Rb. Den Haag, 27-03-2019, nr. C/09/00550411 HA ZA 2018-352

Brand Compliance drijft een onderneming gericht op het uitvoeren van compliance werkzaamheden, waaronder het verrichten van audits. De heer [A] (hierna: [A] ) is algemeen directeur van Brand Compliance.

Op 1 juli 2009 is de Wet basisregistraties adressen en gebouwen (hierna: Wet BAG) in werking getreden. Op grond van de Wet BAG zijn gemeenten verplicht om een adressen- en gebouwenregistratie te houden. Ter bewaking van de kwaliteit van die registraties, voorzag de Wet BAG in een systeem van externe inspectie in de vorm van driejaarlijkse audits, uitgevoerd door daartoe geaccrediteerde instellingen. Dit systeem was neergelegd in de artikelen 42 en 43 Wet BAG (oud), die op 1 juli 2012 in werking zijn getreden. De Wet BAG bepaalde verder, in artikel 46 Wet BAG (oud), dat de wet na vier jaar diende te worden geëvalueerd. De hiervoor genoemde artikelen luidden, voor zover nu van belang, als volgt:

“Artikel 42

1. Burgemeester en wethouders laten eens per drie jaar de uitvoering van het bij of krachtens deze wet bepaalde alsmede de juistheid, volledigheid en actualiteit van de in de registraties opgenomen gegevens controleren door een van de krachtens het tweede lid aangewezen bedrijven.

2. Onze Minister wijst de bedrijven aan die bevoegd zijn de controle, bedoeld in het eerste lid, uit te voeren. De aanwijzing wordt gepubliceerd in de Staatscourant.

3. Burgemeester en wethouders zenden aan Onze Minister een afschrift van de bij algemene maatregel van bestuur aan te wijzen onderdelen van de controleresultaten. Burgemeester en wethouders maken de controleresultaten openbaar door terinzagelegging van de controleresultaten bij het Ministerie van Volkshuisvesting, Ruimtelijke Ordening en Milieubeheer.

[...]

Artikel 43

1. Indien uit de controle, bedoeld in artikel 42, eerste lid, blijkt dat niet wordt voldaan aan bij algemene maatregel van bestuur gestelde eisen, dragen burgemeester en wethouders zorg voor het alsnog voldoen aan die eisen en laten zij binnen een jaar een hernieuwde controle uitvoeren op die onderdelen die bij de eerdere controle niet voldeden aan die eisen. Artikel 42, derde lid, is van overeenkomstige toepassing.

[...]

Artikel 46

Onze Minister zendt steeds na vier jaar aan de Staten-Generaal een verslag over de doeltreffendheid en de effecten van deze wet in de praktijk.”

Bij brief van 23 maart 2010 heeft het ministerie van VROM een aankondiging gestuurd aan diverse bedrijven en instellingen, waaronder Brand Compliance, met de oproep om zich te laten accrediteren voor het uitvoeren van audits/inspecties bij gemeenten in het kader van de Wet BAG (hierna: de oproep). De inhoud van de oproep luidt als volgt:

“Volgens de Wet bag dient elke gemeente eens per drie jaar een audit te laten voeren op de uitvoering van de BAG. Deze audits dienen volgens een opgesteld auditprotocol, gebaseerd op de ISO/IEC 17020, te worden uitgevoerd door erkende partijen. Een en ander wordt geregeld in een op de Wet gebaseerde regeling. De erkenning wordt verleend door de Raad voor Accreditatie (RvA) en gepubliceerd op een lijst van geaccrediteerde instellingen voor het werkveld (scope) BAG-Beheeraudits. De gemeenten zijn voor de BAG-Beheeraudits verplicht de opdracht te verlenen aan één van de door de RvA gepubliceerde partijen.

De cyclus van driejaarlijkse audits start in 2011. Ter voorbereiding hierop stelt VROM geïnteresseerde auditpartijen in de gelegenheid zich op deze dienstverlening voor te bereiden zodat het accreditatieproces tijdig door hen kan worden ingezet en op tijd afgerond. [...]”

Naar aanleiding van de oproep heeft Brand Compliance contact opgenomen met het ministerie. Daarop ontving Brand Compliance een link naar een door het ministerie ontwikkeld concept-auditprotocol van 2 maart 2010, waarin richtlijnen werden gegeven voor de uitvoering van de audits (hierna: het protocol). Het protocol houdt onder meer het volgende in:

“1.3 Bijzonder karakter eerste auditperiode

Het voorliggende auditprotocol is bedoeld voor de eerste controles die bij de gemeenten zullen worden uitgevoerd na de feitelijke aansluiting van de gemeentelijke basisregistraties adressen en gebouwen op de landelijke Voorziening BAG. [...] Naar aanleiding van de eerste auditperiode zal het auditprotocol worden bijgesteld. Hierbij zullen de ervaringen van de eerste auditperiode worden verwerkt in het nieuwe versie van het auditprotocol. [...]

Betrokkenen bij het beheer van het auditprotocol

[...] Op basis van ervaringen opgedaan bij het uitvoeren van audits, zal het auditprotocol periodiek (in de regel eenmaal per drie jaar) worden aangepast. [...]

Betrokkenen bij het inplannen van gemeenten in audit-tijdvakken

Alle gemeenten moeten eenmaal in de drie jaar een controle ondergaan. Dat betekent dus dat er gemiddeld 150 audits per jaar moeten worden uitgevoerd. [...]”

In 2011 is Brand Compliance geaccrediteerd voor de uitvoering van BAG-inspecties, en is zij aangemerkt als een zogenoemde ‘Certificerende Instelling’ (hierna: CI).

Bij brief van 5 januari 2011 heeft het ministerie (vanaf 14 oktober 2010: van Infrastructuur en Milieu) opdracht gegeven aan het Nederlands Normalisatie-instituut (hierna: NEN) tot beheer van het protocol. Over de duur van deze opdracht vermeldt de brief:

“De opdracht is voor een periode van 4 jaar met een optie tot verlenging van 1 maal drie jaar [...]”

