Rb. Breda, 23-02-2011, nr. 207169 / HA ZA 09-1400

Op grond van artikel 2:9 BW is elke bestuurder tegenover de vennootschap gehouden tot een behoorlijke vervulling van de hem opgedragen taak. Voor aansprakelijkheid op de voet van artikel 2:9 BW is vereist dat de bestuurder een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Of in een bepaald geval plaats is voor een ernstig verwijt, dient te worden beoordeeld aan de hand van alle omstandigheden van het geval. Tot de in aanmerking komende omstandigheden behoren onder meer de aard van de door de vennootschap uitgeoefende activiteiten, de in het algemeen daaruit voortvloeiende risico's, de taakverdeling binnen het bestuur, de eventueel voor het bestuur geldende richtlijnen, de gegevens waarover de bestuurder beschikte of hoorde te beschikken ten tijde van de hem verweten gedragingen, alsmede het inzicht en de zorgvuldigheid die mogen worden verwacht van een bestuurder die voor zijn taak berekend is en deze nauwgezet vervult. Bij de beoordeling van de vraag of de bestuurder een ernstig verwijt kan worden gemaakt dient een onderscheid te worden gemaakt tussen handelingen die wel als onjuist kunnen worden gekwalificeerd maar die niet tot aansprakelijkheid behoren te leiden en handelingen die de bestuurder zwaarder aan te rekenen zijn — in dat verband wordt de aanduiding ‘onverantwoordelijk’ gebruikt — en waarbij de betrokken bestuurder zich er in geobjectiveerde zin van bewust had moeten zijn dat die nadelig zouden uitpakken.

De curator stelt dat [gedaagde 1] als bestuurder zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld. Hij baseert dit op het door hem gestelde feitencomplex zoals kort weergegeven in r.o. 3.2. Door de exploitatie van de onderneming voort te zetten terwijl de betalingsonmacht vast stond — zeker gezien het feit dat DHH nauwelijks over voor verhaal vatbaar vermogen beschikte —, door geen aantoonbare nadere deugdelijke maatregelen te treffen voor wat betreft de administratie, debiteuren/crediteuren beheer en risicobeheersing en door in de periode dat hij afwezig was DHH niet door een capabele vervanger te laten besturen, heeft [gedaagde 1] onverantwoord gehandeld en treft hem een ernstig verwijt, aldus de curator. Daarbij geldt dat het salaris van [gedaagde 1] tot aan het faillissement steeds is betaald, terwijl vele crediteuren onbetaald bleven. De curator is van mening dat [gedaagde 1] ook ten aanzien van de schade een ernstig verwijt valt te maken, omdat hij activa buiten de verhaalsmogelijkheden van crediteuren van DHH heeft geplaatst.

[gedaagde 1] betwist dat er sprake is van onbehoorlijk bestuur. Hij voert daartoe onder meer aan dat hij na de melding betalingsonmacht is doorgegaan met de exploitatie van de onderneming omdat bleek dat de opleidingsmarkt op weg naar herstel was. In zijn visie was er sprake van een tijdelijke betalingsonmacht die door de maatregelen die op stapel stonden en in uitvoering waren zouden kunnen worden geredresseerd. Er was sprake van kosten- en risicobeheersing, terwijl de administratie op orde was en er voldoende debiteuren waren om aan de verplichtingen ten opzichte van de onderneming te voldoen. Ten aanzien van de activa was er geen sprake van een onoirbare constructie. [gedaagde 1] is dan ook van mening dat hem geen verwijt kan worden gemaakt, laat staan een ernstig verwijt. Voorts stelt hij met betrekking tot zijn salaris dat de curator vergeet te vermelden dat hij in privé zich in grote mate ten opzichte van de vennootschap had verbonden, zijn omgezette lening aan de vennootschap van Euro 350.000,00 (later Euro 360.000,00) op dat moment onbetaalbaar bleef en hij aantoonbaar renteverplichtingen voor die lening heeft voldaan. Dat hem een ernstig verwijt valt te maken van het ontstaan van de schade doordat hij activa buiten de verhaalsmogelijkheid van crediteuren van DHH heeft geplaatst is onjuist en veronderstelt een causaal verband dat ontbreekt, aldus [gedaagde 1].

