Rb. Utrecht, 07-09-2012, nr. 327640 / KG ZA 12-518

VolkerRail heeft bij incidentele conclusie tot tussenkomst subsidiair voeging verzocht te mogen tussenkomen. Ter zitting van 23 augustus 2012 hebben Strukton en ProRail geen verweer gevoerd tegen dat verzoek, waarna de voorzieningenrechter de incidentele vordering tot tussenkomst heeft toegewezen. Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is vonnis bepaald.

ProRail heeft op 14 maart 2012 een niet openbare aanbestedingsprocedure uitge-schreven voor het ‘Aanpassen emplacement westzijde station Haarlem’. Op deze procedure is het ‘Aanbestedingsreglement ARN 2006’ van toepassing verklaard.

In de selectieleidraad ten behoeve van deze aanbesteding is aangegeven dat het gunnings-criterium is: economisch meest voordelige aanbieding. Onder het kopje ‘Gunningscriterium’ is vervolgens vermeld:

“Beoordeeld zal worden op grond van onder andere de volgende criteria:

• Prestatiemeting

• CO2-prestatieladder

(…)

De exacte gunningscriteria worden in de uitnodiging tot inschrijving of de aanbestedings-leidraad bekendgemaakt.

Om in aanmerking te komen voor de CO2-bewustkorting dient u bij uw inschrijving een kopie van uw CO2-bewust Certifica(a)t(en) te voegen.

Indien een gegadigde ten behoeve van de selectie een beroep doet op de geschiktheid en be-kwaamheid van anderen, geldt dat de ondernemer die in een dergelijk samenwerkingsver-band het laagst op de ladder staat bepalend is voor de hoogte van het toe te kennen kor-tingspercentage.”.

Onder het kopje ‘Minimumeisen’ is in de selectieleidraad vermeld dat de gegadigde in het bezit dient te zijn van een geldig BRL SIKB 7000 certificaat ten behoeve van het kunnen uitvoeren van de bodemwerkzaamheden, die zich geheel bevinden in een gebied met ernstige bodemverontreiniging.

Op 29 mei 2012 heeft ProRail de definitieve ‘Aanbestedingsleidraad voor het pro-ject ‘Haarlem - Aanpassen emplacement westzijde station Haarlem (R-309700)’ vastgesteld. In paragraaf 3.2 van deze leidraad is vermeld dat er ter verdere introductie van dit project een informatiemiddag zal worden gehouden.

Paragraaf 3.4.3 van deze leidraad - voor zover hier van belang - luidt als volgt:

“In te dienen documenten

• inschrijver dient in éénvoud (‘hard copy’) in een gesloten enveloppe de volgende bescheiden in:

(…)

• indien Gegadigde in het bezit is van een CO²-bewustcertificaat, een kopie van het certificaat, om in aanmerking te komen voor de fictieve korting op de inschrijfsom;

(…)”.

Hoofdstuk 4 van de Aanbestedingsleidraad ziet op de Gunningsfase. In paragraaf 4.1 (‘Gun-ningscriterium’) is vermeld dat het gunningscriterium de economisch meest voordelige aan-bieding is, zijnde de aanbieding met de laagste evaluatieprijs. Wat betreft deze evaluatieprijs is vervolgens (onder meer) aangegeven dat op de inschrijfsom de CO² bewustkorting in mindering wordt gebracht.

Voorts is in paragraaf 4.1 opgenomen:

“Toelichting gunningscriterium correctiefactor CO2-bewustkorting:

De voor een inschrijver vast te stellen fictieve korting wordt berekend aan de hand van de score op de CO2-prestatieladder, welke als niveau wordt aangegeven op het CO2-bewust Certificaat. Dit niveau wordt geacht maatgevend te zijn voor de mate van milieubelasting bij de uitvoering van de opdracht. In onderstaande tabel staat per CO2-bewust Certificaat-niveau het fictieve kortingspercentage aangegeven.

CO²-bewust Certificaat-niveau Fictieve korting

In de Nota van Inlichtingen 2, gedateerd op 9 mei 2012, is de vraag ‘Wat zijn de regels m.b.t. de CO2-certificaat voor onderaannemers?’ als volgt beantwoord: “Gegadigde is niet verplicht een kopie van het CO2-certificaat van zijn niet-genomineerde onderaannemers bij zijn aanbieding aan te leveren.”.

