HR (Parket), 19-04-2024, nr. 23/03210

Verweerster in cassatie heeft schade geleden door benadeling van de huwelijksgemeenschap door haar ex-echtgenoot (art. 1:164 BW). Accon c.s. hebben de ex-echtgenoot geadviseerd. Volgens verweerster in cassatie hebben zij daarbij jegens haar onrechtmatig gehandeld. Het cassatieberoep spitst zich toe op de uitleg die het hof aan grief 1 heeft gegeven. Mijns inziens treffen de klachten geen doel en kan de zaak worden afgedaan met toepassing van art. 81 RO.

In cassatie kan, voor zover in cassatie van belang,1.van de volgende feiten worden uitgegaan:

(i) [de vrouw] (verweerster in cassatie) was tot 2016 in gemeenschap van goederen gehuwd met [de man] . [de man] en [de vrouw] waren sinds 2005 feitelijk uit elkaar. [de vrouw] woonde in Nederland en [de man] in Duitsland.

(ii) [de man] en [de vrouw] hadden aanvankelijk een agrarische onderneming in Nederland. In 2005 hebben zij besloten dat bedrijf te verkopen en een nieuwe onderneming te beginnen in Duitsland. [de man] heeft hiertoe op 5 december 2005 Baldes Holding Bakkeveen B.V. (hierna: Baldes) opgericht en daarin de Nederlandse onderneming ingebracht. [de man] was sinds de oprichting enig aandeelhouder van deze vennootschap en [de vrouw] enig statutair bestuurder.

(iii) Baldes heeft in 2006 alle aandelen gekocht in de rechtspersoon naar Duits recht Milchhof Salko GmbH (hierna: Salko), gevestigd te Neu Kosenow in Duitsland, en is enig bestuurder van die vennootschap geworden. Salko exploiteert een agrarische onderneming in Duitsland. Naast enig aandeelhouder van Baldes en (indirect) Salko was [de man] ook enig aandeelhouder en bestuurder van de vennootschap naar Duits recht Biogas Neu Kosenow GmbH (hierna: Biogas).

(iv) Na de verkoop van de Nederlandse onderneming is in de aangifte vennootschapsbelasting van Baldes een herinvesteringsreserve opgenomen. De belastingdienst maakte bezwaar tegen afboeking van de investeringen in Duitsland op deze reserve en legde Baldes aanslagen vennootschapsbelasting op die zij niet kon betalen.

(v) Accon Belastingadvies, in de persoon van [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1] ), destijds werkzaam als ‘Senior Specialist Belastingadvies’ bij Accon Belastingadvies, heeft in opdracht van Baldes voor haar met de fiscus onderhandeld over een oplossing van de kwestie. Deze is in 2013 bereikt.

(vi) In januari 2014 vond overleg plaats tussen (de advocaten van) [de man] en [de vrouw] over het regelen van hun echtscheiding.

(vii) Op 23 januari 2014 heeft [de vrouw] aan [betrokkene 1] verzocht de jaarrekening van Baldes over 2013 af te ronden en aan hem te kennen gegeven als statutair bestuurder van Baldes te willen terugtreden.

(viii) Op 6 april 2014 vond een buitengewone aandeelhoudersvergadering van Baldes plaats waarbij [de vrouw] als bestuurder werd geschorst, met benoeming van [de man] tot waarnemend statutair bestuurder. Voorts werd besloten om Baldes te ontbinden en [de man] alvast tot vereffenaar na de ontbinding van Baldes te benoemen. In de notulen van de vergadering staat vermeld dat de verwachting was dat deze ontbinding plaats zou vinden nadat een aantal transacties met Salko zou zijn afgewikkeld.

(ix) [de man] heeft op 10 april 2014 bij de rechtbank een verzoek tot echtscheiding en tot verdeling van de huwelijksgemeenschap ingediend. [de vrouw] heeft daarop verweer gevoerd en zelfstandige verzoeken gedaan.

(x) [betrokkene 1] heeft op 14 april 2014 aan [de vrouw] geschreven:

‘Jij hebt enkele malen per email aangegeven dat jij jouw taken als bestuurder van Baldes Holding Bakkeveen B.V. niet langer wenst uit te voeren. Wij hebben dit geformaliseerd door een aandeelhoudersbesluit waarbij jij geschorst wordt als bestuurder van deze vennootschap. Een afschrift van de notulen van dit besluit tref je aan als bijlage. Zoals besproken is het de bedoeling om Baldes Holding Bakkeveen B.V. binnenkort te ontbinden. De vennootschap zal daarna ophouden te bestaan.’

