CBb, 22-03-2018, nr. 17/857

Bij besluit van 13 januari 2017 (het primaire besluit) heeft verweerster ambtshalve besloten tot uitschrijving van de vennootschap onder firma [naam 3] (vof) in liquidatie onder vermelding dat met ingang van 8 juli 2016 de onderneming wordt gedreven door derde-partij vanuit een eenmanszaak met de handelsnaam ‘ [naam 4] ’ (eenmanszaak).

Bij besluit van 18 april 2017 (het bestreden besluit) heeft verweerster het bezwaar van appellant ongegrond verklaard.

Appellant heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.

Verweerster heeft een verweerschrift ingediend.

Derde-partij heeft een reactie ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 8 februari 2018. Appellant is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerster heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. Derde-partij en zijn gemachtigde zijn met bericht van verhindering niet verschenen.

Het College gaat uit van de volgende feiten en omstandigheden.

De vof staat met ingang van 3 december 2013 ingeschreven in het handelsregister met als vennoten appellant en derde-partij. De vof exploiteert een onderneming (restaurant) onder de handelsnaam ‘ [naam 4] ’. Per 8 juli 2016 staat de vof ingeschreven als vof in liquidatie met als vennoten appellant en derde-partij.

Bij besluit van 7 juli 2016 heeft verweerster beslist tot inschrijving van de opgave van derde-partij tot diens uittreding als vennoot van de vof. Bij besluit van dezelfde datum heeft verweerster beslist tot inschrijving van de opgave van derde partij tot de inschrijving van een eenmanszaak. Bij besluit van 19 december 2016 heeft verweerster het bezwaar van derde-partij tegen deze primaire besluiten gegrond verklaard. Verweerster heeft daarbij deze besluiten herroepen en beslist dat de eenmanszaak wordt uitgeschreven met ingang van 7 juli 2016 en dat per 8 juli 2016 wordt ingeschreven de vof in liquidatie met als vennoten appellant en derde-partij. Bij besluit van 13 januari 2017, heeft verweerster de beslissing op bezwaar van 19 december 2016 op verzoek van derde-partij ingetrokken en het bezwaar tegen de primaire besluiten alsnog ongegrond verklaard. De inschrijving van de eenmanszaak is hersteld. Appellant heeft tegen dat besluit beroep ingesteld bij het College. Dit beroep is geregistreerd onder zaaknummer AWB 17/857. Bij uitspraak van heden is ook op dat beroep beslist.

Bij het primaire besluit van 13 januari 2017 heeft verweerster ambtshalve besloten tot uitschrijving uit het handelsregister van de vof in liquidatie onder vermelding dat met ingang van 8 juli 2016 de onderneming wordt gedreven vanuit de eenmanszaak. Aan dit besluit heeft verweerster een vonnis in kort geding van de Rechtbank Noord-Holland van 3 januari 2017 in zaaknummer C/15/251477/KG ZA 16-912 (vonnis in kort geding) ten grondslag gelegd. Bij dit vonnis in kort geding heeft de voorzieningenrechter, voor zover hier van belang en samengevat weergegeven, de vordering van appellant om hem de bevoegdheid te verlenen om met uitsluiting van derde-partij het restaurant [naam 4] voor eigen rekening te kunnen voortzetten totdat hieromtrent door de bodemrechter is beslist, afgewezen. De voorzieningenrechter heeft daartoe onder meer overwogen dat appellant niet de meest gerede partij is om met uitsluiting van derde-partij de bedrijfsvoering van het restaurant voort te zetten.

2. Bij het bestreden besluit van 18 april 2017 heeft verweerster het bezwaarschrift van appellant ongegrond verklaard.

Appellant betoogt in beroep dat verweerster ten onrechte heeft besloten om de vof in liquidatie uit te schrijven uit het handelsregister. Een onderneming die toebehoort aan een vennootschap onder firma dient te worden ingeschreven in het handelsregister. De onderneming behoort volgens appellant nog steeds toe aan de vof, waardoor de vof nog steeds inschrijfwaardig is. De vof verkeert in liquidatie en dient vereffend te worden. Het feit dat derde-partij een eenmanszaak is gestart in hetzelfde pand en onder dezelfde naam maakt nog niet dat de onderneming van de vof aan derde-partij is overgedragen, aldus appellant.

Verweerster stelt zich op het standpunt dat het vonnis in kort geding aanleiding is om de registratie van de onderneming in overeenstemming te brengen met de feitelijke situatie. De uitschrijving van de vof in liquidatie onder vermelding dat met ingang van 8 juli 2016 de onderneming wordt gedreven vanuit de eenmanszaak geeft de situatie feitelijk juist weer, aldus verweerster.

4. Ingevolge artikel 5, aanhef en onder a, van de Handelsregisterwet 2007 wordt in het handelsregister ingeschreven een onderneming die in Nederland is gevestigd en die toebehoort aan een vennootschap onder firma. In de artikelen 38 juncto 33 tot en met 36 van de Handelsregisterwet 2007 is voorzien in een procedure volgens welke de kamer van koophandel, indien zij gerede twijfel heeft over de juistheid van (authentieke) gegevens, uit eigen beweging in het handelsregister opgenomen gegevens in onderzoek kan nemen en deze eventueel kan wijzigen.

Het College stelt voorop dat gerede twijfel aan de juistheid van in het handelsregister opgenomen gegevens op zichzelf niet reeds zonder meer voldoende grond oplevert om tot wijziging of doorhaling van die gegevens over te gaan. Blijkens het bepaalde in artikel 38 van de Handelsregisterwet 2007 vormt gerede twijfel wel voldoende aanleiding om een gegeven met (overeenkomstige) toepassing van de artikelen 33 tot en met 36 van de Handelsregisterwet 2007 in onderzoek te nemen, hetgeen ingevolge artikel 34, eerste lid, van deze wet ook in het handelsregister wordt aangetekend. Uit de wet volgt evenwel niet dat zodanige twijfel op zichzelf voldoende grond oplevert om, nadat dit onderzoek is afgerond, gegevens te wijzigen of door te halen. Volgens vaste jurisprudentie van het College dient daarvoor voldoende duidelijkheid omtrent de onjuistheid van deze gegevens te bestaan (zie bijvoorbeeld de uitspraak van het College van 17 juli 2009 ECLI:NL:CBB:2009:BJ3137).

Het College ziet zich derhalve gesteld voor de vraag of verweerster zich naar aanleiding van het vonnis in kort geding in redelijkheid op het standpunt heeft kunnen stellen dat voldoende duidelijk is dat de onderneming niet langer toebehoort aan de vof in liquidatie, in welk geval de vof dient te worden uitgeschreven uit het handelsregister.

Het vonnis in kort geding luidt, voor zover hier van belang, als volgt:

“4.2 Tussen partijen is in geschil wat de juridische status van de vennootschap is. Volgens Jarjara zijn beiden nog vennoot in de vennootschap. [naam 2] is van mening dat met zijn uittreding op 6 juli 2016, de vennootschap van rechtswege is ontbonden en in liquidatie verkeert.

Ongeacht de status van de vennootschap, kan met een aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid worden vastgesteld dat op enig moment de afwikkeling van het vermogen van de vennootschap dient plaats te vinden. Op dit moment is de verhouding tussen partijen immers dusdanig verstoord, dat verdere samenwerking niet mogelijk lijkt. In dat kader speelt wie van partijen de meest gerede partij is om de onderneming voort te zetten. Een en ander dient in een eventueel te voeren bodemprocedure aan de orde te komen. Hierop vooruitlopend ziet de voorzieningenrechter thans geen aanleiding de door [naam 1] gevorderde voorlopige ordemaatregel te nemen.

Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter is [naam 1] immers niet de meest gerede partij om met uitsluiting van [naam 2] voorlopig de bedrijfsvoering van het restaurant [naam 4] voort te zetten”

Het College stelt vast dat uit het vonnis in kort geding blijkt dat de voorzieningenrechter van oordeel is dat de vraag wie de meest gerede partij is om de onderneming voort te zetten in een eventueel te voeren bodemprocedure aan de orde dient te komen. Anders dan door verweerster is gesteld, blijkt uit het vonnis in kort geding niet dat de onderneming toebehoort aan de eenmanszaak. Het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter dat appellant voorlopig – waaronder het College verstaat: in afwachting van de uitkomst van een eventueel te voeren bodemprocedure - niet de meest gerede partij is om met uitsluiting van derde-partij de bedrijfsvoering van het restaurant voort te zetten, maakt niet dat de onderneming niet langer toebehoort aan de vof en dat de onderneming door derde-partij in de eenmanszaak wordt voortgezet. Het College stelt vast dat er thans nog geen bodemprocedure heeft plaatsgevonden en dat ook niet op andere wijze een verdeling van de gemeenschap van de vof heeft plaatsgevonden. Door wie de onderneming uiteindelijk zal worden voortgezet is dus nog niet duidelijk. Naar het oordeel van het College heeft verweerster zich niet in redelijkheid op het standpunt kunnen stellen dat na het vonnis in kort geding voldoende duidelijkheid bestaat dat de onderneming niet langer toebehoort aan de vof. Er bestond voor verweerster op dit punt dan ook geen grond om ambtshalve te besluiten dat de vof in liquidatie dient te worden uitgeschreven uit het handelsregister onder vermelding dat met ingang van 8 juli 2016 de onderneming wordt gedreven vanuit de eenmanszaak. Een bestaande inschrijving kan immers enkel ambtshalve worden gewijzigd of doorgehaald, indien voldoende duidelijkheid omtrent de onjuistheid van die bestaande registratie bestaat. Het door de gemachtigde van verweerster ter zitting ingenomen standpunt dat de bestaande inschrijving van de vof in liquidatie met als vennoten appellant en derde-partij geen recht doet aan de feitelijke situatie en dat (ook) niet voldoende duidelijkheid omtrent de juistheid van deze bestaande inschrijving bestaat, maakt dit niet anders. Die feitelijke situatie betreft immers alleen de omstandigheid dat derde-partij de facto de bedrijfsvoering van de onderneming voert. Zij brengt niet met zich dat de onderneming niet langer toebehoort aan de vof, maar aan derde-partij. In het vonnis in kort geding kan dit ook niet worden gelezen. Voor de toepassing van artikel 5, aanhef en onder a, van de Handelsregisterwet 2007 is bij de inschrijving van de onderneming juist van belang aan wie de onderneming toebehoort.

6. Het beroep is gegrond. Het bestreden besluit zal wegens strijd met artikel 5, aanhef en onder a, van de Handelsregisterwet 2007 worden vernietigd. College zal met toepassing van artikel 8:72, derde lid, van de Awb zelf in de zaak voorzien en het primaire besluit herroepen. Het College zal bepalen dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit.

7. Het College veroordeelt verweerster in de door appellant gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt het College op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1002,- (1 punt voor het indienen van een bezwaarschrift en 1 punt voor de hoorzitting, met een waarde per punt van € 501,- en wegingsfactor 1). Het onderhavige beroep en het beroep in zaaknummer AWB 17/227 worden beschouwd als samenhangende zaken in de zin van artikel 3 van het Besluit proceskosten bestuursrecht. Dientengevolge kent het College in onderhavige zaak geen punten toe voor het indienen van het beroepschrift en voor het verschijnen ter zitting omdat deze punten reeds zijn toegekend in zaaknummer AWB 17/227.

Het College:

- veroordeelt verweerster in de proceskosten van appellant tot een bedrag van

€ 1002,-.

Deze uitspraak is gedaan door mr. J.L.W. Aerts, in aanwezigheid van mr. E. van Kampen griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 22 maart 2018.

w.g. J.L.W Aerts w.g. E. van Kampen