van het AAPVB voordat zij binnen dit comité werden geraadpleegd.

Zoals bovendien de Commissie terecht benadrukt, heeft de te late toezending van het AAPVB verzoeksters er niet van weerhouden om hun standpunt naar voren te brengen tijdens de hoorzitting.

Bijgevolg moet deze grief en daarmee het eerste onderdeel van het middel in zijn geheel worden afgewezen.