Ter beheer van het protocol zijn een Toetsingscommissie (hierna: TC) en een College van Deskundigen (hierna: CvD) opgericht. De TC bestond uit vertegenwoordigers van de CI, waaronder een vertegenwoordiger van Brand Compliance. Voorzitter van de TC was de heer [B] , programma- en projectmanager Geo-informatie bij het ministerie (hierna: [B] ). De taak van de TC was het adviseren van de CvD over de interpretatie van het protocol, waarna de CvD ter zake een beslissing nam.

Op 18 mei 2011 vond de eerste vergadering van de TC plaats. Daaraan voorafgaand heeft NEN aan alle CI’s een reeds in 2010 door NEN opgesteld Projectvoorstel Schemabeheer BAG toegezonden (hierna: het projectvoorstel), waarin onder meer te lezen is:

“Voor het schemabeheer wordt uitgegaan van twee cycli van drie projectjaren. De cyclus is altijd gebonden aan de driejaarlijkse cyclus bij de gemeenten. 2011 is het inrichting- en opstart jaar, 2012 het eerste ‘regulier’ beheer jaar.”

Vanaf 2011 heeft Brand Compliance (her)inspecties uitgevoerd bij een groot deel van de Nederlandse gemeenten.

In 2013 is tijdens twee vergaderingen van de TC (op 15 april 2013 en op 7 oktober 2013) aandacht besteed aan de evaluatie van de wet die volgens artikel 46 Wet BAG (oud) moest worden uitgevoerd. In de eerstgenoemde vergadering is gemeld dat het plan van aanpak voor de evaluatie zo goed als klaar was en dat de evaluatie zou worden uitgevoerd door de Auditdienst Rijk. In de laatstgenoemde vergadering hebben twee medewerkers van de Auditdienst Rijk een toelichting gegeven over hun rol bij de evaluatie, en is mede de vraag besproken of een alternatieve vorm van inspectie, namelijk zelf-assessment, ook voor de Wet BAG toepasbaar zou kunnen zijn.

De Auditdienst Rijk (hierna: ADR) heeft op 28 januari 2014 een rapport uitgebracht van de evaluatie van de Wet BAG (hierna: het evaluatierapport). Het evaluatierapport bestaat uit twee delen: een samenvattend rapport (Deel A) en een integraal rapport (Deel B). Over het externe kwaliteitstoezicht vermeldt het integraal evaluatierapport het volgende (p.41 en 42):

“De huidige manier waarop de inspecties volgens het protocol op dit moment zijn ingericht, dragen onvoldoende bij aan de verbetering van de kwaliteit en zijn niet efficiënt en effectief. Het gaat ons hierbij om de opzet van de inspecties die onvoldoende is, en niet over de over de [sic] wijze waarop de inspecteurs de BAG-inspecties uitvoeren. In de praktijk is de opzet van de BAG-inspecties volgens protocol te star, te inflexibel, te weinig gericht op het constructief ondersteunen van de gemeenten om hun BAG te verbeteren. Kortom, de inspecties worden als gevolg van het protocol teveel rule based (naar de letter van de Wet BAG) in plaats van principle based (naar de geest van de wet) vormgegeven.

[...]

Vraag is of de huidige inspectieronde in 2014 moet worden afgemaakt op basis van het bestaande protocol, of dat de BAG-inspecties op grond van de uitkomsten van dit onderzoek moeten aangehouden en aangepast omdat ze onvoldoende effectief en efficiënt blijken in de praktijk. Dit vraagstuk zou IenM [het ministerie, toevoeging rechtbank] in overleg met de gemeenten kunnen beantwoorden. Voor de huidige aanpak van de BAG-inspecties is in ieder geval weinig draagvlak bij gemeenten. Bovendien is de aanpak niet effectief en niet efficiënt. De ADR stelt zich hierbij op het standpunt: ‘Beter ten halve gekeerd dan ten hele gedwaald’.”

In het hoofdstuk ‘Conclusies en aanbevelingen’ van het evaluatierapport is over het systeem van toezicht het volgende geschreven (p. 60 t/m 62) :

“Conclusie over het systeem van monitoring, toezicht, handhaving en bijsturing

Het functioneren van de BAG wordt op een aantal manieren gemonitord: via binnengemeentelijke controles, externe inspecties bij bronhouders, kwaliteitsanalyses, specifieke onderzoeken en periodieke evaluaties. Deze middelen dragen bij aan de verbetering van de kwaliteit van de BAG maar er kunnen verbeterslagen worden gemaakt. Vooral de inspecties lijken hun doel voorbij te schieten. Voor de huidige inspecties geldt:

 ze zijn onvoldoende gericht op ondersteuning en verbetering van de BAG in de gemeente;

 ze worden door gemeenten nauwelijks gehaald;

 richten zich niet direct op het verbeteren van de feitelijke registratie van die attributen die gebruikers het meest belangrijk vinden.

Daarmee dragen de inspecties onvoldoende bij aan de verbetering van de kwaliteit van de BAG. Bovendien is de interventieladder voor bronhouders die niet slagen bij inspecties, beperkt in de praktijk. Ook de landelijke kwaliteitsanalyses door het Kadaster en de terugmeldingen geven maar beperkt inzicht in de kwaliteit van de BAG. Het huidige systeem van monitoring, toezicht, handhaving en bijsturing vormt in de praktijk nog geen samenhangend en toereikend toezicht zoals dat momenteel breder bij de overheid wordt ontwikkeld en toegepast.

[...]

Aanbevelingen

Doordat de evaluatie zich richtte op succes- en faalfactoren, is te zien dat IenM in overleg met BAG BAO verschillende maatregelen kan kiezen om de uitvoering van de Wet BAG te verbeteren. Deze zijn te prioriteren op hun bijdrage aan het bereiken van de beoogde doelen en effecten. Maatregelen kunnen zijn:

 Het verbeteren van de kwaliteit van de BAG-registratie door onder meer het moderniseren van de mix van instrumenten ten behoeve van monitoring, toezicht en handhaving en door het ontwikkelen van een efficiënte terugmelding.

[...]