Bij brief van 29 juni 2012 heeft ProRail aan Strukton meegedeeld dat zij voorne-mens is om de opdracht voor het onderhavige project te gunnen aan VolkerRail. ProRail heeft deze beslissing gebaseerd op het feit dat de inschrijving van VolkerRail gunstiger is beoordeeld dan die van Strukton. In het daartoe opgestelde overzicht van scores is onder meer vermeld dat de CO² bewustkorting bij Strukton 0% bedraagt en bij VolkerRail 10%, waarmee VolkerRail uiteindelijk een lager evaluatiebedrag heeft. In de toelichting bij voor-melde score van 0% heeft ProRail vermeld dat Strukton voor een selectie-eis (minimum-ervaring 1) gebruik maakt van een genomineerde onder-opdrachtnemer, zijnde Ingenieurs-bureau Oranjewoud B.V. (verder: Oranjewoud), en dat Strukton, om in aanmerking te komen voor de CO2 bewustkorting, conform paragraaf 4.1 van de aanbestedingsleidraad, ook het CO2-bewust Certificaat van Oranjewoud had moeten overleggen.

Bij brief van 3 juli 2012 heeft Strukton bezwaar gemaakt tegen voormeld voorne-men van ProRail. Kort samengevat heeft Strukton als voornaamste bezwaar aangevoerd dat ProRail ten onrechte uit de aanbestedingsstukken de verplichting afleidt om bij de inschrij-ving het CO2-bewust certificaat van een door haar ingeschakelde genomineerde onder-opdrachtnemer te voegen en dat aan het ontbreken ervan de conclusie wordt verbonden dat er sprake is van een CO2-bewustkorting van 0%. “Zowel bovengenoemde verplichting als bovenomschreven sanctie blijkt niet uit de aanbestedingsstukken.”, aldus Strukton. Hieraan heeft Strukton toegevoegd dat haar alsnog een CO2-bewustkorting van 10% moet worden toegekend, waarmee zij de economisch meest voordelige aanbieding heeft gedaan.

In haar reactie van 6 juli 2012 heeft ProRail aangegeven dat zij haar beslissing niet zal herzien. Hiertoe heeft zij verwezen naar voormelde en deels weergegeven paragraaf 4.1 van de aanbestedingsleidraad. Ter toelichting heeft ProRail nog vermeld dat de essentie niet is dat de inschrijver iets moet inleveren, maar dat het certificaat moet worden ingeleverd om de korting te krijgen. Aangezien Strukton gebruik maakt van een genomineerde onder-opdrachtnemer had Strukton zowel haar eigen als het CO2-bewust Certificaat van Oranje-woud moeten inleveren. Nu Strukton dit laatste heeft nagelaten, is het kortingspercentage conform de aanbestedingsleidraad op 0% bepaald, aldus ProRail.

Voorts heeft ProRail nog aangegeven dat de vertegenwoordigers van de aanwezige aanne-mers ook tijdens de informatiemiddag op 3 mei 2012 zijn gewezen op deze verplichting.

Strukton vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, primair om ProRail te verbieden het project ‘Haarlem - Aanpassen emplacement westzijde station Haarlem (R-309700)’ aan een ander te gunnen dan aan Strukton. Subsidiair vordert Strukton ProRail te verbieden het project te gunnen voordat Strukton de mogelijkheid heeft gehad tot aanvulling van haar bij de inschrijving ingediende gegevens met het CO2-bewustcertificaat van haar genomineerde onderaannemer Oranjewoud B.V. Meer subsidiair vordert Strukton om ProRail te verbieden het werk te gunnen voordat zij met inachtneming van dit vonnis is overgegaan tot heraanbesteding met uitnodiging van dezelfde partijen als die zijn betrokken bij de oorspronkelijke aanbesteding, met veroordeling van ProRail in de kosten van de procedure.

ProRail voert verweer.

VolkerRail vordert om de vorderingen van Strukton niet-ontvankelijk te verklaren, althans deze af te wijzen, en ProRail te verbieden om de opdracht te gunnen aan een ander dan VolkerRail, met veroordeling van Strukton in de kosten van de procedure.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

Strukton heeft aan haar vordering onder meer ten grondslag gelegd dat een deel van de (oorspronkelijke) opdracht is gewijzigd dan wel geschrapt, waardoor bij de uitvoe-ring van de werkzaamheden voormeld BRL SIKB 7000-certificaat niet meer nodig was. Ter zitting is van de zijde van ProRail toegelicht dat er weliswaar sprake is van een wijziging in de grondwerkzaamheden, inhoudende dat niet alle vervuilde grond zal worden afgevoerd, maar dat degene, die deze werkzaamheden uitvoert, nog wel de beschikking dient te hebben over laatstgenoemd certificaat. Gelet op deze nadere toelichting, waarmee Strukton heeft in-gestemd, behoeft dit deel van haar vordering geen verdere bespreking.