(xi) In een e-mail van 18 april 2014 schrijft [betrokkene 1] aan [de man] over de ontbinding en vereffening van Baldes:

‘Nu de belastingkwestie opgelost is kan Baldes worden ontbonden. (...) Vervolgens kunnen de resterende activa in Baldes (melkquotum en machines) worden overgedragen aan Salko. De verkoop van deze bedrijfsmiddelen kan gebeuren door het schuldig blijven van de koopsom. Er ontstaat dan een vordering van Baldes op Salko voor de koopsom van de overgedragen bedrijfsmiddelen. Daarnaast bestaat er uit het verleden nog een aantal vorderingen en schulden tussen Baldes en Salko (bijvoorbeeld door de overdracht van de resterende belastingschuld van Baldes aan Salko). Alle vorderingen en schulden zullen wij vervolgens met elkaar verrekenen.

De verwachting is dat er daarna één vordering resteert van Baldes op Salko. Deze vordering

wordt overgedragen aan jou in privé. Daardoor krijg jij weer een schuld aan Baldes. Vervolgens kunnen de aandelen Salko worden overgedragen aan jou in privé. (... ) Na deze transacties kan Baldes worden ontbonden. Dit moet in Nederland gebeuren. De situatie is dan dat jij een schuld aan Baldes hebt voor de overdracht van de restvordering van Baldes op Salko die jij hebt overgenomen in privé. Daarnaast heb jij een schuld aan Baldes voor de overgenomen aandelen Salko. Deze vorderingen van Baldes worden bij de ontbinding van Baldes (automatisch) overgedragen naar jou in privé. In privé vallen deze vorderingen weg tegen de even hoge schulden van jou aan Baldes.’

(xii) In een e-mail van 20 juni 2014 heeft [betrokkene 1] – voor zover van belang – het volgende aan mr. P. Sipma, de advocaat van [de man] in de echtscheidingsprocedure, geschreven:

‘In de echtscheidingszaak [de man/de vrouw] is namens [de vrouw] een verweerschrift ingediend waarin zij aanspraak maakt op een overbedelingsvergoeding van € 649.842, zijnde de helft van het eigen vermogen van de direct en indirect door [de man] gehouden vennootschappen. U heeft ons verzocht te beoordelen of deze overbedelingsvergoeding kan worden aangemerkt als gebaseerd op een reële waarde van de desbetreffende vennootschappen en of er overigens feiten en omstandigheden bestaan die van invloed zijn op de hoogte van een eventuele overbedelingsvergoeding.

Conclusie

Sinds de start van Salko is de enige functie van Baldes geweest om nog gebruik te kunnen maken van Nederlandse fiscale faciliteiten. Hierover is echter een langjarige discussie met de Belastingdienst ontstaan die uiteindelijk in 2013 is opgelost. Feitelijk is Baldes een lege BV. De belangrijkste bezittingen zijn vorderingen op Salko. De waarde van deze vorderingen is echter naar verwachting nihil of zeer gering. Het eigen vermogen van Salko is gering en feitelijk is gebleken dat de vennootschap over zeer weinig leencapaciteit beschikt. De waarde van de aandelen Baldes zal daardoor naar onze mening waarschijnlijk ook nihil of zeer gering zijn. Als al sprake zou zijn van een eventuele positieve waarde van de overbedelingsvergoeding dan is de komende tijd sprake van substantiële financiële verplichtingen aan de Belastingdienst en [de man] waardoor de directe betaalcapaciteit van een dergelijke vordering wordt belemmerd.’

(xiii) In de (tussen)beschikking van de rechtbank Noord-Nederland van 17 december 2014 is de echtscheiding tussen [de man] en [de vrouw] uitgesproken. De huwelijksgoederengemeenschap is per 10 april 2014 (datum van het inleidend verzoek) van rechtswege ontbonden. De rechtbank heeft in die beschikking nog niet beslist over de wijze van verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap.

(xiv) Baldes is op 17 november 2015 door de Kamer van Koophandel ambtshalve ontbonden (art. 2:19a BW).

(xv) De echtscheidingsbeschikking is op 6 januari 2016 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.