Bij de beoordeling van de vraag of [gedaagde 1] als bestuurder zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld en of hem ter zake een ernstig verwijt kan worden gemaakt, neemt de rechtbank tot uitgangspunt dat gezien de financiering van de doorstart van de onderneming door DHH, de door [gedaagde 1] opgezette eigendomsconstructie en de wijze waarop de financiële situatie van DHH zich vanaf de doorstart heeft ontwikkeld, van [gedaagde 1] als bestuurder een bijzondere zorgvuldigheid mag worden verwacht bij het namens de vennootschap aangaan van verplichtingen. Dit geldt te meer, nu het in feite een tweede en deels derde doorstart van de onderneming betrof. De onderneming van Stylehouse B.V. bestond immers voor een deel uit bedrijfsactiviteiten die zij 2003 had overgenomen van de failliete vennootschap AVAL B.V. en uit bedrijfsactiviteiten die zij in 2005 had overgenomen van de failliete vennootschap ASMU B.V., die destijds ook een deel van de bedrijfsactiviteiten uit het faillissement van AVAL B.V. had overgenomen. Hoewel geen der vennootschappen in staat was gebleken de onderneming op rendabele wijze te exploiteren, zag [gedaagde 1] — naar de rechtbank aanneemt — kennelijk toch mogelijkheden om de onderneming te laten renderen. Een dergelijke doorstart vereist een gezonde financiële basis.

Dat daarvan sprake is geweest, is echter onvoldoende gebleken. Weliswaar stelt [gedaagde 1] dat de onderneming van Stylehouse B.V. op verantwoorde wijze is doorgestart, maar uit het door de curator verrichte onderzoek blijkt dat de financiële situatie van DHH al vanaf het begin van de doorstart niet rooskleurig is geweest, hetgeen doet vermoeden dat een gezonde financiële basis ontbrak. Met betrekking tot de financiering van de onderneming begrijpt de rechtbank dat de doorstart van de onderneming van ASMU B.V. door Stylehouse B.V. destijds is gefinancierd door de zus van [gedaagde 1] (met een bedrag van Euro 60.000,00) en door Van den Enden en Van Eekelen (met een bedrag van Euro 98.681,48), die daarvoor een deel van de activa van de onderneming in eigendom hebben verkregen. Kort daarop is Stylehouse B.V. failliet verklaard, waarna [gedaagde 1] de doorstart van de onderneming van Stylehouse B.V. door DHH heeft gefinancierd door een bedrag te betalen via Stichting Ceeroo (Euro 60.000,00), die daarmee de eigendom verkreeg van de nog resterende activa van de onderneming. Door deze financieringsconstructie is de onderneming — met uitzondering van een inventaris ter waarde van Euro 3.524,00 — in feite zonder eigen activa doorgestart. Er is verder geen (bancaire) financiering geweest, anders dan een door Fortis verstrekte lening c.q. kredietfaciliteit van Euro 350.000,00 die [gedaagde 1], naar hij stelt, in privé heeft overgenomen. [gedaagde 1] stelt dat hij daarmee de onderneming in privé heeft gefinancierd. Uit de door [gedaagde 1] in het geding gebrachte stukken begrijpt de rechtbank dat deze lening c.q. kredietfaciliteit door Fortis al is verstrekt vóór het faillissement van Stylehouse B.V. en in 2004 door [gedaagde 1] is overgenomen. In hoeverre deze lening of kredietfaciliteit is gebruikt ter financiering van de doorstart van de onderneming van Stylehouse B.V. door DHH is de rechtbank niet duidelijk, nu [gedaagde 1] daarover niets heeft gesteld. Duidelijk is wel dat de financiële situatie van de onderneming al vanaf het begin niet rooskleurig is geweest en dat [gedaagde 2] [gedaagde 1] daarop al vanaf maart 2006 herhaaldelijk heeft gewezen, zo blijkt uit de door [gedaagde 2] als productie 5 overgelegde interne memo's.