Toelichting bij de aanbevelingen

Het verbeteren van de kwaliteit van de BAG-registratie:

1. Herijk de huidige inspectieaanpak en het bijbehorende instrumentarium: meer risicogericht, proportioneel, selectief.

Het percentage gemeenten dat slaagt is laag, inspecties worden uitgesteld, er is geen aandacht voor de feitelijke kwaliteit van de BAG en er wordt afgeweken van vergelijkbare inspecties zoals bij GBA en WOZ. De inspecties sluiten onvoldoende aan bij de kaderstellende visie op toezicht: ze zijn niet risicogericht (selectief), differentiëren niet naar zwaarte van tekortkomingen (proportioneel) en dragen onvoldoende bij aan te realiseren verbeterpunten (slagvaardig). Alles telt nu even zwaar mee bij inspecties, de norm van 98% is nauwelijks haalbaar en er is nog geen gedifferentieerde interventieladder.

Het is beter om dit te specificeren naar wat echt belangrijk is (bijvoorbeeld: de 4-dagentermijn alleen voor status ingebruikname, ruimere marges voor bouwjaren, etc.). Vervolgens kunnen BAG en de Minister sturen op normen voor acceptabele handhaving en daarop een gedifferentieerde, proportionele interventieladder inrichten. Het ongewijzigd afronden van de huidige inspectiecyclus is in onze ogen niet erg doeltreffend en doelmatig. Zoek bij de herijking van het toezicht aansluiting bij kennis en kunde die op dit gebied al aanwezig is binnen IenM, bij gemeenten (bronhouders) en bij de andere departementen.”

Naar aanleiding van het evaluatierapport heeft de heer [X] , directeur ruimtelijke ontwikkeling bij het ministerie, de gemeenten bij brief van 8 mei 2014 geïnformeerd over wijzigingen op het terrein van de BAG-inspecties. In de desbetreffende brief heeft hij onder meer het volgende geschreven:

“De huidige situatie rond de inspecties noopt tot het op korte termijn doorvoeren van de voorgestelde veranderingen. Die veranderingen treden dan ook per 15 mei in werking. Dit aangepaste duidingsdocument zal dus ook vanaf deze datum bij de uitvoering van de inspecties gehanteerd moeten worden.

De stappen die nu worden gezet zijn noodzakelijk om het proces van de inspecties beter te laten functioneren. De termijn waarop deze inspectiecyclus nog loopt is relatief kort; tot en met 31 december 2014. Te kort om een vloeiende overgangsperiode voor de aanpassingen te hanteren. De nieuwe regels worden niet met terugwerkende kracht doorgevoerd.

Graag vraag ik ook uw aandacht voor de uitvoeringsplanning van de huidige inspectiecyclus. Heel veel gemeenten hebben de uitvoering van hun BAG-inspectie uitgesteld. Hierdoor is inmiddels een grote achterstand ontstaan. Ik wijs erop dat er een wettelijke plicht bestaat voor alle gemeenten om hun BAG-administratie voor 31 december 2014 te laten inspecteren. De lopende inspectiecyclus wordt volgens de huidige regels afgewerkt.

Dat er na 31 december 2014 een nieuwe cyclus zal worden gestart, is niet heel aannemelijk. Op basis van de evaluatie wet BAG wordt thans gestudeerd op de Organisatie en instrumentatie van toezicht en handhaving. Vooruitlopend op de resultaten van deze studie die mogelijk tot wetswijziging leidt – wordt gemeenten aangeraden voorlopig geen afspraken te maken voor een tweede initiële inspectie.”

Op 10 april 2014 heeft een TC-vergadering plaatsgevonden. Daarbij waren onder meer aanwezig de heer [C] namens Brand Compliance, de heer [D] namens DEKRA, en de heer [E] namens Lloyds (hierna: [E] ). De notulen van deze TC-vergadering vermelden onder meer het volgende:

“Ook wordt gedacht aan geïntegreerde zelfevaluatie door de gemeenten. Idee is prematuur.

[...]

Discussie - zelfevaluatie

Door [D] en [E] worden ernstige twijfels geuit over het instrument zelfevaluatie omdat er ook zorgen zijn over de kwaliteit BAG. Opgemerkt wordt dat de organisatorische inbedding van BAG in de gemeenten vaak bedroevend is. [E] geeft aan dat in de praktijk vaak blijkt dat een onafhankelijk oordeel van een externe partij vaak een wijziging in de organisatie kan brengen en dat dit niet vaak gebeurd [sic] op basis van een interne audit. [C] geeft aan dat de randvoorwaarden meer aandacht krijgen na een externe audit. [E] geeft aan dat de voorzitter blijkt geeft van een consequente hantering van betrokkenheid van tenminste 6 jaar. Hierop kwalificeert [C] de voorgenomen wijzigingen als een onbetrouwbare actie van de overheid en vraagt of er een overheidspotje is voor tegenvallers. [...] Gesteld wordt dat de CI’s pas in een laat stadium betrokken zijn bij de evaluatie van de ADR. Gevoeld wordt dat de inbreng van de CI’s ter zijde is gesteld.

[...]

De leden van de Toetsingscommissie BAG hebben moeite met het voorstel om de spelregels aan te passen nu de termijn nog loopt tot 31 december 2014. Rechtsongelijkheid naar geïnspecteerde gemeenten en gemeenten die nog moeten worden geïnspecteerd.”

Bij brief van 18 december 2014 heeft [B] de gemeenten geïnformeerd over de stand van zaken van de BAG-inspecties. In deze brief heeft hij onder meer het volgende geschreven:

“Onlangs is besloten dat de aangewezen inspectie-instellingen niet worden verplicht hun accreditaties bij de Raad voor Accreditatie te actualiseren of verlengen. Op grond van hun oorspronkelijke accreditatie behouden zij voor zover nodig hun aanwijzing. De bevoegde instellingen zijn gepubliceerd op de site www.basisregistratiesienm.nl. De ministeriele regeling dienaangaande zal op relatief korte termijn hierop worden aangepast.

Besluitvorming door de minister met betrekking tot de huidige inspecties en de introductie van een aangepast en verbeterd toezichtinstrumentarium is in vergaande voorbereiding. Verwacht mag worden dat in januari 2015, uiterlijk februari 2015 de gevergde besluitvorming wordt afgerond. Zodra dit het geval is, wordt u en uw college officieel op de hoogte gebracht.

