HR, 28-09-2021, nr. 20/00409

HR, 28-09-2021, nr. 20/00409

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 28‑09‑2021

Inhoudsindicatie

Faillissementsfraude. Als bestuurder van failliet verklaarde rechtspersoon niet voldoen aan administratie- bewaar- en afgifteplicht, meermalen gepleegd (art. 343.4 (oud) Sr). 1. Kwalificatieklacht. Is sprake van “meermalen gepleegd”. 2. Verandering van wetgeving, verlaagd strafmaximum. Heeft hof verzuimd bij strafoplegging het t.g.v. verdachte gewijzigde sanctierecht toe te passen? 3. Motivering bijkomende straf van openbaarmaking van uitspraak. Kon hof overwegen dat “zeer recent (...) wederom faillissement is uitgesproken van B.V. waarbij verdachte was betrokken”, terwijl niet is vastgesteld dat verdachte in verband daarmee voor enig strafbaar feit onherroepelijk is veroordeeld? Ad 1. Uit bewijsvoering blijkt dat in periode van bijna 2 jaar meerdere voor bewezenverklaring relevante strafbare gedragingen van verdachte op uiteenliggende tijdstippen kunnen worden onderscheiden die delictsomschrijving zelfstandig vervullen. Gelet op een en ander getuigt ‘s hofs oordeel dat bewezenverklaarde meermalen is gepleegd niet van onjuiste rechtsopvatting en is het niet onbegrijpelijk. Ad 2. Nu uit wettelijk kader blijkt dat regels van sanctierecht t.g.v. verdachte zijn veranderd t.a.v. de t.l.v. hem bewezenverklaarde gedragingen, die tot 1-7-2016 strafbaar waren o.g.v. art. 343 (oud) Sr en sindsdien o.g.v. art. 344a Sr, had hof het uit art. 344a Sr voortvloeiende mildere sanctieregime met strafmaximum van 4 jaren gevangenisstraf behoren toe te passen i.p.v. dat uit art. 343 (oud) Sr met strafmaximum van 6 jaren gevangenisstraf (vgl. HR:2011:BQ8193). Geen cassatie, nu verdachte onvoldoende belang heeft bij vernietiging van bestreden uitspraak op dit punt. Door hof opgelegde (deels voorwaardelijke) gevangenisstraf van 10 maanden ligt immers ver onder strafmaximum van art. 344a Sr, terwijl uit strafmotivering naar voren komt dat hof bij bepalen van hoogte van straf is uitgegaan van concrete ernst van strafbaar feit en persoon van verdachte. Ad 3. Geen rechtsregel staat er aan in de weg staat dat rechter bij strafoplegging rekening houdt met zeer recent faillissement. Opvatting dat hof hiermee alleen rekening mocht houden als verdachte in verband daarmee voor enig strafbaar feit onherroepelijk zou zijn veroordeeld, miskent dat bij regels over het in strafoplegging betrekken van niet tlgd. feiten(zoals uiteengezet in HR:2017:239) wordt gedoeld op andere strafbare feiten en niet op overige omstandigheden die rechter van belang vindt voor strafoplegging, zoals betrokkenheid van verdachte bij (zeer recent) faillissement. Ook overigens is strafoplegging van bijkomende straf toereikend gemotiveerd. Volgt verwerping. CAG: anders t.a.v. kwalificatieklacht en verandering van wetgeving.

Partij(en)

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

STRAFKAMER

Nummer 20/00409

Datum 28 september 2021

ARREST

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 5 februari 2020, nummer 21-003210-19, in de strafzaak

tegen

[verdachte],

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1943,

hierna: de verdachte.

1. Procesverloop in cassatie

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze hebben R.J. Baumgardt, P. van Dongen en S. van den Akker, allen advocaat te Rotterdam, bij schriftuur cassatiemiddelen voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De advocaat-generaal D.J.M.W. Paridaens heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de kwalificatie en de strafoplegging, tot verbetering van de kwalificatie, tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Zwolle, opdat de zaak ten aanzien van de strafoplegging opnieuw wordt berecht en afgedaan, en tot verwerping van het beroep voor het overige.