De financiële situatie van DHH heeft op 21 augustus 2007 tot een melding betalingsonmacht geleid (productie 19 bij dagvaarding). In deze brief schrijft [gedaagde 2] namens DHH: ‘De reden voor dit verzoek [rechtbank: om uitstel van betaling] is gelegen in de krappe liquide situatie van belastingplichtige waardoor deze niet in staat is deze [rechtbank: dwangbevelen] thans te voldoen. Deze krapte wordt voornamelijk veroorzaakt door de langdurige ziekte waarmee DGA, C.P.J. [gedaagde 1], te kampen heeft.’ Naar aanleiding van zijn persoonlijke aansprakelijkheidsstelling voor de belastingschulden van DHH voegt [gedaagde 1] daar in zijn brief aan de belastingdienst van 14 december 2007 (productie 20 bij dagvaarding) nog aan toe: ‘Daarnaast kamp ik al geruime tijd met de chronische ziekte MS (…), waardoor ik met enige regelmaat niet bij machte ben om de onderneming en aanverwante zaken te sturen zoals ik graag zou willen.’ Ondanks de financiële situatie van DHH en zijn fysieke beperkingen heeft [gedaagde 1] als bestuurder er toch voor gekozen de exploitatie van de onderneming voort te zetten. De rechtbank is met de curator van oordeel dat van [gedaagde 1] in de gegeven omstandigheden mag worden verwacht dat hij een deugdelijke financiële administratie voert, de post debiteuren en crediteuren bewaakt en een strikt en tijdig betalingsverkeer hanteert. Daarvan is echter niet gebleken. [gedaagde 1] stelt slechts dat hij maatregelen heeft getroffen om het tij te keren, zonder de door hem gestelde maatregelen nader te onderbouwen. Zo is niet duidelijk welke concrete maatregelen hij heeft genomen en tot welke inkomsten c.q. kostenbesparingen of andere concrete gevolgen deze maatregelen hebben geleid. Bij gebreke van een nadere onderbouwing, bijvoorbeeld aan de hand van (door de curator in het geding gebrachte) administratieve bescheiden, is evenmin duidelijk waarom deze maatregelen, ondanks de licht stijgende omzet in de jaren 2006, 2007 en 2008, niet het beoogde effect hebben gehad. Daar komt bij dat op dit cruciale moment [gedaagde 2] zich als accountant min of meer had teruggetrokken. [gedaagde 2] stelt immers dat de administratie vanaf oktober 2007 door mevrouw Melhaoui werd verwerkt en op verzoek van DHH/[gedaagde 1] uit kostenoverwegingen niet meer door hem werd nagekeken. Daarnaast was ook [gedaagde 1] vanwege zijn verblijf in het verzorgingstehuis in verband met een ernstig ongeluk niet in staat om de exploitatie op de voet te volgen. Hij heeft dit noodgedwongen moeten over laten aan een door hem aangestelde manager die achteraf, zo stelt [gedaagde 1], niet geschikt bleek te zijn. De rechtbank is met de curator van oordeel dat [gedaagde 1] als bestuurder onverantwoord heeft gehandeld en dat hem ter zake een ernstig verwijt treft, te meer daar [gedaagde 1] zich had dienen te realiseren dat DHH — afgezien van een post dubieuze debiteuren — nauwelijks verhaal zou bieden.

Het vorenoverwogene leidt tot de slotsom dat [gedaagde 1] als bestuurder van DHH zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld en uit dien hoofde aansprakelijk is voor de door DHH geleden schade. De onder 1.f. gevorderde verklaring voor recht zal worden toegewezen, met dien verstande dat bij de formulering aansluiting zal worden gezocht bij de wettekst. Hoewel voldoende aannemelijk is dat DHH schade heeft geleden, kan het gevorderde voorschot niet op grond van artikel 2:9 BW worden toegewezen, nu de curator met betrekking tot deze schade verder niets heeft aangevoerd, zodat de rechtbank geen voorschot kan begroten. Uit de wijze waarop de vordering onder 4. verder is geformuleerd begrijpt de rechtbank dat de curator een verwijzing naar de schadestaatprocedure vordert. Deze zal worden toegewezen.

Op grond van artikel 2:248 lid 1 BW is iedere bestuurder jegens de boedel hoofdelijk aansprakelijk voor het bedrag van de schulden voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan, indien het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak van het faillissement is. Van onbehoorlijk bestuur kan slechts worden gesproken als geen redelijk denkend bestuurder — onder dezelfde omstandigheden — aldus zou hebben gehandeld. Ingevolge het tweede lid van artikel 2:248 BW heeft het bestuur zijn taak onbehoorlijk vervuld indien het bestuur niet heeft voldaan aan zijn verplichtingen op grond van artikel 2:10 BW (boekhoudplicht) of artikel 2:394 BW (de publicatieplicht). In dat geval wordt vermoed dat onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Om aan aansprakelijkheid te ontkomen zal de bestuurder dienen te stellen en, zonodig, te bewijzen dat het faillissement door externe omstandigheden en niet door onbehoorlijk bestuur is veroorzaakt.