Wat betreft de wijze afronding van de inspectiecyclus 2012-2014 en het al of niet van start gaan van de tweede inspectiecyclus 2015-2017 kan op dit moment dus nog geen zekerheid gegeven worden.

In het licht van het voorgaande herhaal ik het advies van de directeur Ruimtelijke Ontwikkeling van 8 mei 2014 om vooralsnog geen afspraken te maken voor initiële inspecties vanuit een tweede cyclus (2015-2017). Ook acht ik het raadzaam tot nader order geen afspraken te maken voor uitvoering van initiële inspecties op basis van de eerste inspectie-cyclus (2012-2014) inclusief de herinspecties."

Op 1 juli 2018 is de wet van 10 februari 2017 tot wijziging van de Wet basisregistraties adressen en gebouwen en enige andere wetten in verband met modernisering en vereenvoudiging van de registratie en het toezicht (Stb. 2017/60) in werking getreden. Op grond hiervan is artikel 43 Wet BAG (oud) komen te vervallen en is artikel 43 Wet BAG (oud) als volgt aangepast:

“1. Burgemeester en wethouders controleren één maal per jaar de inrichting en de werking van de basisregistratie, alsmede de verwerking van gegevens in de basisregistratie.

2. Burgemeester en wethouders zenden aan Onze Minister een afschrift van de controleresultaten. Onze Minister maakt deze controleresultaten openbaar door terinzagelegging daarvan bij het Ministerie van Infrastructuur en Milieu.”

Over deze wetswijziging vermeldt de memorie van toelichting (Kamerstukken II 2015/16, 34 507, nr. 3):

“Op grond van artikel 46 van de Wet bag heeft vier jaar na inwerkingtreding van de Wet bag een evaluatie plaatsgevonden van de doeltreffendheid en de effecten van de wet in de praktijk. Deze evaluatie is, in opdracht van het Ministerie van Infrastructuur en Milieu, uitgevoerd door de Auditdienst Rijk. In de evaluatie, waarin een brede kring van betrokkenen – waaronder bronhouders en gebruikers – heeft geparticipeerd, is geconcludeerd dat de BAG zich een plaats heeft verworven binnen (en buiten) het stelsel van basisregistraties, draagvlak heeft, en dat publieke en private gebruikers van de registratie behoorlijk tevreden zijn. Er zijn echter ook nog steeds mogelijkheden tot verbeteringen naar voren gekomen. Deze hebben betrekking op zowel de gebruikskant van de BAG – waarmee het realiseren van verdere baten van de registratie kan worden ondersteund – als op de «productiekant», dat wil zeggen het bijhouden van de registratie door de bronhouders. Over het algemeen kan namelijk worden gezegd dat de focus van de huidige wet ligt op formele, procesmatige aspecten, en te weinig op de resultaten van de registratie. Bronhouders ervaren dit als een belemmering. Er moet nu nog teveel energie worden gestopt in het voldoen aan de procesnorm, waardoor er niet automatisch aandacht en energie wordt besteed aan de eindkwaliteit.

[...]

Door vereenvoudiging van de regeling van het registratieproces, door delegatie van regelgeving voor detailuitwerking en door wijzigingen in kwaliteitsbewaking, komt het accent bij de BAG nog meer te liggen op inhoudelijke kwaliteit en aanpassingsmogelijkheden ten behoeve van het gebruik. Als er geen ruimte wordt gemaakt om mee te kunnen bewegen, zou de tevredenheid over de BAG in de toekomst drastisch kunnen afnemen. Daartoe is aanpassing nodig van de wettelijke bepalingen die de genoemde onderdelen regelen. De beoogde aanpassingen worden hieronder besproken.

Over de resultaten van de evaluatie en het daarop gevolgde advies van het BAG Bronhouders- en Afnemers Overleg (BAG BAO) is de Tweede Kamer geïnformeerd bij brief van de Minister van Infrastructuur en Milieu van 25 april 2014.2 Mogelijke aanpassingen van de Wet bag zijn verder verkend in werkgroepen waaraan door stakeholders is deelgenomen. Deze zijn ingesteld door het Ministerie van Infrastructuur en Milieu, in overleg met het BAG BAO. De wijze waarop gewenste aanpassingen in de regelgeving kunnen worden verwerkt is uiteindelijk wederom aan het BAG BAO voorgelegd. De in het voorliggende wetsvoorstel opgenomen aanpassingen sluiten aan op de uitkomsten van de evaluatie en de daarop gevolgde advisering.

[...]

Voor de BAG wordt een zelfcontrole voorzien die bestaat uit ten minste een vragenlijst over interne kwaliteitszorg. Daaraan kunnen steekproeven op inhoudelijke kwaliteit worden toegevoegd. Voor een en ander zal op basis van de regeling door het Ministerie van Infrastructuur en Milieu een elektronisch instrument ter beschikking worden gesteld, dat technisch en inhoudelijk in de loop der tijd wordt ontwikkeld, mede rekening houdend met gebruikservaringen van de bronhouders. Zodoende zal voor het onderzoek en de rapportage een verdere uitwerking worden gegeven bij ministeriële regeling. Voor het onderzoek, dat vooral gericht is op de wijze waarop de gemeente de kwaliteitszorg in het kader van de registratie heeft georganiseerd, zal aan de gemeenten een eenvoudig evaluatie-instrument ter beschikking worden gesteld. Met deze aanpak, die in de plaats komt van de huidige in de wet geregelde externe inspecties, wordt voorzien in een vorm van toezicht die zich meer direct richt op de kwaliteit van de registratie, waar nodig gecombineerd met aandacht voor de met de registratie samenhangende processen binnen een gemeente. Als een gemeente de uit de Wet bag voortvloeiende taken niet of niet naar behoren uitvoert, is de Minister van Infrastructuur en Milieu op grond van bestaande wetgeving bevoegd tot indeplaatsstelling. Deze bevoegdheid is met de invoering van de Wet revitalisering generiek toezicht (Stb. 2012, 233) geregeld in artikel 124 tot en met 124g van de Gemeentewet, in samenhang met bijlage I bij de Gemeentewet.

[...]

