Rb. Gelderland, 01-06-2022, nr. C/05/392064 / HA ZA 21-413

[Bedrijf gedaagden] en de [gedaagden] hebben op 22 september 2021 gezamenlijk de conclusie van antwoord in conventie tevens van eis in reconventie ingediend. Ten gevolge van het faillissement van [Bedrijf gedaagden] is de procedure in conventie tegen [Bedrijf gedaagden] van rechtswege geschorst, waarna bij vonnis van 24 november 2021 is bepaald dat [eiser] de curator diende op te roepen tot overneming van de door [Bedrijf gedaagden] instelde procedure in reconventie. Op 2 december 2021 heeft de curator laten weten de procedure in reconventie niet te zullen overnemen, waarna bij vonnis van 29 december 2021 [eiser] in de door [Bedrijf gedaagden] ingestelde procedure in reconventie is ontslagen van instantie.De onderhavige procedure heeft thans slechts betrekking op de op borgstelling gebaseerde vordering in conventie jegens de [gedaagden] en op vorderingen in reconventie, voor zover deze door de [gedaagden] zijn ingesteld.

Deze vorderingen hangen zodanig nauw met elkaar samen dat deze gezamenlijk worden beoordeeld.

Partijen kwalificeren de garantstelling terecht als een overeenkomst van borgtocht. Zij verschillen slechts van mening of hier sprake is van particuliere of zakelijke borgtocht. Nu er geen twijfel over kan bestaan dat de [gedaagden] als aandeelhouders en indirect bestuurders hebben gehandeld in de normale uitoefening van het bedrijf van de besloten vennootschap [Bedrijf gedaagden] - het aangaan van financiering voor de normale bedrijfsactiviteiten -, is hier sprake van zakelijke borgtocht. Het feit dat de echtgenotes hebben meegetekend doet hier op geen enkele wijze aan af.

De vordering in conventie tegen [Bedrijf gedaagden] is gebaseerd op de tekortkoming van [Bedrijf gedaagden] in de nakoming van haar betalingsverplichting, terwijl zij ook de overeengekomen hypothecaire zekerheid niet heeft verleend en niet al haar voer heeft ingekocht bij [eiser] (zie onder 2.4). [Bedrijf gedaagden] is door [eiser] op 12 mei 2021 in gebreke gesteld. [Bedrijf gedaagden] heeft daarop niet gereageerd en bij brief van 27 mei 2021 heeft [eiser] haar laten weten de volledige lening op te eisen en haar gesommeerd tot betaling van het openstaande saldo groot € 190.056,68, te vermeerderen met de op dat moment openstaande voerfacturen ad € 88.979,05, vermeerderd met de wettelijke rente tot 3 juni 2021 ad € 1.540,21, in totaal een bedrag groot € 280.575,94. De [gedaagden] zijn bij brieven van gelijke datum over deze de ingebrekestelling en de sommatie geïnformeerd. Nadat was gebleken dat deze brieven geen effect sorteerden en [Bedrijf gedaagden] in verzuim kwam, heeft [eiser] de [gedaagden] bij brieven van 23 juni 2021 uit hoofde van de borgovereenkomst aangesproken (zie onder 2.8 en 2.9).

Op grond van artikel 7:855 lid 1 BW is de borg niet tot nakoming gehouden voordat de hoofdschuldenaar – [Bedrijf gedaagden] – in de nakoming is tekortgeschoten. [eiser] heeft naar de regels van lid 2 van dit wetsartikel de [gedaagden] daarvan mededeling gedaan. Zowel [gedaagde 1] als [gedaagde 2] weigeren tot betaling van de door hen gegarandeerde bedragen van respectievelijk € 50.000,- en € 100.000,- over te gaan.

In de gezamenlijk conclusie van antwoord in conventie en de (voorwaardelijke) eis in reconventie wordt in de argumentatie niet voldoende onderscheid gemaakt tussen de positie van [Bedrijf gedaagden] als de contractuele wederpartij en schuldenaar van [eiser] en die van de [gedaagden] in hun hoedanigheid van borg. Welwillend lezend is die argumentatie drieledig.