De curator stelt dat niet is voldaan aan de boekhoudplicht en publicatieplicht, zodat ingevolge artikel 2:248 lid 2 BW onweerlegbaar vermoed wordt dat het bestuur zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld. Met betrekking tot de boekhoudplicht voert hij aan dat onduidelijk is hoe de administratie pleegde te worden bijgehouden. De documentatie is verspreid over vele mappen en er is niet een samenhangende volledige administratie waaruit te allen tijde de rechten en verplichtingen konden en kunnen worden gekend. Met betrekking tot de publicatieplicht voert hij aan dat de jaarrekening over 2005 en 2006 niet tijdig zijn vastgesteld en gedeponeerd, terwijl de jaarrekening over 2007 nooit is vastgesteld en gedeponeerd.

[gedaagde 1] betwist dat niet is voldaan aan de boekhoudplicht. Hij stelt dat de curator nalaat zijn stelling te onderbouwen. Onder verwijzing naar hetgeen [gedaagde 2] daarover aanvoert stelt [gedaagde 1] dat er sprake is van een deugdelijke administratie en verslaglegging. Met betrekking tot de publicatieplicht stelt hij dat er slechts sprake is van een uiterst beperkte termijnoverschrijding en dus van een gering verzuim.

Ter onderbouwing van zijn stelling dat niet is voldaan aan de boekhoudplicht heeft de curator bij conclusie van repliek onder meer verwezen naar een door [gedaagde 2] bij conclusie van antwoord als productie 5c overgelegde interne memo van april 2007, waarin staat: ‘De administratie blijkt toch een behoorlijke achterstand te vertonen.’ [gedaagde 1] heeft de juistheid van de inhoud van deze interne memo bij conclusie van dupliek niet weersproken. Met betrekking tot de wijze waarop de administratie werd bijgehouden heeft hij wederom verwezen naar de conclusie van antwoord van [gedaagde 2].

In zijn conclusie van antwoord stelt [gedaagde 2] dat de dagelijkse administratie werd bijgehouden door administratieve krachten in dienst van DHH, met uitzondering van de periode van half juli 2007 tot eind oktober 2007, waarin de dagelijkse administratie bij gebreke van een administratieve kracht bij DHH werd verzorgd op het kantoor van [gedaagde 2] Business Support. De rechtbank begrijpt zowel uit deze conclusie als de daarbij als producties 5a t/m 5i in het geding gebrachte interne memo's van [gedaagde 2] dat de wijze waarop de administratie bij DHH werd verwerkt hem zorgen baarde. [gedaagde 2] stelt dat DHH — behoudens de heer Van Gennip die bij DHH werkzaam was van 1 februari 2006 t/m 31 juli 2006 — niet over hooggeschoolde en ervaren administratieve krachten beschikte. Om die reden fungeerde [gedaagde 2] — die, naar hij stelt, tot half juli 2007 regelmatig op kantoor van DHH kwam voor overleg met de betreffende administrateur en met [gedaagde 1] — als vraagbaak voor de administratie. In reactie op het verwijt van de curator stelt [gedaagde 2] dat in ieder geval tot en met de periode dat [gedaagde 2] Business Support de dagelijkse administratie verwerkte de administratie inzichtelijk was. Over de wijze waarop de administratie vanaf oktober 2007 door mevrouw Melhaoui is bijgehouden heeft [gedaagde 2] zich niet uitgelaten. Ook [gedaagde 1] heeft niet gesteld, noch is anderszins gebleken, dat mevrouw Melhaoui er in is geslaagd de administratie op orde te houden. De rechtbank acht in dit verband van belang de stelling van [gedaagde 2] dat hij — nadat de curator hem tijdens de bespreking op 12 september 2008 had verzocht om de balans- en resultatenrekening van DHH per faillissementsdatum op te maken en om een prognose vanaf faillissementsdatum op te stellen, omdat de curator enig inzicht wilde krijgen in de doorstart mogelijkheden — heeft aangegeven dat eerst diende te worden beoordeeld of en in hoeverre de administratie was bijgewerkt, omdat deze vanaf oktober 2007 door mevrouw Melhaoui was verwerkt en op verzoek van DHH uit kostenoverwegingen niet meer door [gedaagde 2] was nagezien. Met betrekking tot mevrouw Melhaoui heeft [gedaagde 2] bij conclusie van antwoord nog aangevoerd dat zij vanaf oktober 2007 aanvankelijk als stagiaire werkzaam was in het kader van haar (MBO-)opleiding en vanaf 30 januari 2008 op basis van een arbeidscontract, alsmede dat zij niet beschikte over enige administratieve ervaring en veelvuldig vragen en problemen had bij de verwerking van de dagelijkse administratie van DHH.

Gezien het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat [gedaagde 1] bij conclusie van dupliek niet kan volstaan, gelijk hij doet, met de niet nader onderbouwde opmerking dat ‘de boekhouding van een dusdanig niveau was dat binnen een verantwoorde periode van tijd voldoende inzicht en doorzicht gekregen zou kunnen worden van de stand waarin de onderneming in financiële zin verkeerde.’ Daarmee staat als onvoldoende weersproken vast dat niet is voldaan aan de boekhoudplicht.

Met betrekking tot de publicatieplicht staat eveneens vast dat daaraan niet is voldaan, gezien het feit dat de jaarrekening 2005 is vastgesteld op 26 februari 2006 en gedeponeerd op 2 maart 2007, de jaarrekening 2006 is vastgesteld op 9 juli 2008 en gedeponeerd op 14 juli 2008 en dat de jaarrekening 2007 niet is vastgesteld, noch gedeponeerd. Bij de beantwoording van de vraag of de termijnoverschrijding als een onbelangrijk verzuim kan gelden zijn de omstandigheden van het geval van belang, in het bijzonder van de redenen die tot de termijnoverschrijding hebben geleid, waarbij opmerking verdient dat aan deze omstandigheden hogere eisen moeten worden gesteld naarmate de termijnoverschrijding langer is. De stelplicht en bewijslast van deze omstandigheden rusten op [gedaagde 1] als aangesproken bestuurder. [gedaagde 1] heeft in dit verband echter geen feiten of omstandigheden aangevoerd. Het verweer wordt dan ook verworpen.

Gezien voornoemde schending van de boekhoudplicht en publicatieplicht staat vast dat [gedaagde 1] als bestuurder zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld. Deze onbehoorlijke taakvervulling wordt vermoed een belangrijke oorzaak van het faillissement te zijn. Volgens vaste jurisprudentie brengt een redelijke uitleg van artikel 2:248 lid 2 BW mee dat voor het ontzenuwen van het daarin neergelegde vermoeden volstaat dat [gedaagde 1] als aangesproken bestuurder aannemelijk maakt dat andere feiten of omstandigheden dan zijn onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest. Stelt hij daartoe een van buiten komende oorzaak en wordt hem door de curator verweten dat hij heeft nagelaten het intreden van die oorzaak te voorkomen, dan zal hij als bestuurder feiten en omstandigheden moeten stellen en, zonodig, aannemelijk moeten maken waaruit blijkt dat dit nalaten geen onbehoorlijke taakvervulling oplevert. Als hij daarin slaagt, ligt het op de weg van de curator om op de voet van artikel 2:248 lid 1 BW aannemelijk te maken dat nochtans de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling mede een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest.

Ter weerlegging van het wettelijk vermoeden voert [gedaagde 1] het volgende aan. Met betrekking tot de overname van de bedrijfsactiviteiten van Stylehouse B.V. stelt [gedaagde 1] dat uit het feit dat de activa zijn ondergebracht in Stichting Ceeroo en om niet in bruikleen zijn gegeven aan DHH, gecombineerd met het gegeven dat [gedaagde 1] in privé de verplichtingen van Fortis heeft overgenomen en de renteverplichtingen voor eigen rekening heeft genomen, blijkt dat DHH op verantwoorde wijze is doorgestart. De leer- en bijscholingsovereenkomsten die aanwezig waren en de opbrengsten daarvan gecombineerd met de hierboven geschetste financiële steun van [gedaagde 1] en derden maakte het voor de onderneming mogelijk op levensvatbare wijze de bedrijfsvoering te exploiteren. Dat dit uiteindelijk niet is geluk, vindt volgens [gedaagde 1] zijn grondslag in conjuncturele omstandigheden. Hij voert daartoe aan dat als gevolg van conjuncturele ontwikkelingen in de markt het aantal scholingsaanvragen in de jaren 2006 en 2007 sterk is teruggelopen. De praktijk leert dat in geval van conjuncturele terugloop de bedrijven het eerst bezuinigen op scholing en opleiding. Daar kwam bij een toenemende concurrentie in de onderwijswereld, doordat ook de van overheidswege gesubsidieerde ROC's zich op de markt gingen begeven. DHH was dan ook gedwongen haar bedrijfsactiviteiten te saneren, kosten te beheersen, leslokalen en gebouwen af te stoten en regelingen met crediteuren te treffen op een zodanige wijze, dat een levensvatbare exploitatie van de onderneming mogelijk was. Daarnaast heeft [gedaagde 1] getracht het tij te keren door samenwerking te zoeken met in het bijzonder de ROC's, om op die manier de marktpositie te behouden en te versterken. [gedaagde 1] heeft bovendien gezocht naar versterking van het management door het aanstellen van de heer Hazekamp per 1 februari 2008. Toch heeft als gevolg van genoemde conjuncturele omstandigheden, gekoppeld aan teruglopende scholingsbudgetten in de lasonderwijssector en gewijzigde wetgeving, waardoor oneerlijke concurrentie ontstond, de aanzienlijke kostenbeheersing op korte termijn niet tot een levensvatbare exploitatie kunnen leiden. Bovendien bleek in de periode van afwezigheid van [gedaagde 1] dat Hazekamp niet de geschikte man was om als vervanger van [gedaagde 1] op te treden. [gedaagde 1] is van mening dat hij ondanks zijn fysieke beperkingen al datgene heeft gedaan wat in redelijkheid van een behoorlijk bestuurder mag worden gevergd om de onderneming intern en extern naar behoren te laten functioneren. Dat DHH haar verplichtingen niet is kunnen nakomen is niet aan [gedaagde 1] te wijten maar een gevolg van markt en conjuncturele omstandigheden en invloeden die buiten de beheersmogelijkheden van [gedaagde 1] lagen, versterkt door zijn ziekte en een ondeugdelijke vervanging. Van enig opzet, bewust misleidende handelingen ten nadele van de crediteuren was en is geen sprake geweest, aldus [gedaagde 1].

De curator betwist dat conjuncturele omstandigheden het faillissement hebben veroorzaakt. Hij stelt dat er al vanaf eind 2005 structureel sprake was van financiële problemen, waarbij juist die conjuncturele omstandigheden tot eerder ingrijpen aanleiding hadden moeten geven. Gelet op het uiteindelijke tekort van Euro 419.084,62 constateert de curator dat in de gehele periode van de doorstart van DHH het bestuur van de vennootschap onvoldoende is geweest.

Bij de beantwoording van de vraag of [gedaagde 1] aannemelijk heeft gemaakt dat andere feiten of omstandigheden dan zijn onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest, acht de rechtbank van belang dat [gedaagde 1] als (indirect) aandeelhouder/bestuurder betrokken is geweest bij Stylehouse B.V. en bovendien, naar hij stelt, uit de onderwijswereld komt, zodat mag worden aangenomen dat [gedaagde 1] ten tijde van de doorstart van de onderneming van Stylehouse B.V. bekend was met de ontwikkelingen in de markt. Deze ontwikkelingen hebben hem er destijds niet van weerhouden om de onderneming van Stylehouse B.V. door te starten, ondanks het feit dat zowel Stylehouse B.V. als de vennootschappen waarvan Stylehouse B.V. de bedrijfsactiviteiten in 2003 en 2005 had overgenomen er niet in geslaagd waren een rendabele onderneming te exploiteren. Kennelijk zag [gedaagde 1], ondanks deze voorgeschiedenis, mogelijkheden om de onderneming te laten renderen. Waar hij zich nu op het standpunt stelt dat dit uiteindelijk niet is gelukt ten gevolge van conjuncturele omstandigheden, zal hij daartoe voldoende feiten en omstandigheden moeten stellen. Daarbij zal hij concreet moeten aangeven op welke conjuncturele omstandigheden hij doelt en welke invloed deze omstandigheden op de onderneming hebben gehad. Bovendien zal hij aannemelijk moeten maken dat dit een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest.

[gedaagde 1] heeft ter onderbouwing van zijn stelling dat DHH werd geconfronteerd met conjuncturele omstandigheden die, naar hij bij pleidooi stelt, ‘de oorspronkelijke bedrijfsplanning in de wielen reed’ niet meer aangevoerd dan dat de scholingsbudgetten in de lasonderwijssector sterk terugliepen en er een toenemende concurrentie binnen het specifiek onderwijsveld ontstond, doordat ook ROC's zich op deze markt gingen storten. Doordat er een verschillende benadering plaatsvond tussen de particuliere onderwijsinstellingen en de van overheidswege gesubsidieerde ROC's kwam een toename van leerlingen in het gedrang en daarmee de omzet onder druk, aldus [gedaagde 1]. De rechtbank merkt op dat hoewel [gedaagde 1] stelt dat als gevolg van conjuncturele ontwikkelingen in de markt het aantal scholingsaanvragen in de jaren 2006, 2007 en 2008 sterk is teruggelopen en de omzet onder druk kwam te staan, uit de door hem bij conclusie van dupliek in het geding gebrachte stukken blijkt dat de omzet in die jaren niet is teruggelopen. Volgens de jaarrekening 2006, de kolommenbalans 2007 en de kolommenbalans 2008 (producties 4 t/m 6) bedroeg de omzet in 2006 Euro 332.005,00, de omzet in 2007 Euro 347.281,64 en de omzet in 2008 tot aan datum faillissement Euro 350.635,22. Bij conclusie van dupliek erkent [gedaagde 1] dan ook dat gegeven de conjunctureel moeilijke situatie, de omzet alles behalve slecht was. Uit hetgeen [gedaagde 1] bij pleidooi heeft aangevoerd begrijpt de rechtbank dat het dan ook niet zo zeer de teruglopende omzet was als wel de stijgende kosten waardoor DHH in financiële problemen is gekomen, aangezien daardoor, zo stelt [gedaagde 1], het rendement van de onderneming sterk onder druk kwam te staan. Als reden voor die stijgende kosten voert [gedaagde 1] aan een veranderde bekostigingssystematiek in de sector metaal. [gedaagde 1] laat echter na zijn stelling nader te onderbouwen, zodat niet duidelijk is op welke wijze het door [gedaagde 1] gestelde veranderde bekostigingssysteem de kosten heeft beïnvloed en hoe groot die invloed op de kosten van DHH is geweest.

Maar ook indien met [gedaagde 1] zou worden aangenomen dat conjuncturele omstandigheden de financiële situatie negatief hebben beïnvloed, dan is daarmee nog niet aannemelijk geworden dat dit een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. De rechtbank neemt hierbij in aanmerking dat uit het door de curator geschetste beeld naar voren komt dat de financiële positie van DHH al vanaf het begin niet rooskleurig is geweest. Dat betekent dat voor zover er al conjuncturele omstandigheden waren, dit tot eerder ingrijpen aanleiding had moeten geven. [gedaagde 1] heeft onvoldoende gesteld, noch is anderszins gebleken, dat hij gezien de omstandigheden adequaat heeft ingegrepen en hem dus geen enkel verwijt treft. De rechtbank is dan ook van oordeel dat [gedaagde 1] onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de door hem gestelde omstandigheden een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest.

Dit leidt tot de slotsom dat [gedaagde 1] als bestuurder zijn taak kennelijk onbehoorlijk heef vervuld en uit dien hoofde aansprakelijk is voor het tekort van de boedel. De onder 1.e. gevorderde verklaring voor recht zal ten aanzien van [gedaagde 1] dan ook worden toegewezen. Nu deze vordering wordt toegewezen is het de rechtbank, bij gebreke van enige onderbouwing door de curator, niet duidelijk welk zelfstandig belang de curator heeft bij zijn onder 1.b. en 1.c. gevorderde verklaringen voor recht, zodat hij daarin niet-ontvankelijk zal worden verklaard. Ter onderbouwing van het onder 4. gevorderde voorschot stelt de curator bij dagvaarding dat uit het faillissementsverslag van 9 juli 2009 en de daarbij behorende lijst van voorlopig erkende crediteuren (productie 33 bij dagvaarding) blijkt dat de activa na aftrek van de faillissementskosten Euro 21.935,41 bedragen en het totaal van de schulden Euro 346.084,12, zodat er een aanmerkelijk tekort resteert. [gedaagde 1] heeft dit onvoldoende weersproken, zodat het onder 4. gevorderde voorschot wordt toegewezen.

De curator stelt dat [gedaagde 1] als aandeelhouder/enig bestuurder niet heeft voldaan aan het schriftelijkheidsvereiste van artikel 2:247 BW. In de jaarrekening over 2006 is opeens een schuld van DHH aan [gedaagde 1] opgenomen van Euro 350.000,00. De onderliggende rechtshandeling is niet op schrift gesteld. De curator vordert vernietiging van deze rechtshandeling op grond van artikel 2:247 BW, alsmede terugbetaling door [gedaagde 1] van die bedragen die uit hoofde van die vermeende schuld door DHH aan [gedaagde 1] zijn voldaan.

Ingevolge artikel 2:247 lid 1 BW moeten rechtshandelingen van de vennootschap jegens de houder van alle aandelen in het kapitaal van de vennootschap, waarbij de vennootschap wordt vertegenwoordigd door deze aandeelhouder, schriftelijk worden vastgelegd. Deze bepaling is in de wet opgenomen omdat bij een eenpersoonsvennootschap het gevaar kan bestaan dat de enig aandeelhouder handelingen verricht ten eigen bate en ten nadele van de crediteuren. Is dit schriftelijkheidsvereiste niet in acht genomen, dan kan de rechtshandeling worden vernietigd. De curator heeft in dit verband een beroep gedaan op artikel 3:51 BW.

Uit het verweer van [gedaagde 1] en de ter onderbouwing daarvan door hem in het geding gebrachte stukken begrijpt de rechtbank dat het bedrag van Euro 350.000,00 betrekking heeft op door Fortis aan Stylehouse B.V. en/of DHH verstrekte leningen en/of kredietfaciliteit, waarvoor [gedaagde 1] op 6 januari 2004 aan Fortis een hypotheek heeft verleend op twee aan hem in eigendom toebehorende onroerende goederen. [gedaagde 1] stelt dat Fortis geen heil zag in de verdere financiering van de ondernemingsactiviteiten van DHH. Fortis heeft echter de bestaande lening en kredietfaciliteiten niet opgezegd en niet aangedrongen op integrale aflossing, maar de lening aan DHH omgezet in een lening aan [gedaagde 1] onder behoud van de hypothecaire dekking van de twee onroerende goederen in Breda, genoemd in de notariële akte van 6 januari 2003 (productie 7). Daarmee is de verplichting van DHH ten opzichte van Fortis vervallen en vervangen door een verplichting ten opzichte van [gedaagde 1], waardoor [gedaagde 1] in feite de onderneming van DHH in privé financierde. [gedaagde 1] stelt verder dat dit op correcte wijze in de jaarstukken 2004 en volgende is gedocumenteerd. Ter onderbouwing van zijn stelling verwijst hij naar de door hem als producties 1 en 2 overgelegde bankafschriften, waaruit volgens hem blijkt dat hij op 13 augustus 2004 een lening bij Fortis heeft afgesloten van Euro 350.000,00, dat dit bedrag is gestort op de bankrekening van c.q. ten behoeve van DHH en dat hij sedertdien rentebetalingen heeft verricht.

De rechtbank is van oordeel dat het verweer van [gedaagde 1] onverlet laat dat de rechtshandeling die aan de schuld van DHH aan [gedaagde 1] ten grondslag ligt niet schriftelijk is vastgelegd. Daarmee is niet voldaan aan het schriftelijkheidsvereiste van artikel 2:247 lid 1 BW. Het is de rechtbank echter niet duidelijk welk belang de curator bij zijn vordering tot vernietiging van de rechtshandeling heeft. Desgevraagd heeft de curator ter zitting verklaard dat hij niet weet of DHH enig bedrag aan [gedaagde 1] heeft betaald. Om die reden heeft de curator — zo begrijpt de rechtbank — bij dagvaarding, vóór zijn wijziging van eis, dan ook niet alleen gevorderd dat [gedaagde 1] wordt veroordeeld tot betaling van hetgeen hij uit hoofde van deze rechtshandeling van DHH heeft ontvangen, maar ook dat hem wordt opgedragen ‘te bewijzen welke bedragen hij van DHH heeft ontvangen en welke nog niet (met andere woorden: welke schuld nog zou resteren indien de betreffende rechtshandeling niet zou worden vernietigd)’. Zou de rechtshandeling worden vernietigd, dan heeft dit tot gevolg dat [gedaagde 1] de aan DHH verstrekte lening als onverschuldigd betaald kan terugvorderen. Op dit bedrag strekt dan in mindering de door DHH verrichte betalingen. Gezien deze consequentie lag het op de weg van de curator zijn belang bij zijn vordering toe te lichten. Nu hij dat heeft nagelaten, zal hij in zijn vordering niet-ontvankelijk worden verklaard.