De in het wetsvoorstel opgenomen wijzigingen hebben ten opzichte van de huidige wet geen relevante gevolgen voor de administratieve lasten voor burgers, bedrijven en instellingen. Het vervallen van de driejaarlijkse inspecties bij gemeenten heeft indirect enig gevolg voor marktpartijen die zich met onder meer dergelijke inspecties bezig houden. De gevolgen voor de verdienmogelijkheden van zodanige partijen zijn echter niet aanmerkelijk.”

Bij brief van 6 september 2016 heeft Brand Compliance de Staat aansprakelijk gesteld uit hoofde van onrechtmatige daad en aanspraak gemaakt op schadevergoeding. De Staat heeft iedere aansprakelijkheid afgewezen.

Op 27 oktober 2017 hebben op verzoek van Brand Compliance voorlopig getuigenverhoren plaatsgevonden. Daarbij zijn onder meer als getuige gehoord de heer [Y] , destijds projectmanager bij het ministerie (hierna: [Y] ), en [E] .

Aanleiding van dit geschil is de wijziging van het in de Wet BAG neergelegde systeem van kwaliteitsbewaking van de adressen- en gebouwenregistraties die de Nederlandse gemeenten op grond van die wet moeten houden. In 2012 is een systeem ingevoerd waarbij gemeenten verplicht waren eens per drie jaar externe audits/inspecties te laten uitvoeren door daartoe geaccrediteerde instellingen. Naar aanleiding van de uitkomst van een evaluatie van de Wet BAG in 2014 is dit systeem na een wetswijziging in 2018 vervangen door het nu geldende systeem van zelfcontrole door de gemeenten.

Kern van het geschil is de vraag of sprake is van een onrechtmatige overheidsdaad. Daartoe dient in de eerste plaats te worden beoordeeld of de Staat ten opzichte van Brand Compliance de toezegging heeft gedaan, althans het vertrouwen heeft gewekt, dat er tenminste twee inspectiecycli zouden plaatsvinden en zo ja, of het niet honoreren daarvan een onrechtmatige daad oplevert. In de tweede plaats dient te worden beoordeeld of de informatieverstrekking van het ministerie aan de gemeenten in 2014 over het maken van afspraken over (her)inspecties onrechtmatig is. In de derde plaats dient te worden beoordeeld of de Staat in strijd heeft gehandeld met één of meer verplichtingen uit hoofde van artikel 42 Wet BAG (oud) en zo ja, of dat onrechtmatig is jegens Brand Compliance.

De rechtbank zal deze beslispunten hierna achtereenvolgens bespreken.

Is er sprake van (een) toezegging/gewekt vertrouwen?

De vraag of sprake is van een toezegging dient te worden beantwoord door uitleg van de verklaringen en gedragingen van partijen aan de hand van de wilsvertrouwensleer zoals neergelegd in de artikelen 3:33 en 3:35 BW. Daarnaast geldt dat voor een geslaagd beroep op het vertrouwensbeginsel is vereist dat het bevoegde bestuursorgaan concrete toezeggingen heeft gedaan, waardoor gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt. Algemene informatie en toezeggingen van algemene strekking vormen in beginsel geen bron van gewettigde verwachtingen (Hof Den Haag 11 april 2017, ECLI:NL:GHDHA:2017:1251, bekrachtigd in HR 9 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1973, EnergyClaim).

De rechtbank stelt voorop dat door Brand Compliance niet is gesteld dat sprake is van een harde toezegging of garantie, in de zin dat een daartoe bevoegd persoon in concrete en ondubbelzinnige bewoordingen haar heeft voorgehouden dat er onder alle omstandigheden ten minste twee cycli aan (her)inspecties zouden plaatsvinden. Veeleer stelt Brand Compliance zich op het standpunt dat zij een toezegging met die strekking, althans een gerechtvaardigd vertrouwen, mocht ontlenen aan wat zij ter comparitie noemde ‘een samenstel van signalen’. Zij voert in dit verband het volgende aan:

( i) in de oproep wordt gesproken over audits, in meervoud;

(ii) in het protocol staat dat de eerste cyclus bijzonder is, hetgeen minimaal een tweede cyclus veronderstelt;

(iii) in oktober 2010 heeft tussen [A] en [Y] een telefoongesprek plaatsgevonden, waarin [Y] de indruk heeft gewekt dat sprake was van een langlopend project. [Y] heeft meegedeeld dat het systeem van inspecties zou worden vervat in de wet, en dat dit langdurig zou zijn omdat de wet niet zo snel kan worden gewijzigd;

(iv) in de TC-vergaderingen werd uitgegaan van een langdurig traject; tot 2012 is nooit gemeld dat er slechts een halve of één cyclus zou plaatsvinden;

( v) in het projectvoorstel is de indruk gewekt dat wat betreft het schemabeheer tenminste twee cycli van elk drie jaar zouden plaatsvinden, ingaande op 1 januari 2012;

(vi) uit de getuigenverklaring van [E] blijkt dat hij uit de informatievoorziening van de betrokken instellingen en de uitvoering van de eerste cyclus ook heeft afgeleid dat er in elk geval meerdere cycli zouden plaatsvinden; en

(vii) de aan NEN verstrekte opdracht heeft een looptijd van zes jaar, waaruit blijkt dat het om een lange projectduur ging.

Naar het oordeel van de rechtbank kan uit de door Brand Compliance genoemde stukken en getuigenverklaringen, afzonderlijk bezien en in onderlinge samenhang, wél worden afgeleid dat Brand Compliance, de Staat en andere betrokken partijen ten tijde van de invoering van de artikelen 42 en 43 Wet BAG (oud) de intentie hadden om het systeem van externe inspecties in beginsel voor onbepaalde tijd te laten gelden, maar niet dat door de Staat is toegezegd noch dat het vertrouwen is gewekt dat er onder alle omstandigheden in ieder geval twee cycli zouden plaatsvinden. Daartoe is het volgende redengevend.