Strukton heeft verder aan haar vordering ten grondslag gelegd dat zij op basis van de door ProRail beschikbaar gestelde gegevens, en meer specifiek op basis van paragraaf 3.4.3 van de aanbestedingsleidraad, niet had hoeven begrijpen dat zij naast haar eigen CO2-bewustcertificaat ook het CO2-bewustcertificaat van Oranjewoud had moeten bijvoegen om in aanmerking te komen voor de CO2-bewustkorting, aangezien in voormelde paragraaf enkel de ‘gegadigde’ wordt vermeld. In dit verband heeft Strukton erop gewezen dat inge-volge artikel 1cc van het Besluit aanbestedingen speciale sectoren (Bass) onder een ge-gadigde wordt verstaan: ‘een ondernemer die heeft verzocht om een uitnodiging tot deel-neming aan een niet-openbare procedure’.

In aanvulling hierop heeft Strukton gesteld dat ProRail de voorwaarden en modaliteiten van de aanbestedingsprocedure niet op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze heeft geformuleerd, waarmee zij het transparantiebeginsel heeft geschonden.

Ook in de toelichting bij paragraaf 4.1 van de aanbestedingsleidraad wordt vermeld dat enkel de inschrijver, waaronder ingevolge artikel 1bb van het Bass moet worden verstaan: ‘een ondernemer die een inschrijving heeft ingediend’, een kopie van het CO2-bewust-certificaat moet indienen, aldus Strukton.

Strukton heeft voorts aangevoerd dat in de toelichting bij de berekening van het evaluatie-bedrag wel ‘iets’ wordt gemeld over de hoogte van het kortingspercentage wanneer gebruik wordt gemaakt van onderopdrachtnemers, maar dat daarin geen verplichting is opgenomen om het CO2-bewustcertificaat van die onderopdrachtnemer over te leggen. Naar de mening van Strukton had ProRail haar dan ook om nadere inlichtingen moeten vragen, alvorens zij de definitieve berekening van het evaluatiebedrag zou maken.

ProRail heeft als verweer aangevoerd dat het Strukton op basis van de voorhanden zijnde documenten had moeten begrijpen dat zij ook ook het CO2-bewustcertificaat van Oranjewoud had moeten bijvoegen om in aanmerking te komen voor de CO2-bewustkor-ting. Hiertoe heeft ProRail erop gewezen dat in de selectieleidraad is vermeld dat een inschrijver bij zijn inschrijving een kopie van zijn CO2-bewust Certifica(a)t(en) moet bijvoegen, waaruit blijkt dat een gegadigde meerdere certificaten kan overleggen bij de inschrijving. Aangezien één onderneming slechts één CO2-bewustcertificaat op haar naam kan hebben staan, volgt hieruit dat een inschrijver, wanneer een beroep op anderen wordt gedaan, ook het CO2-bewustcertificaat van die anderen moet indienen.

Verder heeft ProRail aangevoerd dat het op de weg van Strukton had gelegen om, wanneer zij nog vragen had over de precieze uitleg van de documenten, deze te stellen op de infor-matiebijeenkomst op 3 mei 2012. Voorts heeft ProRail in dit kader aangegeven dat Strukton uit voormelde beantwoording uit de Nota van Inlichtingen 2 had moeten afleiden dat zij wel verplicht was om het CO2-bewustcertificaat van (wel-)genomineerde onderaannemers over te leggen.

Ten slotte heeft ProRail zich op het standpunt gesteld dat het haar niet vrij stond om aan Strukton te vragen om alsnog het CO2-bewustcertificaat van Oranjewoud in te dienen, aan-gezien zij daarmee het beginsel van gelijke behandeling en het transparantiebeginsel zou hebben geschonden en zij afbreuk zou doen aan de concurrentiepositie van andere inschrijvers.