In de eerste plaats zijn de [gedaagden] van mening dat [eiser] hen niet meer kan aanspreken op de borgstelling, omdat zij deze overeenkomst nooit zouden zijn aangegaan als zij toen geweten hadden dat [Bedrijf gedaagden] geen marktconforme prijzen aan [eiser] zou betalen en dat voor voer dat niet voldoende voedzaam was. Zij beroepen zich blijkbaar op een wilsgebrek, al kwalificeren zij niet. Vooropgesteld zij dat niet is betwist dat er ten tijde van het aangaan van de geldleningsovereenkomst van 2016 [Bedrijf gedaagden] een betalingsachterstand had van € 395.840,92. De stelling dat het [eiser] reeds toen duidelijk was dat zij in de toekomst in strijd met de met [Bedrijf gedaagden] gemaakte afspraak te hoge prijzen zou gaan rekening voor het door haar te leveren voer en ook zou gaan tekortschieten wat betreft de kwaliteit van het voer, is door de [gedaagden] op geen enkele wijze onderbouwd. Daar valt achteraf geen wilsgebrek op te funderen, zelfs niet als zou komen vast te staan dat thans (2020 en verdere jaren) voer van betere kwaliteit tegen lagere prijzen beschikbaar is op de markt, hetgeen [eiser] betwist.Dat geldt ook voor zover zij van oordeel zijn dat [eiser] zich jegens hen heeft schuldig gemaakt aan misbruik van omstandigheden door een borgstelling te bedingen terwijl zij wist dat [Bedrijf gedaagden] op dat moment geen kant op kon. Daartoe is het navolgende redengevend.

Dat [Bedrijf gedaagden] en daarmee ook de [gedaagden] mogelijk feitelijk geen keuze had dan het voorstel van [eiser] te accepteren moge zo zijn, maar dat rechtvaardigt nog niet de conclusie dat [eiser] [Bedrijf gedaagden] en in haar verlengde de [gedaagden] had moeten weerhouden van het aangaan van de geldleningsovereenkomst, integendeel. Er stond een groot bedrag open en dat bedrag liep voortdurend op, zonder dat [eiser] in al die jaren ooit heeft geweigerd het bestelde voer uit te leveren en geen aanspraak maakte op de met 2% te vermeerderen wettelijke handelsrente - in al die jaren 8% -, maar zich over de periode tot 2016 tot 3% beperkte in geval [Bedrijf gedaagden] zich zou houden aan de in 2016 gemaakte afspraken. Bovendien is het zeer de vraag of [Bedrijf gedaagden] en de [gedaagden] echt geen andere keuze hadden dan in zee te gaan met [eiser] . Die stelling wordt in ieder geval gelogenstraft door het feit dat zij in 2020 wel met derden in zee zijn gegaan, zowel wat betreft financiering als met de inkoop van voer (zie onder 2.5 en 2.6). Waarom dat in 2016 anders lag, is gesteld noch gebleken.

Het stond [Bedrijf gedaagden] volkomen vrij om boetevrij af te lossen, waarmee ook de verplichting om voer bij [eiser] te blijven betrekken direct kwam te vervallen. Van schending van mededingingsregels was in juridische zin dan ook geen sprake.

Tegen de achtergrond van de wettelijke handelsrente van 8% in al die jaren, is een percentage van 3% bepaald bescheiden. Dat geldt overigens zelfs voor een percentage van 6% dat gehanteerd zou worden in geval van nieuwe betalingsachterstanden.

De [gedaagden] gaven al sinds 1990 leiding aan de onderneming van [Bedrijf gedaagden] , een varkenshouderij van bovengemiddelde omvang met een jaarlijks omzet van tussen de € 500.000,- en € 1.000.000,- en een jaarlijks balanstotaal van tussen de € 1.000.000,- en € 2.000.000,-. Voor de terugbetaling van de leningen was weliswaar in 2012 al een hypotheekrecht bedongen, maar die verplichting kon noch door [Bedrijf gedaagden] noch door de [gedaagden] worden waargemaakt. De enige ‘zekerheid’ die er was, was de afspraak dat het voer bij [eiser] zou worden ingekocht, maar die zekerheid was al jaren zeer betrekkelijk, gezien de voortdurend (oplopende) betalingsachterstanden. In die situatie lag het voor de hand dat [eiser] in plaats daarvan heeft gevraagd om een in het handelsverkeer gangbare borgstelling, overigens bij lange na niet toereikend om het openstaande bedrag te dekken. Bij het sluiten van de overeenkomst werden de [gedaagden] bijgestaan door eigen deskundige adviseurs.De slotsom van dit alles is dat het verweer dat de [gedaagden] in conventie doen op een wilsgebrek toen zij zich jegens [eiser] tot borg stelden, wordt verworpen. Voor zover de vordering in reconventie zich richt op vernietiging van de borgstelling, is die vordering op gelijke gronden niet toewijsbaar.

Het verweer van de [gedaagden] dat [eiser] bij het sluiten van de overeenkomst te kennen gegeven zou hebben dat de geldleningsovereenkomst slechts een formaliteit was en geen ‘hard’ stuk en dat de [gedaagden] nooit in privé zouden worden aangesproken, staat volstrekt haaks op wat in de overeenkomst is vastgelegd en het past ook niet bij het in deze procedure aan [eiser] gemaakte verwijt dat er geen enkele ruimte was voor onderhandeling. Als deze ‘toezegging’ voor de [gedaagden] inderdaad bepalend was om de garantstelling af te geven, zoals zij stellen, waarom is dan voor het tegendeel getekend? Iedere bepaald noodzakelijk toelichting is achterwege gebleven. Het verweer wordt gepasseerd.

Resteert de vraag of [eiser] anderszins onvoldoende rekening heeft gehouden met de gerechtvaardigde belangen van de [gedaagden] . Voor zover de [gedaagden] dit verweer in conventie al hebben wil voeren, hebben zij dat feitelijk niet geadstrueerd. Dat raakt ook de in reconventie gevorderde ontbinding van de geldleningsovereenkomst van 2016. Het verweer wordt verworpen en dit onderdeel van de vordering in reconventie wordt afgewezen, hetgeen impliceert dat [eiser] op zichzelf aanspraak kan maken op nakoming van de borgstelling.

In de tweede plaats roepen de [gedaagden] deels op dezelfde feitelijke gronden in gevolge artikel 7:852 BW verweren in, die naar hun mening [Bedrijf gedaagden] jegens [eiser] heeft en die het bestaan, de inhoud of het tijdstip van nakoming van de verbintenis van [Bedrijf gedaagden] betreffen. Wat betreft de vordering in reconventie van [Bedrijf gedaagden] , onder meer betreffende een vordering tot vernietiging van de geldleningsovereenkomst van 2016, is de curator van [Bedrijf gedaagden] door [eiser] opgeroepen om het geding over te nemen. Bij brief van 2 december 2021 heeft de curator laten weten dit niet te doen en vervolgens is aan [eiser] ontslag van instantie verleend. Deze situatie brengt met analoge toepassing van artikel 7:852 lid 2 BW mee dat de [gedaagden] niet langer bevoegd zijn om de nakoming van hun verbintenis jegens [eiser] op te schorten.