Wat het protocol betreft is de rechtbank met Brand Compliance van oordeel dat daaruit blijkt dat het protocol zou worden bijgesteld naar aanleiding van de eerste auditperiode en daarna periodiek zou worden aangepast op basis van de ervaringen opgedaan bij het uitvoeren van de audits. Hieruit kan worden afgeleid dat het ministerie in de aanloop naar de inwerkingtreding van het systeem van externe inspecties uitging van de veronderstelling dat er meerdere cycli zouden plaatsvinden. Dat wordt ook niet door de Staat bestreden. De Staat heeft in deze procedure erkend dat alle betrokkenen ten tijde van de start van de eerste inspectiecyclus ervan uitgingen dat er meerdere inspectierondes zouden plaatsvinden, omdat de Wet BAG – waarin deze inspecties waren voorgeschreven – voor onbepaalde tijd gold. Anders dan Brand Compliance kennelijk bepleit, is het bestaan van de voornoemde intentie echter niet gelijk te stellen aan de concrete toezegging dat er gegarandeerd meerdere cycli zouden plaatsvinden, en levert die intentie evenmin voldoende grond op om gerechtvaardigd daarop te vertrouwen. Datzelfde heeft te gelden voor de door Brand Compliance genoemde omstandigheid dat in de oproep wordt gesproken over audits, in meervoud.

Uit de getuigenverklaring van [A] over het telefoongesprek dat met [Y] zou zijn gevoerd blijkt dat [Y] niet heeft gezegd dat het project een periode van zes jaar zou duren, maar wel dat het langdurig zou zijn, zou worden verankerd in de wet en dat er geen exacte einddatum zou worden opgenomen. [Y] verklaart hierover:

“Ik kan mij niet specifiek herinneren dat ik een gesprek heb gehad met de heer [A] . Het is 7 jaar geleden. Ik weet dat ik met partijen heb gesproken maar met wie en wanneer dat kan ik mij niet meer voor de geest halen. Ik kan mij niet herinneren dat ik met de heer [A] heb gesproken. Ik herinner mij wel dat ik met meerdere partijen heb gesproken maar niet exact met wie.

U vraagt mij of ik mij kan herinneren dat ik met welke partij dan ook heb gesproken over de looptijd van het BAG project. Het was juist geen BAG project meer. Het zou gaan naar een zelfstandig en regulier onderhouds- en beheerproces onder verantwoordelijkheid van de BAG-BAO. Waaraan gekoppeld was een verplichting voor gemeentes om één keer in de drie jaar geaudit te worden waarbij de gemeentes partijen zouden inhuren. Vrom zat alleen in het proces om partijen te vinden. Ik heb dit tot 31 december 2010 gedaan en overgedragen want het was nog geen afgerond proces. De wet zei één keer per drie jaar dient de gemeente zich te laten auditen over de BAG.

[...]

U vraagt mij of ik mij kan herinneren of er bij de oproep met partijen is gesproken over een beoogde einddatum. Er is niet gesproken over een specifieke einddatum. [...]

U vraagt mij of ik bekend ben met de cycli. Er is gesproken over één keer per drie jaar een audit. Dat stond toen in de wet.”

De rechtbank is van oordeel dat [Y] in wezen niet meer heeft gezegd dan wat er uiteindelijk in artikel 42 Wet BAG (oud) stond. [Y] heeft ook verklaard dat er is gesproken over één keer per drie jaar een audit, en dat dit vervolgens ook in de wet stond.

Ook de overgelegde notulen van de TC-vergaderingen en de getuigenverklaring van [E] over hetgeen tijdens die vergaderingen is besproken bieden enkel steun voor de conclusie dat de deelnemers aan de TC opereerden vanuit de veronderstelling dat er een tweede cyclus zou plaatsvinden. [E] verklaart hierover het volgende:

“U vraagt mij of er in de TC is gesproken over een tweede cyclus. Er zou een evaluatie plaatsvinden aan het einde van het derde jaar en dan zou er worden gekeken hoe we de tweede cyclus zouden ingaan. [...] U vraagt mij of er in de TC aan de orde is geweest dat er geen tweede cyclus zou komen. In 2011 zijn we begonnen. Er zijn audits- en accreditatieonderzoeken gedaan, er werd niet gesproken over we stoppen ermee. Er werden alleen suggesties gedaan ter verbetering. Er is gesproken over drie jaar.

[...]

U vraagt mij wat voor beeld ik had. Er werd gesproken over een eerste periode dan ga ik ervan uit dat er ook nog een tweede periode zou komen. [...] Ik was verrast toen we bij de eerste TC zaten met zo’n ruwweg zes instellingen en ik het idee had gekregen dat zij met moeite instellingen bij elkaar kon krijgen. 400 gemeenten moest je verdelen over zes, dat werd minder uiteindelijk. Gedurende het jaar gingen gemeenten fuseren en uiteindelijk bleven er 320 over. Een inkrimping van de markt terwijl het onderzoek per gemeente net zo groot bleef. We zaten met z’n zessen in een kleiner wordende markt, dan verwacht je langer mee te kunnen draaien dan 3 jaar. Ik heb in meerdere commissies gezeten maar dit vond ik toch wel opmerkelijk.

In het schema zelf stond nog iets opmerkelijks. Wij kwamen op drie, drieënhalf mandagen voor het onderzoek. In de drie jaar kom je één keer bij de gemeente. Op het schema stond als je het niet bevalt, mag je overstappen. Je wilt toch klantenbinding met zo’n gemeente, dat je over 3 jaar weer kan langskomen. Er waren ook vragen die gingen over de organisatie van de gemeente. Als je maar één keer bij zo’n gemeente in drie jaar mag komen waar je drie dagen aan besteedt, probeer je toch een manier van klantenbinding in te richten. Wij zouden 1 dag de documentatie doen en een week later de inspectie. Het was dus mogelijk om binnen een week over te gaan naar een andere certificaatinstelling. Je moest er wat voor doen om de klant binnen te houden. Ik vond het opmerkelijk dat je binnen een periode van 3 dagen nog zou kunnen overstappen. In mijn beleving valt dit nog wel te doen als er nog een volgende periode komt. Met die beleving ben ik erin gestapt. Ik deed er persoonlijke inspanningen voor. Je zet het zo goed mogelijk op zodat er naar de toekomst gewerkt wordt. Het is niet met de insteek gedaan van dit doen we twee jaar en dan stoppen we ermee.”

Dat zij in dat verband van een garantie uitgingen, blijkt daaruit niet. Sterker, in de TC-vergaderingen van 15 april 2013 is de op handen zijnde evaluatie van de Wet BAG besproken, terwijl in de vergadering van 7 oktober 2013 zelfs expliciet aan de orde is geweest of het systeem van externe inspectie kon worden verruild voor een systeem van zelfcontrole door de gemeenten. Op grond hiervan kon Brand Compliance redelijkerwijs begrijpen dat de evaluatie van de Wet BAG die tegen het einde van de eerste cyclus zou plaatsvinden mogelijk tot afschaffing van het systeem van externe inspecties kon leiden.

De gestelde toezegging ligt evenmin besloten in de duur van de aan NEN verstrekte opdracht tot beheer van het protocol. De opdracht is niet voor een periode van zes jaren verleend, maar voor een aanvangsperiode van vier jaren. Deze aanvangsperiode correspondeert met het moment waarop volgens artikel 46 Wet BAG (oud) de wet moest worden geëvalueerd, hetgeen naar het oordeel van de rechtbank indiceert dat er rekening mee is gehouden dat de evaluatie van de Wet BAG ertoe zou leiden dat de opdracht niet werd verlengd. Met betrekking tot het door NEN opgestelde projectvoorstel geldt dat, voor zover de inhoud daarvan al aan de Staat kan worden toegerekend, daarin alléén is te lezen dat men voor het schemabeheer ervan uitging dat twee cycli van drie projectjaren zouden plaatsvinden, hetgeen niet gelijkstaat aan een garantie dat dit ook onder alle omstandigheden het geval zou zijn.

Gelet op het voorgaande is komen vast te staan dat Staat in de aanloop naar de invoering van het systeem van externe inspecties de intentie had om meerdere cycli te laten plaatsvinden, maar dat niet heeft gegarandeerd. Vervolgens moet de vraag worden beantwoord of de Staat van die intentie mocht terugkomen. Ter beantwoording van die vraag hanteert de rechtbank de maatstaf neergelegd in de hiervoor onder rechtsoverweging 4.4 genoemde Energyclaim-jurisprudentie, op grond waarvan als uitgangspunt geldt dat de Staat in het algemeen een ruime mate van vrijheid toekomt om wet- en regelgeving en beleid te wijzigen, ook als daardoor eerdere verwachtingen of vooruitzichten teniet worden gedaan. Dat laatste behoort volgens de voornoemde maatstaf in beginsel tot het normale ondernemersrisico.

De rechtbank neemt allereerst in aanmerking dat uit de evaluatie van de Wet BAG is gebleken dat het systeem van periodieke externe inspecties ondoelmatig was. In het evaluatierapport wordt uitdrukkelijk ingegaan op de vraag of de eerste cyclus moet worden afgemaakt op basis van het toen bestaande protocol, dan wel dat de BAG-inspecties op grond van de uitkomsten van de evaluatie moeten worden aangehouden en aangepast. ADR adviseert het ministerie om voor het tweede te kiezen (‘beter ten halve gekeerd, dan ten hele gedwaald’), omdat bij de gemeenten weinig draagvlak bestond voor de huidige aanpak van de inspecties en die aanpak bovendien niet effectief en efficiënt was (zie hiervoor onder 2.13). Dit betekent dat, anders dan Brand Compliance heeft gesteld, in het evaluatierapport wel degelijk het advies te lezen valt dat de eerste cyclus moest worden aangehouden.

Voorts is van belang dat uit de wetsgeschiedenis van het gewijzigde art. 42 Wet BAG naar voren komt dat de focus onder de Wet BAG (oud) teveel lag op het voldoen aan de procesnorm in plaats van de eindkwaliteit, en dat wijziging noodzakelijk was omdat anders de tevredenheid over de Wet BAG in de toekomst drastisch kon afnemen. Tussen partijen is niet in geschil dat met de kwaliteit van de registraties een belangrijk veiligheidsbelang is gemoeid. Ter comparitie is gebleken dat de basisregistratie informatie bevat over objecten die onder meer door het brandweercorps wordt gebruikt bij het vinden van de juiste locatie en het berekenen van risico’s. Daaruit leidt de rechtbank af dat, indien de kwaliteit van de registraties in het gedrang komt omdat een systeem van kwaliteitsbewaking onvoldoende draagvlak heeft, dit mogelijk nadelige gevolgen voor de veiligheid van burgers kan hebben.

In het licht van deze omstandigheden is de rechtbank van oordeel dat de uitkomst van de evaluatie een majeure en aanvankelijk door geen van partijen voorziene wijziging van omstandigheden vormt, die voldoende rechtvaardiging biedt om terug te komen van de intentie om het in 2012 ingevoerde systeem van externe inspecties gedurende meerdere cycli te laten plaatsvinden. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien waarom van de Staat gevergd kan worden een systeem van kwaliteitsbewaking voort te zetten nadat ADR – een onafhankelijke interne auditor van de Rijksoverheid – deze als ondoelmatig aanmerkt en daarbij waarschuwt voor dreigende (drastische) afname van draagvlak. Dit geldt te minder gelet op de hiervoor onder 4.7 genoemde ruime mate van vrijheid die de Staat toekomt om bij overheidstaken zó te handelen als de omstandigheden en betrokken (veiligheids)belangen gebieden.

De Staat heeft onweersproken gesteld dat het actief handhaven van een systeem dat én niet bijdraagt aan de doelstellingen die het zou moeten bereiken, én waarvan de uitvoering zeer kostbaar is, strijdig is met het algemeen belang. De belangenafweging van de Staat om het commerciële belang van de geaccrediteerde instellingen niet zwaarder te laten wegen dan het algemene belang, en de op grond daarvan gemaakte keuze om ervan af te zien publieke middelen te blijven aanwenden enkel ter voorkoming van omzetverlies bij private partijen, acht de rechtbank niet onredelijk en ook niet onbegrijpelijk. Voor zover Brand Compliance betoogt dat de Staat ook een andere keuze had kunnen maken, bijvoorbeeld om de eerste cyclus pas te stoppen nadat een alternatief systeem van kwaliteitsbewaking was ontwikkeld, kan zij daarin niet worden gevolgd. De rechter dient zich immers te onthouden van een oordeel in een doelmatigheidskwestie.