VolkerRail heeft haar vordering op nagenoeg dezelfde gronden gebaseerd als het-geen ProRail in haar verweer heeft aangevoerd.

Bij de beoordeling van de stellingen van Strukton dient op de eerste plaats in ogen-schouw te worden genomen hetgeen het Europese Hof van Justitie in de zaak ‘Succhi di Frutta’ (HvJ EG 29 april 2004, zaak C-496/99) heeft overwogen en de Hoge Raad in zijn arrest van 4 november 2005, NJ 2006, 204, (bij de vraag of sprake is van schending van het transparantiebeginsel) ook als uitgangspunt heeft voorop gesteld. Het Europese Hof van Justitie overwoog: “Het beginsel van doorzichtigheid (…) heeft in essentie ten doel te waar-borgen dat elk risico van favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst wordt uitge-bannen. Het impliceert dat alle voorwaarden en modaliteiten van de gunningsprocedure in het aanbestedingsbericht of in het bestek worden geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze, opdat, enerzijds, alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplet-tende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde manier in-terpreteren, en, anderzijds, de aanbestedende dienst in staat is om metterdaad na te gaan of de offertes van de inschrijvers beantwoorden aan de criteria welke op de betrokken opdracht van toepassing zijn.”

De voorzieningenrechter is van oordeel dat het voor Strukton op basis van hetgeen in paragraaf 3.4.3 van de aanbestedingsleidraad is vermeld - welke paragraaf is opgenomen in hoofdstuk 3, waarin de ‘Aanbiedingsfase’ is weergegeven - niet zonder meer duidelijk had moeten zijn dat zij (ook) het CO2-bewustcertificaat van Oranjewoud had moeten indie-nen, aangezien in deze paragraaf enkel wordt aangegeven dat wanneer een gegadigde in het bezit is van een CO2-bewustcertificaat zij deze, om in aanmerking te komen voor de fictieve korting, dient over te leggen. Niet betwist is dat Strukton haar CO2-bewustcertificaat heeft overgelegd aan ProRail, waarmee zij heeft voldaan aan voormelde verplichting. De voorzie-ningenrechter overweegt hierbij nog dat ook overigens uit de tekst van hoofdstuk 3 niet blijkt van een dergelijke verplichting.

Ook uit de toelichting bij hetgeen in paragraaf 4.1 (‘Gunningscriterium’) is bepaald ten aanzien van de CO2-korting, zoals hiervoor weergegeven, volgt naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet dat het Strukton duidelijk had moeten zijn dat zij het CO2-bewustcertificaat van Oranjewoud had moeten indienen. Hiertoe wordt overwogen dat ook in de eerste regel van deze toelichting enkel wordt aangegeven dat de inschrijver, om in aan-merking te komen voor de fictieve korting, een kopie van het CO2-bewust Certificaat bij de inschrijving moet indienen. De laatste zin uit dit deel van de toelichting maakt dit niet an-ders, nu ook daaruit geen verplichting voortvloeit om het CO2-bewustcertificaat van (in casu) Oranjewoud over te leggen. Het moge zo zijn dat het hiermee voor ProRail niet moge-lijk is om het kortingspercentage te berekenen, maar dat laat onverlet dat voormelde ver-plichting er niet ingelezen kan worden. Geoordeeld wordt dat dit, voor zover dit leidt tot onduidelijkheid, voor rekening en risico van ProRail dient te komen.

De verwijzing door ProRail naar de Nota van Inlichtingen 2 kan evenmin leiden tot het oordeel dat het Strukton duidelijk had moeten zijn dat zij het CO2-bewustcertificaat van Oranjewoud had moeten indienen. Hiertoe wordt overwogen dat in zeer algemene zin is ge-vraagd naar de regels met betrekking tot het CO2-certificaat voor onderaannemers en dat in de beantwoording enkel is aangegeven dat een gegadigde niet verplicht is om het CO2-certificaat van een niet-genomineerde onderaannemer over te leggen. Dienaangaande wordt geoordeeld dat deze vraag niet van een volledige beantwoording is voorzien en dat het Strukton, mede gelet op hetgeen in overweging 4.5. en 4.6. is overwogen, niet zonder meer duidelijk had moeten zijn dat van een wel-genomineerde onderaannemer wel het CO2-bewustcertificaat had moeten worden ingediend. Deze stelling van ProRail wordt dan ook verworpen.