Vervolgens komt de vraag aan de orde in hoeverre [eiser] jegens de [Bedrijf gedaagden] is tekortgeschoten door voer te leveren tegen prijzen die niet marktconform waren. Dat was in ieder geval het standpunt van [Bedrijf gedaagden] voor haar faillissement. Zij pretendeerde een tegenvordering te hebben van € 270.000,-, gerekend over vijf jaren sinds 2016 x € 54.000,-per jaar. Indien zij rekening zou houden met de prijzen die een concurrent van [eiser] rekent en de kwaliteit van het voedsel, meent zij in totaal € 383.598,40 te veel te hebben betaald. Gelet op de samenhang tussen de conventie en de reconventie wordt dit verweer zo begrepen dat [Bedrijf gedaagden] zich op verrekening heeft beroepen van een bedrag van € 270.000,-. Met het oog op deze schadevordering heeft zij betaling van de vorderingen van [eiser] opgeschort.

De vordering van [eiser] op [Bedrijf gedaagden] valt uiteen in twee onderdelen: terugbetaling van het restant van de in 2016 gesloten lening en betaling van sindsdien op basis van nadere overeenkomsten geleverd, maar niet betaald voer. Het beweerdelijk tekortschieten van [eiser] betreft de levering van voer. Er is dus geen sprake van tegenover elkaar staande verbintenissen op grond van dezelfde overeenkomst. De vraag of de opschorting door de eventuele tekortkoming wordt gerechtvaardigd, dient te worden beantwoord aan de hand van artikel 6:52 BW. De stelplicht rust op [Bedrijf gedaagden] en in het verlengde daarvan thans op de [gedaagden] .

Vooropgesteld zij dat er tussen partijen niet schriftelijk is vastgelegd tegen welke prijzen [eiser] het voer zou leveren. De in het geding gebrachte documenten dateren van eind 2021 en op basis daarvan kan in het licht van de gemotiveerde tegenspraak door [eiser] geenszins de conclusie worden getrokken dat [eiser] stelselmatig te veel rekende voor het voer dat zij [Bedrijf gedaagden] leverde. [eiser] heeft niet betwist dat [Bedrijf gedaagden] voor bepaalde delen van het voer duurder was dan andere leveranciers, maar onweersproken is gebleven dat per saldo [Bedrijf gedaagden] bij [eiser] per kwartaal een kleine € 6.000,- goedkoper uit was.

Het is daarbij volstrekt ongeloofwaardig dat een in de branche grote en zeer ervaren varkensfokkerij zich gedurende lange jaren prijzen in rekening heeft laten brengen die niet marktconform waren en evenmin dat zij de zogenoemde voerderconversie en de gezondheid van hun dieren niet nauwlettend heeft gevolgd en er eerst in 2021 achter gekomen zou zijn dat er op deze kosten te besparen viel. Dit klemt temeer nu de [gedaagden] zich er op beroepen dat [Bedrijf gedaagden] jarenlang in zwaar financieel weer heeft moeten opereren.

Zelfs als de prijzen al hoger lagen dan bij andere leveranciers, rechtvaardigt dat op zichzelf nog niet de stelling dat hier sprake is van een tekortkoming aan de zijde van [eiser] en dat [Bedrijf gedaagden] zich daarom op opschorting zou kunnen beroepen van haar betalingsverplichtingen. Over de gemaakte afspraken is niet alleen niets schriftelijk vastgelegd, het door [Bedrijf gedaagden] gehanteerde begrip markconforme prijzen zegt als zodanig weinig tot niets. Het begrip sluit immers op zichzelf niet uit dat prijzen in rekening worden gebracht, die elders lager liggen, aangezien dat afhangt van de mate van het verschil, de kwaliteit van het voer en de verdere dienstverlening. Bij gebreke van een toereikende onderbouwing van de stellingen van [Bedrijf gedaagden] , is de opschorting dan ook niet te rechtvaardigen, in ieder geval niet voor zover het gaat om de inlossing van de openstaande lening ad € 190.056,68. Dit brengt met zich dat [eiser] de [gedaagden] terecht op hun verplichtingen als borgen heeft aangesproken.

[Bedrijf gedaagden] is inmiddels gefailleerd. [eiser] heeft een verklaring in het geding gebracht van de curator die op basis van voorlopige en indicatieve cijfers heeft berekend dat er voor concurrente crediteuren een uitkering te verwachten valt van afgerond 15,1%, hetgeen voor [eiser] zou neerkomen op een bedrag van € 42.372,85 + € 7.474,07 terug te vragen BTW. De totale vordering van [eiser] beloopt inclusief rente en buitengerechtelijke incassokosten ruim € 284.174,68. Dat betekent dat er ook na een eventuele uitkering in het faillissement van [Bedrijf gedaagden] een vordering resteert van ruim € 230.000,-. De garantstellingen samen belopen € 150.000,-. Indien [eiser] in beginsel al zou moeten wachten tot de afwikkeling van het faillissement en vooruitlopend daarop de borg niet zou kunnen aanspreken, dan geldt dat zeker niet in een geval waarin van meet af aan duidelijk is dat [eiser] in de relatie tot [Bedrijf gedaagden] met een restschuld blijft zitten, die beduidend hoger is dan het bedrag waar de [gedaagden] garant voor staan. De vorderingen van [eiser] tegen de [gedaagden] zullen dan ook worden toegewezen, voor een bedrag van € 50.000,00 ten aanzien van [gedaagde 1] en voor een bedrag van € 100.000,00 ten aanzien van [gedaagde 2] , te vermeerderen met de – onweersproken – wettelijke rente.

Voor toewijzing van de wettelijke handelsrente ontbreekt echter de rechtsgrond. Artikel 6:119a BW heeft alleen betrekking op de geldelijke tegenprestatie voor geleverde goederen of diensten op grond van een handelsovereenkomst. Dit betreft de primaire betalings-verplichting uit de handelsovereenkomst. De wettelijke handelsrente ziet dus niet op andere geldelijke verplichtingen waartoe zo’n overeenkomst aanleiding kan geven, en derhalve evenmin op een vordering uit borgstelling (ECLI:NL:HR:2020:1710).

De ten laste van de [gedaagden] gelegde conservatoire beslagen zijn rechtmatig gelegd. De gevorderde verklaring voor recht zal worden gegeven.

De buitengerechtelijke incassokosten zijn door [eiser] niet onderbouwd, voor zover het de vorderingen op de [gedaagden] betreft. Zij zijn aangesproken op hun borgstellingen, maar dat daarnaast kosten zijn gemaakt ter verkrijging van voldoening buitenrechte is in het midden gelaten, afgezien van de kosten van de ten laste van de [gedaagden] gelegde conservatoire beslagen, die zullen worden toegewezen, zij het voor zover deze blijken uit de overgelegde producties en dan gaat het om tweemaal een bedrag van € 252,77 met betrekking tot het beslag op onroerende zaken van de [gedaagden] . De kosten van de ten laste van de [Bedrijf gedaagden] gelegde beslagen blijven buiten beschouwing, nog daargelaten dat ook die kosten niet staan vermeld op de beslagstukken.

De kosten belopen € 2.942,54 (1 punt x tarief V € 1.770,-, griffierecht € 667,- en tweemaal € 252,77 kosten beslaglegging).

De [gedaagden] zullen worden veroordeeld in de door [eiser] gemaakte proceskosten in conventie en reconventie ad € 9.838,64 (3,5 punten x tarief V € 1.770,- salaris advocaat = € 6.195,- + € 3.533,00 griffierecht + € 110,64 kosten dagvaarding).

De door [eiser] gevorderde nakosten zullen eveneens worden toegewezen. De na de uitspraak nog vallende kosten worden voor wat betreft het salaris van de advocaat forfaitair berekend op € 255,00 in conventie en reconventie zonder betekening en verhoogd met € 85,00 in geval van betekening. Kosten van betekening zijn slechts verschuldigd nadat de [gedaagden] veertien dagen na aanschrijving de tijd hebben gehad om alsnog in der minne aan het gewezen vonnis te voldoen.

De door [eiser] gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en nakosten worden toegewezen op de wijze als hierna vermeld.

Het vonnis wordt bij gebreke van enig verweer uitvoerbaar bij voorraad verklaard.