De stelling van Brand Compliance dat zij haar investeringen in het kader van de Wet BAG (door haar beraamd op een bedrag van € 150.000,-) niet heeft terugverdiend, maakt het voorgaande niet anders. Nog daargelaten dat die stelling door de Staat is betwist, onder meer door verwijzing naar het feit dat uit de eigen berekeningen van Brand Compliance volgt dat Brand Compliance in de eerste cyclus een omzet van € 477.166 heeft behaald, behoort die omstandigheid – zo al juist – te worden gekwalificeerd als het normale ondernemersrisico. Het gaat in deze zaak immers om maatregelen ter bevordering van de veiligheid die gerekend kunnen worden tot de normale maatschappelijke ontwikkelingen, waarvan de gevolgen in beginsel voor rekening van de ondernemer zelf dienen te blijven. Bijzondere omstandigheden op grond waarvan het intreden van de voornoemde onvoorziene omstandigheid voor rekening van de Staat behoort te komen, zijn niet gesteld en ook niet gebleken.

Uit het bovenstaande volgt dat de door Brand Compliance gestelde toezegging, althans het gewekte vertrouwen, niet is komen vast te staan, en dat evenmin kan worden aangenomen dat het terugkomen van de aanvankelijk gekoesterde intentie dat er meerdere inspectiecycli zouden plaatsvinden een onrechtmatige overheidsdaad oplevert.

Informatieverstrekking aan de gemeenten onrechtmatig?

Daarmee komt de rechtbank toe aan de vraag of de informatieverstrekking door het ministerie van Infrastructuur en Milieu aan gemeenten bij brieven van 8 mei 2014 (hierna: de eerste brief) en 18 december 2014 (hierna: de tweede brief) onrechtmatig is jegens Brand Compliance.

De rechtbank stelt voorop dat, anders dan Brand Compliance stelt, het ministerie in de eerste brief gemeenten niet adviseert om in het geheel geen inspecties meer te laten uitvoeren. De gemeenten worden er integendeel in de eerste brief expliciet op gewezen dat er een wettelijke plicht bestaat om hun BAG-administratie vóór het einde van de eerste cyclus te laten inspecteren, en dat die cyclus volgens de toen geldende regels zou worden afgewerkt. Wél wordt in de eerste brief het advies verstrekt om voorlopig geen afspraken te maken voor een tweede initiële inspectie. In de tweede brief wordt dit advies herhaald, en wordt daaraan toegevoegd dat het raadzaam is tot nader order geen afspraken meer te maken voor uitvoering van initiële inspecties op basis van de eerste cyclus.

Gelet op wat hiervoor in rechtsoverwegingen 4.7 tot en met 4.13 is overwogen is de rechtbank van oordeel dat de Staat in redelijkheid heeft kunnen besluiten om de gemeenten in de voornoemde zin te adviseren. Daarbij is met name van belang dat is komen vast te staan dat voortzetting van de cyclus strijdig was geweest met het algemeen belang en dat de Staat het belang van de geaccrediteerde instellingen heeft meegewogen maar niet zwaarder heeft laten wegen dan het algemeen belang, en dat ook niet heeft hoeven doen. Tegen die achtergrond en gelet op de aan de Staat toekomende beleidsvrijheid is niet onzorgvuldig noch in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, dat gemeenten vooruitlopend op een mogelijke wetswijziging is aangeraden om de uitvoering van nieuwe (her)inspecties op te schorten.

Het betoog van Brand Compliance dat de Staat toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van één of meerdere wettelijke plicht(en) voortvloeiende uit artikel 42 lid 1 Wet BAG (oud), berust op een onjuiste rechtsopvatting. De normadressaat van dit artikel is niet de Staat maar de gemeente (het college van burgemeester en wethouders). Het in het voornoemde artikel vervatte voorschrift heeft niet de strekking dat de Staat gehouden is tot een doen of nalaten in verband met de op de gemeente rustende verplichting om eens per drie jaar de uitvoering van een inspectie te laten uitvoeren.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de informatieverstrekking door het ministerie aan de gemeenten niet onrechtmatig is geweest jegens Brand Compliance.

Heeft de Staat een handhavingsplicht geschonden?

De vraag of de Staat een op hem uit hoofde van artikel 42 lid 1 Wet BAG (oud) rustende handhavingsverplichting heeft geschonden, is hiervoor in rechtsoverweging 4.17 ontkennend beantwoord. Ten overvloede overweegt de rechtbank dat, ook indien veronderstellenderwijs zou worden aangenomen dat de Staat een uit het voornoemde artikel voortvloeiende verplichting heeft geschonden, een onrechtmatige daad niet kan worden aangenomen omdat niet is voldaan aan het relativiteitsvereiste van artikel 6:163 BW. De in artikel 42 lid 1 Wet BAG (oud) opgenomen inspectieplicht dient immers niet ter bescherming van de belangen van de geaccrediteerde instellingen, maar de kwaliteitsbewaking van de registraties. Voor toepassing van de correctie Langemeijer ziet de rechtbank geen grond, nu in het licht van rechtsoverwegingen 4.4 tot en met 4.13 het ervoor moet worden gehouden dat de Staat niet in strijd heeft gehandeld met een ongeschreven zorgvuldigheidsnorm die wel strekt tot bescherming van het belang van Brand Compliance.

Slotsom

Op grond van al het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat een onrechtmatige overheidsdaad niet is komen vast te staan. Aan het bewijsaanbod van Brand Compliance komt de rechtbank niet toe. Zoals reeds overwogen is een harde toezegging of garantie door Brand Compliance niet gesteld, terwijl voor het overige geen feiten zijn gesteld die, indien bewezen, tot een andersluidend oordeel kunnen leiden.

De slotsom is dat de vorderingen van Brand Compliance niet voor toewijzing in aanmerking kunnen komen.

Proceskosten

Brand Compliance zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten, aan de zijde van de Staat begroot op € 10.144,-, namelijk € 3.946,- aan griffierecht en € 6.198,- aan salaris advocaat (twee punten à € 3.099, volgens tarief VII), te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van de vijftiende dag na de datum van dit vonnis. Voor veroordeling in de nakosten bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor deze nakosten een executoriale titel oplevert (vgl. HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1116). De rechtbank zal de nakosten begroten conform het daarop toepasselijke liquidatietarief.