2. Bewezenverklaring, bewijsvoering, kwalificatie en strafmotivering

2.1

Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:

“hij in de periode van 28 juli 2014 tot en met 1 juni 2016 in Nederland,als onmiddellijk bestuurder van de besloten vennootschap [A] B.V., welke rechtspersoon bij vonnis van de rechtbank Midden-Nederland van 28 juli 2015 in staat van faillissement is verklaard,ter bedrieglijke verkorting van de rechten van haar schuldeisers,niet heeft voldaan aan de op hem rustende verplichtingen ten opzichte van het voeren van een administratie ingevolge artikel 10, eerste lid, van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek en het tevoorschijn brengen van de boeken, bescheiden en/of andere gegevensdragers in dat artikel bedoeld,immers heeft hij, verdachte, geen administratie gevoerd of doen voeren op zodanige wijze dat hieruit te allen tijde de rechten en de verplichtingen van die rechtspersoon konden worden gekend en niet alle administratie van voornoemde rechtspersoon afgegeven en ter beschikking gesteld, in elk geval de volgende stukken niet aan de curator afgegeven en ter beschikking gesteld: voorraadadministratie en/of crediteurenadministratie.”

2.2

Deze bewezenverklaring steunt onder meer op de volgende bewijsvoering:

“3. een op de bij de wet voorgeschreven wijze opgemaakt proces-verbaal van aangifte - als bijlage D-002 gevoegd bij dossiernummer 57775 (blz. 57 e.v.) - gesloten op 26 november 2015, door [verbalisant 2], opsporingsambtenaar bij de Belastingdienst/FIOD, inhoudende - zakelijk weergegeven - de verklaring van mr. K. van de Peppel:

Ik ben curator in het faillissement van de besloten vennootschap [A] B.V. en wens mede namens mr. J.J. Dingemans, die eveneens tot curator is benoemd in dit faillissement, aangifte te doen van het plegen van faillissementsfraude door de bestuurder van de vennootschap, genaamd [verdachte], geboren op [geboortedatum] 1943 te [geboorteplaats]. [A] B.V. was een bedrijf dat zich bezig hield met de detailhandel in bedden, matrassen, slaapmeubelen en aanverwante artikelen. [A] oefende deze detailhandel uit vanuit een dertiental filialen verspreid door heel Nederland. Tevens oefende [A] een postorder en internet bedrijf uit in huis- en tuinartikelen. De bestuurder van de gefailleerde vennootschap, [verdachte], weigert tot op heden ons voldoende en volledig te informeren. Op diverse vragen heeft hij ondanks aanmaningen en een verhoor ten overstaan van de rechter-commissaris nog geen reactie gegeven. De bestuurder handelt aldus in strijd met zijn informatieverplichting als bestuurder van de gefailleerde vennootschap. Wij hebben geconstateerd dat de bestuurder niet heeft voldaan aan de op hem rustende verplichtingen ten opzichte van het voeren van een behoorlijke administratie ingevolge artikel 2:10, lid 2, en artikel 3:15i, lid 1, van het Burgerlijk Wetboek. Gebleken is dat er geen sprake was van een voorraadadministratie, noch van een crediteurenadministratie en dat de kasadministratie ondoorgrondelijk is. Er zijn geen controlemechanismen ingebouwd in het administratieproces. In de administratie van 2014 is geen rekening gehouden met de salarislasten. Daarbij komt dat er sprake is van een negatieve kaspositie waarvoor geen verklaring kan worden gegeven. Tot slot hebben we slechts een deel van de administratie ontvangen, zodat we ons geen beeld kunnen vormen over de staat van de boedel op de faillissementsdatum. De aangeleverde ordners geven geen compleet beeld.

4. een op de bij de wet voorgeschreven wijze opgemaakt proces-verbaal bevindingen belastingdienst administratie [A] B.V. - als bijlage gevoegd bij dossiernummer 57775 (blz. 49 e.v.) - gesloten op 20 december 2017, documentcode AH-007, door [verbalisant 1], opsporingsambtenaar bij de Belastingdienst/FIOD, houdende - zakelijk weergegeven - het relaas van verbalisant:

In 2015 was een boekenonderzoek door de Belastingdienst gaande bij [A] B.V.. Het boekenonderzoek was nog niet af ten tijde van het faillissement. De belastingdienst heeft nog getracht om het boekenonderzoek af te maken bij de curator waar de (niet complete) administratie van [A] stond, die door [verdachte] was overgelegd. De belastingdienst kon geen wijs worden uit de administratie en heeft het boekenonderzoek afgebroken. De administratie die [verdachte] bij de curator heeft ingeleverd is door het onderzoeksteam van de FIOD bij de curator in beslag genomen. Het betreft een grote hoeveelheid dozen met los gestorte ordners en papieren. De administratie voldoet niet aan de wettelijke eisen die gesteld worden aan een administratie.