ProRail heeft nog aangevoerd dat het op de weg van Strukton had gelegen om nadere informatie op te vragen, ingeval er nog onduidelijkheid was omtrent het al dan niet indienen van een CO2-bewustcertificaat. De voorzieningenrechter overweegt in dit kader dat Strukton in voldoende mate aannemelijk heeft gemaakt dat er aan haar zijde geen nadere vragen waren, mede gelet op eerdere soortgelijke aanbestedingsprocedures bij ProRail, waarbij het CO2-bewustcertificaat van een onderaannemer niet overgelegd hoefde te wor-den, zodat er ook geen aanleiding was om nadere informatie in te winnen.

De stelling van ProRail dat haar ‘tender manager’ tijdens de informatiemiddag er nog eens extra op had gewezen dat de inschrijvers ook de CO2-bewustcertificaten van haar onderaan-nemers moesten indienen, kan niet tot een ander oordeel leiden, nu deze stelling, die door Strukton uitdrukkelijk wordt betwist, niet nader is onderbouwd, terwijl ook uit de overgeleg-de sheets niet zonder meer kan worden afgeleid dat deze mededeling is gedaan.

De voorzieningenrechter oordeelt voorshands dat het op de weg van ProRail had gelegen om het CO2-bewustcertificaat van Oranjewoud alsnog op te vragen bij Strukton. Hiertoe wordt overwogen dat uit het vorenstaande genoegzaam is gebleken dat de aanbe-stedingsdocumenten op dit onderdeel onvoldoende duidelijk maakten dat reeds bij de in-schrijving het CO2-bewustcertificaat van de genomineerde onderaannemer moest zijn ge-voegd om in aanmerking te kunnen komen voor de korting. Strukton heeft als gevolg van die onduidelijkheid mogen aannemen dat zij, om in aanmerking te komen voor de korting, kon volstaan met het overleggen van de in paragraaf 3.4.3 genoemde bescheiden, waaronder (enkel) haar eigen CO2-bewustcertificaat. Geoordeeld wordt dat ProRail hiermee niet in strijd met het concurrentiebeginsel en/of het transparantiebeginsel zou hebben gehandeld, te minder nu het ontbrekende document (het CO2-bewustcertificaat van Oranjewoud) door een onafhankelijke instelling wordt afgegeven en Strukton daarop op geen enkele wijze invloed kan uitoefenen. Verder wijst de voorzieningenrechter er in dit kader op dat het alsnog op-vragen door ProRail van het CO2-bewustcertificaat van Oranjewoud niet kan worden aange-merkt als het voeren van onderhandelingen, maar slechts als een verduidelijking van haar inschrijving, teneinde de evaluatieprijs te kunnen berekenen. Dit mocht ook van ProRail worden verwacht, aangezien zij zelf verantwoordelijk is voor de gebleken onduidelijkheid.

De verwijzing naar het ‘Grossmann-arrest’ kan ProRail evenmin baten, nu Strukton voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat er voor haar ten tijde van het indienen van haar aanbieding geen onduidelijkheden meer waren en dat er derhalve geen aanleiding bestond om beweerdelijke schendingen van de aanbestedingsregels aan te vechten.

Onder verwijzing naar een uitspraak van de voorzieningenrechter ’s-Gravenhage van 15 juli 2011 (LJN: BR4116) heeft VolkerRail er nog op gewezen dat Strukton niet in de gelegenheid dient te worden gesteld om het CO2-bewustcertificaat van Oranjewoud alsnog over te leggen. De voorzieningenrechter volgt VolkerRail hierin niet, nu in die zaak het overleggen van het gewenste document (een ‘TX-keurmerk’) als zodanig duidelijk in de aanbestedingsdocumenten was opgenomen en daarvan in de onderhavige zaak, zoals hiervoor is overwogen, geen althans in onvoldoende mate sprake was.

Gelet op al het vorenstaande is de voorzieningenrechter van oordeel dat de subsi-diaire vordering van Strukton dient te worden toegewezen. De primaire vordering van Strukton zal worden afgewezen, nu deze vordering de reikwijdte van deze kort gedingproce-dure overstijgt en het uiteindelijk aan de aanbestedende dienst is om de onderhavige werk-zaamheden te gunnen.

Het voorgaande leidt er verder toe dat de vordering van VolkerRail zal worden afgewezen.

ProRail zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure. De kosten aan de zijde van Strukton worden begroot op: