4.5.2.2 Art. 167a Sv

Art. 167a Sv schrijft voor dat het openbaar ministerie een minderjarige van twaalf jaar of ouder, tegen wie een delict zoals omschreven in art. 245, 247, 248a, 248d of 248e Sr is gepleegd, zo mogelijk in de gelegenheid stelt zijn mening over het strafbare feit kenbaar te maken. De invoering van dit hoorrecht in 2002 is een resultante van een langdurende wetgevingsoperatie die startte in de jaren ’80 om de zedelijkheidswetgeving te herzien.1 De directe aanleiding voor invoering van art. 167a Sv is gelegen in het onderzoeksrapport uit 1998 betreffende het (dis)functioneren van het klachtvereiste in de zedelijkheidswetgeving. Bij het onderzoek naar de werking van de klacht bij zedendelicten stond centraal dat enerzijds ruimte dient te bestaan voor seksuele zelfbepaling, maar dat anderzijds minderjarigen afdoende tegen zedenfeiten moeten worden beschermd.2 De onderzoekers concludeerden dat het klachtvereiste onvoldoende invulling gaf aan die tweeledige doelstelling. Zo zou het klachtvereiste als blokkade tegen ongewenste overheidsbemoeienis niet noodzakelijk zijn gebleken. Daarnaast zou de belemmerende werking van het klachtvereiste bij wenselijk geachte opsporing en vervolging vrijwel volledig zijn opgeheven door jurisprudentie waarin de vormvereisten aangaande het klachtvereiste zijn gerelativeerd. De juridische functie van het klachtvereiste zou daarmee zijn uitgehold.3 In bovenvermeld onderzoeksrapport is om die reden voorgesteld het klachtvereiste te vervangen door een hoorrecht voor de minderjarige betrokkene. Met het oog op “het serieus nemen van de stem van de jeugdige zelf” stelden de onderzoekers voor dat het zou moeten gaan om een hoorplicht voor politie en justitie, waarbij sancties dienden te worden verbonden aan het niet-naleven van die plicht.4

Uit de wet, wetsgeschiedenis en jurisprudentie volgt dat nadien tot een minder stringente regeling is besloten. De minderjarige dient ‘zo mogelijk’ te worden gehoord en aan het niet-naleven van de regeling is in de wet geen concrete sanctie verbonden. Het gaat om een inspanningsverplichting voor het openbaar ministerie. Niet-naleving van het voorschrift kan onder omstandigheden leiden tot niet-ontvankelijkheid in de vervolging van de bij het zedenfeit betrokken verdachte. Die sanctie is volgens de Hoge Raad eerst aan de orde indien het openbaar ministerie bij de vervolgingsbeslissing de mening van de minderjarige niet heeft betrokken en door dit na te laten zodanig in strijd heeft gehandeld met de jegens de minderjarige te betrachten zorgvuldigheid dat dit onder de omstandigheden van het geval moet leiden tot de niet-ontvankelijkheidverklaring van het openbaar ministerie. Het niet inwinnen van de mening van de minderjarige leidt dus niet zonder meer tot het verlies van het recht te vervolgen.5 De Hoge Raad heeft nadien verduidelijkt dat het aankomt op de vraag of de belangen van de minderjarige door het verzuim uitvoering te geven aan art. 167a Sv dusdanig zijn geschaad dat dit, afgewogen tegen de andere belangen die met de vervolging zijn gemoeid, moet leiden tot het oordeel dat vervolging achterwege had moeten blijven. Daarnaast kan sanctionering volgens de Hoge Raad ook achterwege blijven indien het openbaar ministerie het voorschrift in een latere fase van de strafvervolging alsnog naleeft.6

Dan resteert de vraag welk belang aan de ingewonnen mening van de minderjarige moet worden toegedicht. De idee is dat de doeleinden die bij de zedenfeiten voorheen met een klachtvereiste werden nagestreefd – het bieden van evenwicht tussen enerzijds bescherming van jeugdigen tegen seksueel misbruik en het anderzijds bieden van ruimte aan seksuele vrijheid van die jeugdigen – beter kunnen worden gerealiseerd via een hoorrecht.7 In de wetsgeschiedenis is in lijn met deze invalshoek meermaals verwoord dat het belang van de minderjarige zwaar weegt bij de vervolgingsbeslissing.8 Het belang van de minderjarige – zoals gewogen door de officier van justitie in het kader van de vervolgingsbeslissing – behoeft echter niet (steeds) hetzelfde te zijn als het standpunt dat de minderjarige op grond van art. 167a Sv inneemt. Minister van Justitie Korthals stelde dan ook dat het veelal van de omstandigheden van het geval zal afhangen welk concreet gewicht kan worden toegekend aan het standpunt van de minderjarige. Daaraan is – ter illustratie en met enige voorzichtigheid – toegevoegd dat zwaarwegende belangen moeten bestaan om in weerwil van de wens van de minderjarige te vervolgen, indien de minderjarige (anders dan bijvoorbeeld zijn of haar ouders) positief staat tegenover het seksueel contact met zijn of haar partner.9 Het is evenwel belangrijk om vast te stellen dat uit de wetsgeschiedenis duidelijk volgt dat de minderjarige geen doorslaggevende stem toekomt. Zo is veelvuldig herhaald dat het openbaar ministerie een eigen verantwoordelijkheid behoudt bij het nemen van een vervolgingsbeslissing.10 De minister zag zelfs aanleiding om in de wettekst te verwoorden dat de mening betreffende het strafbare feit moet worden ingewonnen en niet de mening over de vervolging, omdat dit ten onrechte de schijn zou kunnen wekken dat de minderjarige een beslissende stem toekomt bij de vraag of de verdachte al dan niet moet worden vervolgd.11 Ook in de Aanwijzing Zeden is nadrukkelijk bevestigd dat het standpunt van het slachtoffer van belang is, maar dat dit niet doorslaggevend is voor de vervolgingsbeslissing.12