(xvi) Op 2 maart 2017 heeft [de vrouw] haar zelfstandige verzoeken in de echtscheidingsprocedure gewijzigd in die zin dat zij de rechtbank verzocht vast te stellen dat [de man] uit hoofde van overbedeling een bedrag van € 437.958,– aan haar moest betalen, en 50% van de waarde van de aandelen in Biogas p.m. en dat [de man] haar moest vrijwaren voor de aan [de man] toegedeelde schulden van de gemeenschap.

(xvii) In deze echtscheidingsprocedure heeft de rechtbank een deskundigenonderzoek bevolen ter beoordeling van de vraag of de (wijze van) liquidatie van Baldes zodanig was geschied dat er sprake is van een handeling die valt onder de reikwijdte van art. 1:164 BW. In zijn rapport van 27 februari 2019 heeft de deskundige geconcludeerd dat de wijze waarop [de man] zich van zijn taak als vereffenaar had gekweten onvoldoende was. Volgens de deskundige was het voor hem op basis van de overgelegde informatiebronnen niet mogelijk te beoordelen of de afwaardering van de deelneming in Salko in de liquidatiebalans terecht had plaatsgevonden en of de stelling in de rekening en verantwoording over het ontbreken van enig betaalcapaciteit van [de man] en Salko juist was, zodat hij ook niet kon beoordelen of de afboekingen van de vorderingen van Baldes op [de man] en Salko ten laste van het eigen vermogen van Baldes in de liquidatiebalans terecht hadden plaatsgevonden.

(xviii) In de eindbeschikking van 24 juni 2020, hersteld bij beschikking van 2 september 2020, gewezen in de echtscheidingsprocedure tussen [de man] en [de vrouw] , heeft de rechtbank – voor zover van belang – het volgende overwogen:

‘Gelet op het voorgaande staat naar het oordeel van de rechtbank vast dat de wijze waarop de man [ [de man] ] zich van zijn taak als vereffenaar heeft gekweten, onvoldoende is geweest. De man heeft de waarde van de aandelen Baldes die behoren tot de gemeenschap ten onrechte op nihil gesteld. Daarmee heeft de man de gemeenschap benadeeld. De man is dan ook gehouden de aangerichte schade aan de gemeenschap te vergoeden. Ten aanzien van die schade overweegt de rechtbank als volgt:

(…) Het eigen vermogen van Baldes was op de eindbalans bij liquidatie van de B.V. € 1.638.679,00. De rechtbank schat de vordering van de gemeenschap op de man daarom op dit bedrag. (…) Rekening houdend met de schulden van de gemeenschap (…) De man dient vervolgens de helft van de waarde van de gemeenschap aan de vrouw ([de vrouw] , hof) te vergoeden zijnde een bedrag van € 456 687,50. Het verzoek van de vrouw zal derhalve tot dit bedrag worden toegewezen.

(xix) Bij beschikking van hof Arnhem-Leeuwarden van 20 april 2021 is dit oordeel bekrachtigd in die zin dat een bedrag van € 234.006,– is toegewezen, conform de vordering van [de vrouw] in hoger beroep.

Van het toegewezen bedrag ziet € 215.276,– op de benadeling van de gemeenschap door [de man] inzake Baldes in de zin van art. 1:164 BW. Deze beschikking is onherroepelijk geworden.

Bij inleidende dagvaarding van 10 oktober 2019 heeft [de vrouw] gevorderd hoofdelijke veroordeling (naast [de man] ) van Accon c.s. tot een bedrag in hoofdsom van € 494.335,– wegens benadeling van de gemeenschap, met nevenvorderingen. Bij vonnis van 1 juni 20222.heeft de rechtbank de vorderingen van [de vrouw] afgewezen.

In hoger beroep heeft [de vrouw] haar eis verminderd tot een bedrag in hoofdsom van € 215.276,–. Bij arrest van 16 mei 20233.heeft het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, locatie Leeuwarden, de vordering van [de vrouw] gedeeltelijk toegewezen en het vonnis van de rechtbank vernietigd. Het hof heeft Accon c.s. hoofdelijk (naast [de man] ) veroordeeld om een bedrag van € 70.601,50 aan [de vrouw] te voldoen. De dragende overwegingen van dit arrest laten zich, voor zover in cassatie van belang, als volgt samenvatten:

Inleiding

a. De rechtbank heeft geoordeeld dat [de vrouw] geen schade heeft geleden omdat de vordering van [de vrouw] op [de man] uit benadeling van de huwelijksgemeenschap volledig is toegewezen. [de vrouw] heeft tegen dit oordeel bezwaar gemaakt. Volgens [de vrouw] is Accon c.s. naast [de man] hoofdelijk aansprakelijk op grond van de art. 6:102 BW, omdat de schade die Accon c.s. door hun handelen hebben veroorzaakt dezelfde schade betreft als die tot vergoeding waarvan [de man] is veroordeeld. (onder 4.1)

Hoofdelijke aansprakelijkheid voor de gehele schade?

b. Dat de vordering van [de vrouw] op [de man] wegens overbedeling inmiddels is toegewezen maakt niet dat er in dit geval geen sprake is van schade in de zin van art. 6:102 BW. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat het aan [de vrouw] toegewezen bedrag tot een bedrag van € 215.276,– uit schadevergoeding bestaat in de zin van art. 1:164 BW. In zoverre slaagt grief 1. Dat maakt echter nog niet dat Accon c.s. eveneens tot vergoeding van die schade gehouden zijn. Voor hoofdelijkheid is immers vereist dat Accon c.s. ook afzonderlijk voor die schade moet kunnen worden aangesproken en dat dus ook ten aanzien van hen aan alle vereisten voor aansprakelijkheid moet zijn voldaan. Het hof zal daarom eerst beoordelen of Accon c.s. onrechtmatig hebben gehandeld jegens [de vrouw] . (onder 4.2)

c. [de vrouw] maakt Accon c.s. het verwijt dat zij [de man] een wijze van vereffening van Baldes hebben geadviseerd die door de deskundige in de verdelingsprocedure als onvoldoende is gekwalificeerd en waarmee de huwelijksgemeenschap is benadeeld. Die advisering bestond erin dat Accon Belastingadvies voor [de man] (als vereffenaar van Baldes) een rekening en verantwoording opstelde en Accon Accountants de daarvoor benodigde eind- en liquidatiebalans voor Baldes opmaakte waarbij alle activa (en passiva) van Baldes direct of indirect (middels Salko) naar [de man] overgingen onder schuldigverklaring van de koopsom. Vervolgens werd in/bij die rekening en verantwoording echter zonder een aantoonbare zakelijk te verantwoorden noodzaak ’vastgesteld’ dat alle vorderingen van Baldes op [de man] en Salko volledig oninbaar waren zodat aldus het eigen vermogen van Baldes (en daarmee de waarde van de aandelen in Baldus die tot de huwelijksgemeenschap behoorden) tot nihil afnam. Een en ander zoals omschreven in het advies van [betrokkene 1] van 18 april 2014. (onder 4.3)

d. Volgens [de vrouw] was het Accon c.s., toen zij [de man] adviseerden Baldes op deze wijze te vereffenen, (tenminste sinds 2013) bekend dat [de vrouw] en [de man] in gemeenschap van goederen gehuwd waren en (tenminste sinds 2014) in een echtscheidings- en verdelingsprocedure betrokken waren en dus dat de aandelen die [de man] in Baldes hield tussen hen in beginsel ieder voor de helft voor verdeling in aanmerking kwamen. Deze aandelen werden door de door Accon c.s. geadviseerde wijze van vereffening waardeloos terwijl volgens de eindbalans van Baldes het eigen vermogen van Baldes € 1.638.679 bedroeg. Daardoor werd de huwelijksgemeenschap tussen [de man] en [de vrouw] benadeeld, waarbij het voor Accon c.s. (redelijkerwijs) voorzienbaar was dat [de vrouw] als deelgenoot in de (ontbonden) huwelijksgemeenschap ten gevolge van de door hen geadviseerde vereffening schade zou (gaan) lijden. (onder 4.4)

Juridisch kader

e. Het gaat uitsluitend om de vraag of een buitencontractuele aansprakelijkheid van Accon c.s. jegens [de vrouw] is ontstaan (ECLI:NL:HR:2021:149). (onder 4.5)

f. Op [de vrouw] als degene die stelt dat onrechtmatig door Accon c.s. jegens haar is gehandeld, rust de stelplicht en, bij betwisting, de bewijslast van de feiten die dit oordeel kunnen dragen. (onder 4.6)

Zorgplicht Accon c.s.

g. Het hof overweegt dat indien de belangen van een derde (in dit geval [de vrouw] ) zo nauw zijn betrokken bij de behoorlijke uitvoering van een opdracht dat hij schade of ander nadeel kan lijden als de opdrachtnemer (Accon c.s.) in die uitvoering tekortschiet, de normen van wat volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, kunnen meebrengen dat die opdrachtnemer zijn gedrag mede door die belangen dient te laten bepalen. Bij de beantwoording van de vraag of deze normen dat meebrengen, zal de rechter de relevante omstandigheden van het geval in zijn beoordeling dienen te betrekken (ECLI:NL:HR:2023:428). Accon c.s. hebben niet weersproken dat hun bekend was dat [de vrouw] en [de man] verwikkeld waren in een echtscheiding en dat de aandelen Baldes tot de te verdelen huwelijksgoederengemeenschap behoorden. Het hof is van oordeel dat Accon c.s. onder deze omstandigheden gehouden waren om bij hun advisering in het kader van de vereffening van Baldes mede acht te slaan op de voor hen kenbare vermogensrechtelijke belangen van [de vrouw] . (onder 4.7)

Deskundigenrapport

h. Voor zover de onderbouwing van het toerekenbaar tekortschieten van Accon c.s. in de uitvoering van hun opdracht is gebaseerd op het deskundigenrapport in de echtscheidingsprocedure is het hof van oordeel dat aan dit rapport in deze procedure geen betekenis kan worden toegekend. (onder 4.8)

i. [de vrouw] heeft onvoldoende onderbouwd dat de afwaardering van de vorderingen op en de deelneming in Salko door Accon c.s. onrechtmatig is geweest en heeft bijgedragen aan de schade, tot vergoeding waarvan [de man] door het hof is veroordeeld. (onder 4.11)

j. Een en ander ligt anders waar het gaat om het als oninbaar aanmerken van de vordering van € 141.203 die Baldes op [de man] kreeg in verband met de overdracht van de aandelen Salko. Accon c.s. hebben, anders dan van hen mocht worden verwacht, niet overtuigend kunnen verklaren dat en op basis waarvan zij er als redelijk handelend adviseurs van Baldes redelijkerwijs van uit mochten gaan dat [de man] niet in staat was om die koopsom ‘gewoon’ te voldoen. Dat een vennootschap en daarmee haar aandeelhouders (iets wat ook [de vrouw] ‘materieel’ was) door de afboeking van een vordering op een koper verarmd worden, is duidelijk. Accon c.s. hadden, mede gelet op de voor hen kenbare belangen van [de vrouw] dan ook niet mogen adviseren om dit deel van de vereffening op deze wijze uit te voeren. Dat Accon c.s. naar eigen zeggen verder niet bij de echtscheiding en de verdeling als zodanig betrokken zijn geweest, leidt niet tot een ander oordeel. Het hof zal hen daarom naast [de man] hoofdelijk veroordelen om aan [de vrouw] een bedrag van € 70.601,50 (de helft van € 141.203) te voldoen. (onder 4.12)

De conclusie

k. Het hoger beroep slaagt deels. Omdat de vordering van [de vrouw] slechts gedeeltelijk wordt toegewezen zullen de proceskosten zowel in eerste aanleg als in hoger beroep worden gecompenseerd in die zin dat elk van de partijen zijn eigen kosten draagt. (onder 4.15)

l. Het arrest wordt uitvoerbaar bij voorraad verklaard. (onder 4.16)

Bij procesinleiding van 16 augustus 2023 hebben Accon c.s. tijdig cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van het hof. [de vrouw] is in cassatie niet verschenen. Tegen [de vrouw] is verstek verleend. Accon c.s. hebben afgezien van een schriftelijke toelichting.

Alle klachten van het middel richten zich tegen rechtsoverwegingen 4.2 en 4.12 van het arrest van het hof. Die overwegingen luiden als volgt:

‘4.2 In artikel 6:102 BW wordt een regeling gegeven voor de situatie dat twee of meer personen verplicht zijn tot vergoeding van dezelfde schade. Die verschillende personen zijn dan voor die schade jegens de benadeelde hoofdelijk verbonden. Dat de vordering van [de vrouw] op [de man] wegens overbedeling inmiddels is toegewezen maakt niet dat er in dit geval geen sprake is van schade in de zin van dit artikel. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat het aan [de vrouw] toegewezen bedrag tot een bedrag van € 215.276,– uit schadevergoeding bestaat in de zin van artikel 1:164 BW. In zoverre slaagt de grief 1. Dat maakt echter nog niet dat Accon c.s. eveneens tot vergoeding van die schade gehouden zijn. Voor hoofdelijkheid is immers vereist dat Accon c.s. ook afzonderlijk voor die schade moet kunnen worden aangesproken en dat dus ook ten aanzien van hen aan alle vereisten voor aansprakelijkheid moet zijn voldaan. Het hof zal daarom eerst beoordelen of Accon c.s. onrechtmatig hebben gehandeld jegens [de vrouw] .

(…)

Een en ander ligt anders waar het gaat om het als oninbaar aanmerken van de vordering van € 141.203 die Baldes op [de man] kreeg in verband met de overdracht van de aandelen Salko. Accon c.s. hebben, anders dan van hen mocht worden verwacht, niet overtuigend kunnen verklaren dat en op basis waarvan zij er als redelijk handelend adviseurs van Baldes redelijkerwijs van uit mochten gaan dat [de man] niet in staat was om die koopsom “gewoon” te voldoen. Dat een vennootschap en daarmee haar aandeelhouders (iets wat ook [de vrouw] “materieel” was) door de afboeking van een vordering op een koper verarmd worden, is duidelijk. Accon c.s. hadden, mede gelet op de voor hen kenbare belangen van [de vrouw] dan ook niet mogen adviseren om dit deel van de vereffening op deze wijze uit te voeren. Dat Accon c.s. naar eigen zeggen verder niet bij de echtscheiding en de verdeling als zodanig betrokken zijn geweest, leidt niet tot een ander oordeel. Het hof zal hen daarom naast [de man] hoofdelijk veroordelen om aan [de vrouw] een bedrag van € 70.601,50 (de helft van € 141.203) te voldoen.’

Volgens de klachten van onderdeel I heeft het hof met deze overwegingen het grievenstelsel en de daarmee samenhangende devolutieve werking van het appel miskend, althans is het buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden, althans is sprake van een ontoelaatbare verrassingsbeslissing. Volgens de steller van het middel hield grief 1 uitsluitend in dat als Accon c.s. aansprakelijk zouden zijn voor schade van [de vrouw] , dit een geval van hoofdelijke aansprakelijkheid zou opleveren. De aldus gelezen grief kon volgens hem niets afdoen aan het oordeel van de rechtbank dat Accon c.s. vanwege het ontbreken van enige schade, niet (zelfstandig) aansprakelijk zijn.

De uitleg van de grieven is voorbehouden aan het hof als rechter die over de feiten oordeelt. In cassatie kan tegen die uitleg alleen worden opgekomen voor zover zij onbegrijpelijk is.4.

Grief 1 richtte zich tegen de volgende overweging van de rechtbank:

‘4.2. In de hypothetische situatie zoals die zonder het gestelde onrechtmatige handelen zou zijn ontstaan, zou – naar de rechtbank begrijpt in die visie van [de vrouw] – de rechtbank in de echtscheidingsprocedure tussen [de vrouw] en [de man] , [de man] hebben veroordeeld uit hoofde van overbedeling een bedrag aan [de vrouw] te betalen, bij de berekening waarvan de rechtbank (onder meer) zou zijn uitgegaan van een waarde van de aandelen in Baldes van € 1.638.679,00 en een schuld van [de man] aan Baldes/Salko van € 650.009,00. De rechtbank stelt vast dat deze hypothetische situatie niet verschilt van de feitelijke situatie in die zin dat ook in de feitelijke situatie [de man] in de echtscheidingsprocedure door de rechtbank is veroordeeld om uit hoofde van overbedeling een bedrag aan [de vrouw] te betalen en dat ook in de feitelijke situatie de rechtbank bij de berekening van dat bedrag is uitgegaan van een waarde van de aandelen in Baldes van € 1.638.679,00 en een schuld van [de man] aan Baldes/Salko van € 650.009,00. [de vrouw] heeft derhalve in de feitelijke situatie een even grote executeerbare vordering op [de man] uit hoofde van overbedeling als zij volgens haar in de hypothetische situatie zou hebben gehad. Derhalve heeft [de vrouw] , zoals Accon c.s. terecht hebben aangevoerd, als gevolg van het gestelde onrechtmatig handelen van Accon c.s. geen schade geleden. De vorderingen, die strekken tot vergoeding van die schade, zijn reeds daarom niet toewijsbaar. Voor zover [de man] niet bereid of in staat is de overbedelingsvergoeding aan [de vrouw] te voldoen, leidt dit niet tot een ander oordeel, omdat gesteld noch gebleken is dat sprake is van het voor aansprakelijkheid op grond van artikel 6:162 BW vereiste causale verband tussen het niet kunnen verkrijgen van betaling van [de man] en het gestelde onrechtmatig handelen van Accon c.s.’

Grief 1 luidde als volgt:

‘Ten onrechte heeft de rechtbank niet onderkend dat de vorderingen van [de vrouw] op [de man] en die van [de vrouw] op Accon c.s. op dezelfde schade betrekking hebben en daardoor tevens niet onderkend dat m.b.t. deze vorderingen sprake is van hoofdelijke aansprakelijkheid daarvoor.[de vrouw] verwijst in dezen naar hetgeen hierover door haar in dit processtuk onder de randnummers 16 t/m 22 is gesteld.’

Zoals gezegd, de steller van het middel leest hierin uitsluitend dat als Accon c.s. aansprakelijk zouden zijn voor schade van [de vrouw] , dit een geval van hoofdelijke aansprakelijkheid zou opleveren. Hij leest in de grief aldus opzettelijk niet dat onjuist is het oordeel van de rechtbank dat [de vrouw] geen schade heeft geleden en dat Accon c.s. daarom niet (zelfstandig) aansprakelijk is.

Het hof heeft de grief echter kennelijk in andere zin gelezen, namelijk dat de grief zich óók richtte tegen het oordeel van de rechtbank dat [de vrouw] geen schade heeft geleden en dat Accon c.s. daarom niet aansprakelijk is. Die lezing van de grief dunkt mij allerminst onbegrijpelijk.

Dit geldt mijns inziens reeds hierom omdat de reden waarom er volgens de rechtbank geen schade is, juist in de aansprakelijkheid van [de man] is gelegen: het bestaan van die aansprakelijkheid neemt volgens de rechtbank de schade weg. Tegen die achtergrond is de scheiding die de steller van het middel probeert aan te brengen tussen de kwesties van hoofdelijkheid (op zichzelf genomen) en schade gekunsteld.

Zoals uit het citaat onder 3.5 volgt, verwees de grief bovendien naar de alinea’s 16 tot en met 22 van de memorie van grieven, die deel uitmaken van de inleiding die aan de (genummerde) grieven voorafgaat. Die alinea’s luiden als volgt:

‘16. [de man] is op advies en met behulp van Accon c.s. tot vereffening van Baldes overgegaan op een wijze die “onvoldoende” was. [de man] en Accon c.s. hebben de onderhavige benadeling gezamenlijk gerealiseerd waarbij het aan Accon c.s. bekend was dat [de vrouw] aanspraak maakte op een overbedelingsvordering uit hoofde van de waarde van de aandelen in Baldes die, naar Accon c.s. tevens bekend was, in de huwelijksgemeenschap vielen. Daarenboven waren Accon c.s. er van op de hoogte dat [de vrouw] en [de man] in een echtscheidings-/verdelingsprocedure verwikkeld waren.

17. Daarbij hadden Accon c.s. er verder ernstig rekening mee moeten houden dat in die procedure [de man] zich op de door Accon c.s. opgestelde en ten gevolge van de door Accon c.s. geadviseerde onvoldoende wijze van vereffening daardoor onjuiste liquidatiebalans van Baldes zou gaan beroepen (zoals hij ook heeft gedaan) en op grond daarvan stelde dat de aandelen in Baldes (en daarmee – m.u.v. de aandelen in Biogas – de huwelijksgemeenschap) geen waarde meer vertegenwoordigden teneinde daarmee te “onderbouwen” dat de vordering van [de vrouw] uit hoofde van overbedeling op [de man] afgewezen diende te worden (zoals ook, m.u.v. de aandelen Biogas, uiteindelijk is geschied).

18. Hoewel het bedrag dat [de vrouw] van Accon c.s. vordert (niet toevallig) gelijk is aan het bedrag dat [de vrouw] van [de man] uit hoofde van de benadeling te vorderen heeft en dus hetzelfde bedrag betreft, trekt de rechtbank daaruit (ten onrechte) niet de conclusie dat de vordering van [de vrouw] op [de man] (uit onrechtmatige daad i.v.m. de benadeling door [de man] van de gemeenschap) en die op Accon c.s. (uit onrechtmatige daad i.v.m. het in groepsverband plegen van benadeling van de gemeenschap) op dezelfde schade betrekking hebben zodat zowel op voet van art. 6:102 BW als van art. 6:166 BW [de man] en Accon c.s. allen hoofdelijk aansprakelijk zijn te houden voor die door [de vrouw] in dezen geleden schade.

19. Vaststaat dat [de vrouw] in primo heeft gesteld dat Accon c.s. naast [de man] hoofdelijk aansprakelijk waren inzake de door haar geleden schade. Zie met name de randnummers 88 en 110 repliek onder welk laatste randnummer [de vrouw] immers stelt: “In feite is met het gevorderde beoogd tot hetzelfde resultaat te komen als in het geval [de man] wel als hoofdelijk verbonden partij in deze procedure betrokken zou zijn geweest.” [de vrouw] had daarbij haar petitum zo geformuleerd dat Accon c.s. “niet aan de in dezen uit te spreken veroordeling hoeft te voldoen indien en voor zover [de man] dit bedrag of een deel daarvan daadwerkelijk aan [de vrouw] voldoet” welke redactie alleen maar dan valt te begrijpen als [de man] als hoofdelijk verbonden schuldenaar voor de vordering op Accon c.s. heeft te gelden. Uit de randnummers 32 en 41 dupliek en 13 antwoordakte blijkt overigens dat Accon c.s. dit ook zo hadden begrepen (zij het dat zij aldaar betwisten dat sprake is van hoofdelijkheid).

20. Dat [de vrouw] Accon c.s. naast [de man] niet meteen mede in rechte had betrokken inzake de door haar geleden schade had alles te maken met het feit dat de benadelingsactie uit hoofde van art. 1:164 BW in de echtscheidingsprocedure tussen [de man] en [de vrouw] aan de orde kwam. Een dergelijke procedure leent zich er echter niet voor om Accon c.s. mede als (hoofdelijk verbonden) partij daarbij te betrekken.

21. Overigens dwingt geen rechtsregel ertoe om hoofdelijk verbonden schuldenaren tegelijkertijd in rechte te betrekken. Ook geldt niet dat indien één van de hoofdelijk verbonden schuldenaren in rechte wordt betrokken dat een latere in rechte betrokken (eveneens hoofdelijk verbonden) schuldenaar met succes zich er mee zou kunnen verweren dat die vordering afgewezen dient te worden omdat de eerdere in rechte betrokken schuldenaar al is veroordeeld.

22. Wèl geldt dat indien en voor zover een hoofdelijk verbonden schuldenaar de gelaedeerde daadwerkelijk voldoet die gelaedeerde dan belang ontbeert om nog (volledige) betaling van andere hoofdelijk verbonden schuldenaren te verkrijgen maar zolang daarvan geen sprake is, bestaat er echter geen reden om de gelaedeerde de vordering op die andere ‘hoofdelijk schuldenaren’ te ontzeggen.’

In het licht van de verwijzing in de toelichting op de grief naar deze alinea’s is de door het hof aan grief I gegeven uitleg te minder onbegrijpelijk. Uit deze alinea’s is alleszins duidelijk dat [de vrouw] zich niet beperkte tot het standpunt dat als Accon c.s. aansprakelijk zouden zijn voor schade van [de vrouw] , dit een geval van hoofdelijke aansprakelijkheid zou opleveren. Zij betoogde ook dat Accon c.s. aansprakelijk zijn en dat daaraan niet afdoet dat [de man] voor dezelfde schade aansprakelijk is.

Uit het voorgaande volgt dat het onderdeel geen doel kan treffen.

Onderdeel II veronderstelt dat het oordeel van het hof in rechtsoverwegingen 4.2 en 4.12 berust op het slagen van de grieven 2 en/of 4.5.Voor die veronderstelling zie ik geen enkele grond. In rechtsoverweging 4.2 zegt het hof met zoveel woorden dat grief 1 slaagt. Noch daar, noch op een andere plaats in zijn arrest verwijst het hof naar grief 2 of grief 4.

Ik merk nog op dat het mijns inziens niet de taak is van de cassatierechter – en dus ook niet die van mij als A-G – om te onderzoeken of klachten die zich baseren op een bepaalde lezing van ’s hofs arrest (hier: dat volgens het hof grief 2 en/of 4 slaagt), naar hun inhoud mogelijk ook zouden kunnen worden ingebracht tegen het arrest van het hof in de juiste lezing daarvan. Van een cassatieadvocaat kan worden verlangd dat hij zelf zijn klachten met bepaaldheid en precisie formuleert.

Nu beide onderdelen falen, moet het cassatieberoep worden verworpen.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G