5. een op de bij de wet voorgeschreven wijze opgemaakt proces-verbaal verhoor van een getuige - als bijlage gevoegd bij dossiernummer 57775 (blz. 361 e.v.) - gesloten op 1 november 2016, codenummer GO 1-01, door [verbalisant 1], opsporingsambtenaar bij de Belastingdienst/FIOD, inhoudende - zakelijk weergegeven - de verklaring van mr. K. van de Peppel:

Het faillissement van [A] B.V. is op 27 juli 2015 aangevraagd door het bestuur ([verdachte]). [verdachte] was bestuurder en gaf uit dien hoofde leiding en bepaalde het beleid binnen [A] B.V.. De feitelijk leidinggevende van [A] B.V. ten tijde van het faillissement was [verdachte]. Naar het oordeel van de curatoren voldoet de boekhouding van [A] B.V. niet aan de vereisten die aan een behoorlijke boekhouding gesteld worden. Daarmee is er sprake van onbehoorlijk bestuur op grond van artikel 2:248 BW. Voor zover [verdachte] aangeeft dat een omzetdaling een belangrijke andere oorzaak is van het faillissement, kan dit niet worden afgeleid uit de overhandigde administratie. Het vermoeden bij ons curatoren bestaat dat het faillissement is bedoeld om de crediteuren met lege handen achter te laten. Volgens de administratie, die [verdachte] overhandigde, is sprake van een voorraadpositie van € 676.787,76 per ultimo 2015. Eerst na verdere navraag is gebleken dat dit de voorraadpositie per ultimo 2014 zou betreffen. Wij hebben als curatoren hierbij grote vraagtekens gezet. Ten tijde van het faillissement is door het Nederlands Taxatie- en Adviesbureau een taxatie gemaakt van de aangetroffen voorraad waaruit bleek dat de waarde daarvan ver beneden de hiervoor genoemde waarde lag. Vanwege het gebrek aan voorraadadministratie zou het voor ons curatoren een tijdrovende en dus kostbare exercitie worden om de gang van de voorraden in kaart te brengen. Daartoe zou het immers noodzakelijk zijn getuigen te horen. Wij hebben ons om die reden toegespitst op de bestuurdersaansprakelijkheid uit hoofde van een onbehoorlijke boekhouding. Niet de gehele administratie van [A] B.V. is uitgeleverd. Wij zijn niet in staat om de lasten en verplichtingen van [A] B..V. te beoordelen aan de hand van de ontvangen administratie. Uit ons onderzoek naar de wel aangeleverde administratie is gebleken dat: er geen crediteurenadministratie werd bijgehouden; er geen voorraadadministratie werd bijgehouden; er ten opzichte van 2013 sprake is van een stelselwijziging omdat per 2014 geen omzet per vestiging meer werd verantwoord, hetgeen voorheen wel werd gedaan, waardoor de administratie ondoorzichtig is gemaakt.

6. een op de bij de wet voorgeschreven wijze opgemaakt en gesloten proces-verbaal verhoor van een getuige - als bijlage gevoegd bij dossiernummer 57775 (blz. 376 e.v.) - codenummer GO 1-02, door [verbalisant 1], opsporingsambtenaar bij de Belastingdienst/FIOD, inhoudende - zakelijk weergegeven - de verklaringen van mr. K. van de Peppel en mr. J.J. Dingemans:

De administratie die is ingeleverd staat op de lijst zoals gehecht aan het proces-verbaal van inbeslagname van de FIOD. In de vestigingen [plaats], [plaats] en [plaats] is geen administratie aangetroffen. Wij, curatoren, hebben een vragenlijst opgesteld. Deze is aan [verdachte] en [betrokkene 1] (de boekhouder) gestuurd. Daarop is gereageerd door [betrokkene 1] en [verdachte]. Naar aanleiding van de antwoorden hebben wij een vraag-antwoord overzicht gemaakt. Hieruit blijkt dat niet alle vragen afdoende waren beantwoord. Dit stuk was uitgangspunt van het gesprek tussen de curatoren, de advocaten van [verdachte] en [verdachte] op 11 december 2015. Het overzicht is ook aan hen beschikbaar gesteld. In deze vragenlijst is de ontbrekende administratie behandeld onder vraag 18; de beantwoording was niet afdoende. Wij, curatoren, hebben [verdachte], nadat we hem en zijn advocaten met de onregelmatigheden in de boekhouding hebben geconfronteerd, de gelegenheid geboden de administratie op orde te brengen, maar daarvan heeft hij ([verdachte]) afgezien. [verdachte] overhandigde bij het eerste gesprek een crediteurenlijst waaruit blijkt dat er uit hoofde van onbetaalde crediteuren een bedrag van € 1.786.215,64 open zou staan. Dit betrof een handmatig opgestelde lijst, niet afkomstig uit een administratieprogramma. Volgens de kolommenbalans is er sprake van een openstaande bedrag van € 179.215,67. Wanneer in het grootboek 2015 het verloop van het crediteurensaldo wordt bestudeerd, lijkt dat feitelijk slechts de afloop van het oude saldo van 2015 te zijn vastgelegd. Er lijkt geen administratie van lopende of aangegane verplichtingen - maar nog niet-betaalde - verplichtingen (via vastlegging in een crediteurenadministratie vanaf 1 januari 2015.

7. een op de bij de wet voorgeschreven wijze opgemaakt proces-verbaal verhoor van een verdachte - als bijlage gevoegd bij dossiernummer 57775 (blz. 355 e.v.) - gesloten op 29 juni 2017, door [verbalisant 1] en [verbalisant 3], beiden opsporingsambtenaar bij de Belastingdienst/FIOD, inhoudende - zakelijk weergegeven - de verklaring van verdachte: Ik was aandeelhouder en bestuurder van [A] B.V.. Mijn werkzaamheden waren het regelen van de dagelijkse gang van zaken. Ik had mensen die voor mij werkten.”

2.3

Het hof heeft het bewezenverklaarde gekwalificeerd als: “als bestuurder van een rechtspersoon welke in staat van faillissement is verklaard, ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers van de rechtspersoon, niet voldoen aan de op hem rustende verplichtingen ten opzichte van het voeren van een administratie ingevolge artikel 10, eerste lid, van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek en het bewaren en te voorschijn brengen van boeken, bescheiden en andere gegevensdragers in dat artikel bedoeld, meermalen gepleegd”. Het hof heeft de verdachte daarvoor veroordeeld tot een gevangenisstraf van tien maanden, waarvan vier maanden voorwaardelijk, met een proeftijd van drie jaren. Daarnaast heeft het hof gelast dat de uitspraak openbaar wordt gemaakt en heeft het hof de verdachte ontzet van het recht tot uitoefening van het beroep van directeur/bestuurder van een rechtspersoon voor de duur van vijf jaren en zes maanden.

2.4

Het hof heeft voorts het volgende overwogen:

“Het hof heeft gelet op de artikelen 14a, 14b, 14c, 28, 31, 57 en 343 van het Wetboek van Strafrecht. Deze voorschriften zijn toegepast, zoals zij golden ten tijde van het bewezen verklaarde.”

2.5

Het Hof heeft ten aanzien van de strafoplegging onder meer het volgende overwogen:

“De verdachte heeft, in zijn hoedanigheid als bestuurder van [A], nagelaten om een deugdelijke administratie te voeren. Hoewel [A] in Nederland maar liefst dertien filialen had, werd geen voorraad- en crediteurenadministratie gevoerd. In plaats daarvan werd in de filialen gewerkt met orderbonnen, die in een map werden gedaan. Aan het eind van de dag werd de omzet op papier gezet, welke papieren ook in een map werden gedaan. Deze mappen werden vervolgens aangeleverd bij de boekhouder van [A]. In het administratieproces waren geen controlemechanismen ingebouwd, terwijl dat van een onderneming met de grootte van [A] wel mag worden verwacht. De FIOD trof bij de inbeslagname een grote hoeveelheid dozen met losse mappen en papieren aan. Er was geen touw aan vast te knopen. Daarnaast heeft de verdachte, na het faillissement van die [A], nagelaten om alle administratie aan de curatoren te overhandigen.

Het handelen van de verdachte heeft kwalijke gevolgen.

Ten eerste lijden de schuldeisers van de B.V. financiële schade.

Daarnaast wordt het vertrouwen tussen ondernemers onderling, dat van essentieel belang is voor een goed functionerend handelsverkeer, aangetast.

Tot slot heeft de verdachte het werk van de curatoren bemoeilijkt door het niet ter beschikking stellen van een volledige en deugdelijke administratie. Door dit handelen is het voor een curator over het algemeen onmogelijk om correct vast te kunnen stellen wat er onder wie moet worden verdeeld. Ook het kunnen onderkennen van eventuele onregelmatigheden in het zicht van het faillissement om daarna via acties als de pauliana of onrechtmatige daad de daardoor veroorzaakte schade op te heffen of te verminderen, wordt ernstig bemoeilijkt dan wel gefrustreerd.

Dit alles neemt het hof – met de rechtbank – de verdachte zeer kwalijk. Het hof acht vanwege de ernst van het feit en de straffen die in soortgelijke zaken worden opgelegd, een (deels) onvoorwaardelijke gevangenisstraf op zijn plaats.

Het hof houdt rekening met het feit dat verdachte herhaaldelijk bij faillissementen betrokken is geweest en daaruit blijkbaar niet de conclusie heeft getrokken dat hij een betere administratie moet bijhouden. Over de reden achter de gebrekkige administratie heeft verdachte ter zitting in hoger beroep wisselende verklaringen gegeven. Daarmee heeft hij geen blijk gegeven van enig inzicht in de laakbaarheid van zijn handelen.

Door of namens verdachte is niet gesteld dat hij op grond van zijn medische toestand detentieongeschikt is.

Het voorgaande brengt het hof – net als de rechtbank – tot het oordeel dat de oplegging van een gevangenisstraf van tien maanden, waarvan vier maanden voorwaardelijk, passend en geboden is. Het hof zal de duur van de proeftijd op drie jaar stellen.

Om de maatschappij verder te beschermen zal het hof de verdachte daarnaast ontzetten uit de uitoefening van het beroep van bestuurder/directeur van een rechtspersoon voor de in dit geval maximaal mogelijke duur; vijf jaren en zes maanden.

Het hof zal ook de openbaarmaking van dit arrest gelasten. Hierbij weegt mee dat de maatschappij tegen de verdachte moet worden beschermd. Zeer recent, op 14 januari 2020, is een wederom het faillissement uitgesproken van een B.V. waarbij verdachte was betrokken, naar zijn zeggen als (enig) aandeelhouder.”

3. Beoordeling van het tweede cassatiemiddel

3.1

Het cassatiemiddel klaagt in de eerste plaats dat het hof het bewezenverklaarde ten onrechte heeft gekwalificeerd als meermalen te zijn gepleegd.

3.2

De bewezenverklaring, de bewijsmiddelen en de kwalificatie zijn hiervoor weergegeven onder 2.1, 2.2 en 2.3.

3.3

Artikel 343, aanhef en onder 4°, (oud) van het Wetboek van Strafrecht (hierna: Sr) luidde ten tijde van het bewezenverklaarde feit:

“De bestuurder of commissaris van een rechtspersoon welke in staat van faillissement is verklaard, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren of geldboete van de vijfde categorie, indien hij ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers van de rechtspersoon:

(...)

4° niet voldaan heeft of niet voldoet aan de op hem rustende verplichtingen ten opzichte van het voeren van een administratie ingevolge artikel 10, eerste lid, van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek, artikel 15i, eerste lid, van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek of artikel 5, eerste lid, van de Wet op de formeel buitenlandse vennootschappen in samenhang met artikel 10, eerste lid, van boek 2 van het Burgerlijk Wetboek, en het bewaren en te voorschijn brengen van boeken, bescheiden en andere gegevensdragers in die artikelen bedoeld.”

3.4

Het hof heeft bewezenverklaard dat de verdachte (kort gezegd) in de periode van 28 juli 2014 tot en met 1 juni 2016 geen deugdelijke administratie heeft gevoerd of doen voeren en niet alle administratie, in elk geval niet de voorraadadministratie en/of de crediteurenadministratie, aan de curatoren heeft afgegeven. Uit de bewijsvoering blijkt dat in die periode van bijna twee jaar, meerdere voor de bewezenverklaring relevante strafbare gedragingen van de verdachte op uiteenliggende tijdstippen kunnen worden onderscheiden die de delictsomschrijving zelfstandig vervullen. Zo blijkt uit de bewijsmiddelen onder meer dat voorafgaand aan het faillissement van [A] BV geen crediteuren- en geen voorraadadministratie is bijgehouden en dat de administratie in 2014 ondoorzichtig is gemaakt door een stelselwijziging ten opzichte van 2013 waarbij per 2014 geen omzet per vestiging meer werd verantwoord, en dat na het faillissement van die BV de verdachte bij de curator als de administratie van de BV een grote hoeveelheid dozen met los gestorte ordners en papieren heeft ingeleverd, terwijl dit niet de gehele administratie van [A] BV betrof en dat de verdachte – nadat hij de vragen van de curatoren over de ontbrekende administratie niet afdoende had beantwoord – geen gebruik heeft gemaakt van de hem geboden gelegenheid om zijn administratie op orde te brengen.Gelet op een en ander getuigt het oordeel van het hof dat het bewezenverklaarde meermalen is gepleegd niet van een onjuiste rechtsopvatting en is het niet onbegrijpelijk.

3.5

Het cassatiemiddel faalt in zoverre.

3.6

Het cassatiemiddel klaagt verder dat het hof heeft verzuimd bij de strafoplegging het ten gunste van de verdachte gewijzigde sanctierecht toe te passen.

3.7

Nu uit het in de conclusie van de advocaat-generaal onder 20 tot en met 23 genoemde wettelijk kader blijkt dat de regels van het sanctierecht ten gunste van de verdachte zijn veranderd ten aanzien van de ten laste van hem bewezenverklaarde gedragingen, die tot 1 juli 2016 strafbaar waren op grond van artikel 343 (oud) Sr en sindsdien op grond van artikel 344a Sr, had het hof het uit artikel 344a Sr voortvloeiende mildere sanctieregime met een strafmaximum van vier jaren gevangenisstraf behoren toe te passen in plaats van dat uit artikel 343 (oud) Sr met een strafmaximum van zes jaren gevangenisstraf (vgl. HR 11 oktober 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ8193, rechtsoverweging 2.8). Gelet hierop is het cassatiemiddel in zoverre terecht voorgesteld.

3.8

Dat hoeft echter niet tot cassatie te leiden, nu de verdachte onvoldoende belang heeft bij vernietiging van de bestreden uitspraak op dit punt. De door het hof opgelegde (deels voorwaardelijke) gevangenisstraf van tien maanden ligt immers ver onder het strafmaximum van artikel 344a Sr, terwijl uit de onder 2.5 weergegeven overwegingen van het hof naar voren komt dat het hof bij het bepalen van de hoogte van de straf is uitgegaan van de concrete ernst van het strafbare feit en de persoon van de verdachte.

4. Beoordeling van het vierde cassatiemiddel

4.1

Het cassatiemiddel klaagt over de strafmotivering. Het klaagt in het bijzonder dat het hof ter motivering van de oplegging van de bijkomende straf van openbaarmaking van de uitspraak heeft overwogen dat “zeer recent (...) wederom het faillissement is uitgesproken van een B.V. waarbij verdachte was betrokken”, terwijl niet is vastgesteld dat de verdachte in verband daarmee voor enig strafbaar feit onherroepelijk is veroordeeld.

4.2

Het cassatiemiddel faalt omdat geen rechtsregel er aan in de weg staat dat de rechter bij de strafoplegging rekening houdt met een zeer recent faillissement. Voor zover het cassatiemiddel steunt op de opvatting dat het hof hiermee alleen rekening mocht houden als de verdachte in verband daarmee voor enig strafbaar feit onherroepelijk zou zijn veroordeeld, miskent het dat bij de regels over het in de strafoplegging betrekken van niet tenlastegelegde feiten – zoals uiteengezet in bijvoorbeeld HR 19 september 2017, ECLI:NL:HR:2017:2391 – wordt gedoeld op andere strafbare feiten en niet op overige omstandigheden die de rechter van belang vindt voor de strafoplegging, zoals de betrokkenheid van de verdachte bij een (zeer recent) faillissement. Ook overigens is de strafoplegging van de bijkomende straf toereikend gemotiveerd.

5. Beoordeling van de cassatiemiddelen voor het overige

De Hoge Raad heeft ook de overige klachten over de uitspraak van het hof beoordeeld. De uitkomst hiervan is dat ook deze klachten niet kunnen leiden tot vernietiging van die uitspraak. De Hoge Raad hoeft niet te motiveren waarom hij tot dit oordeel is gekomen. Bij de beoordeling van deze klachten is het namelijk niet nodig om antwoord te geven op vragen die van belang zijn voor de eenheid of de ontwikkeling van het recht (zie artikel 81 lid 1 van de Wet op de rechterlijke organisatie).

6. Beslissing

De Hoge Raad verwerpt het beroep.

Dit arrest is gewezen door de vice-president J. de Hullu als voorzitter, en de raadsheren A.E.M. Röttgering en C. Caminada, in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 28 september 2021.

Conclusie 18‑05‑2021

Inhoudsindicatie

Conclusie AG. Bedrieglijke verkorting van de rechten van schuldeisers van een rechtspersoon. Falende klachten over het bewijs van opzet, over de duur van de ontzetting van het recht om het beroep van bestuurder/directeur van een rechtspersoon uit te oefenen en over de motivering van de beslissing tot openbaarmaking van het arrest. Slagende klachten over de kwalificatie 'meermalen gepleegd' en over de toepassing van art. 343 (oud) Sr, terwijl door een wetswijziging het strafmaximum ten gunste van de verdachte is gewijzigd. Conclusie strekt tot vernietiging wat betreft de kwalificatie en de strafoplegging, tot verbetering van de kwalificatie en tot terugwijzing wat betreft de strafoplegging.

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 20/00409

Zitting 18 mei 2021

CONCLUSIE

D.J.M.W. Paridaens

In de zaak

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1943,

hierna: de verdachte.

De verdachte is bij arrest van 5 februari 2020 door het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Zwolle, wegens “als bestuurder van een rechtspersoon welke in staat van faillissement is verklaard, ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers van de rechtspersoon, niet voldoen aan de op hem rustende verplichtingen ten opzichte van het voeren van een administratie ingevolge artikel 10, eerste lid, van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek en het bewaren en te voorschijn brengen van boeken, bescheiden en andere gegevensdragers in dat artikel bedoeld, meermalen gepleegd” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van tien maanden, waarvan vier maanden voorwaardelijk met een proeftijd van drie jaren. Daarnaast heeft het hof gelast dat de uitspraak openbaar wordt gemaakt en heeft het hof de verdachte ontzet van het recht tot uitoefening van het beroep van directeur/bestuurder van een rechtspersoon voor de duur van vijf jaren en zes maanden.

Namens de verdachte hebben R.J. Baumgardt, P. van Dongen en S. van den Akker, advocaten te Rotterdam, vier middelen van cassatie voorgesteld.

Het eerste middel klaagt dat het opzet van de verdachte op de verkorting van de rechten van de schuldeisers niet (zonder meer) uit de bewijsmiddelen volgt en dat de verwerping van een gevoerd verweer door het hof onvoldoende met redenen is omkleed.

Ten laste van de verdachte heeft het hof bewezenverklaard dat:

“hij de periode van 28 juli 2014 tot en met 1 juni 2016 in Nederland,

als onmiddellijk bestuurder van de besloten vennootschap [A] B.V. , welke rechtspersoon bij vonnis van de rechtbank Midden-Nederland van 28 juli 2015 in staat van faillissement is verklaard,

ter bedrieglijke verkorting van de rechten van haar schuldeisers,

niet heeft voldaan aan de op hem rustende verplichtingen ten opzichte van het voeren van een administratie ingevolge artikel 10, eerste lid, van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek en het tevoorschijn brengen van de boeken, bescheiden en andere gegevensdragers in dat artikel bedoeld, immers heeft hij, verdachte, geen administratie gevoerd of doen voeren op zodanige wijze dat hieruit te allen tijde de rechten en de verplichtingen van die rechtspersoon konden worden gekend en niet alle administratie van voornoemde rechtspersoon afgegeven en ter beschikking gesteld, in elk geval de volgende stukken niet aan de curator afgegeven en ter beschikking gesteld: voorraadadministratie en/of crediteurenadministratie.”

Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:

“1. een Bedrijfsprofiel van de Kamer van Koophandel – als bijlage D-006 gevoegd bij dossiernummer 57775 (blz. 96 e.v.) – door het hof te bezigen als een schriftelijk bescheid als

bedoeld in artikel 344 van het Wetboek van Strafvordering, houdende – zakelijk weergegeven – :

KvK-nummer : […]

Rechtspersoon

Rechtsvorm : besloten vennootschap

Statutaire naam : [A] B.V.

Statutaire zetel : [plaats]

Bezoekadres : [a-straat 1] , [plaats]

Enig aandeelhouder

Naam : [verdachte]

Geboortedatum en – plaats : [geboortedatum] 1943, [geboorteplaats]

Enig aandeelhouder sedert : 23-05-2013 (datum registratie: 25-06-2013)

Bestuurder

Naam : [verdachte]

Geboortedatum en – plaats : [geboortedatum] 1943, [geboorteplaats]

Datum in functie : 23-05-2012 (datum registratie: 23-05-2013)

Titel : Algemeen directeur

Bevoegdheid : Alleen/zelfstandig bevoegd

2. een op de bij de wet voorgeschreven wijze opgemaakt proces-verbaal – als bijlage gevoegd bij dossiernummer 57775 (blz. 4 e.v.) – gesloten op 22 december 2017, codenummer OPV-001, door [verbalisant 1] , opsporingsambtenaar bij de Belastingdienst/FIOD, houdende – zakelijk weergegeven – het relaas van verbalisant:

Op 28 juli 2015 is [A] B.V. failliet verklaard door de rechtbank Midden-Nederland.

Als curatoren zijn mr. K. van de Peppel en mr. J.J. Dingemans aangesteld.

3. een op de bij de wet voorgeschreven wijze opgemaakt proces-verbaal van aangifte – als bijlage D-002 gevoegd bij dossiernummer 57775 (blz. 57 e.v.) – gesloten op 26 november 2015, door [verbalisant 2] , opsporingsambtenaar bij de Belastingdienst/FIOD, inhoudende – zakelijk weergegeven – de verklaring van mr. K. van de Peppel:

Ik ben curator in het faillissement van de besloten vennootschap [A] B.V. en wens mede namens mr. J.J. Dingemans, die eveneens tot curator is benoemd in dit faillissement, aangifte te doen van het plegen van faillissementsfraude door de bestuurder van de vennootschap, genaamd [verdachte] , geboren op [geboortedatum] 1943 te [geboorteplaats] .

[A] B.V. was een bedrijf dat zich bezig hield met de detailhandel in bedden, matrassen, slaapmeubelen en aanverwante artikelen. [A] oefende deze detailhandel uit vanuit een dertiental filialen verspreid door heel Nederland. Tevens oefende [A] een postorder en internet bedrijf uit in huis- en tuinartikelen. De bestuurder van de gefailleerde vennootschap, [verdachte] , weigert tot op heden ons voldoende en volledig te informeren. Op diverse vragen heeft hij ondanks aanmaningen en een verhoor ten overstaan van de rechter-commissaris nog geen reactie gegeven. De bestuurder handelt aldus in strijd met zijn informatieverplichting als bestuurder van de gefailleerde vennootschap.

Wij hebben geconstateerd dat de bestuurder niet heeft voldaan aan de op hem rustende verplichtingen ten opzichte van het voeren van een behoorlijke administratie ingevolge artikel 2:10, lid 2, en artikel 3:15i, lid 1, van het Burgerlijk Wetboek. Gebleken is dat er geen sprake was van een voorraadadministratie, noch van een crediteurenadministratie en dat de kasadministratie ondoorgrondelijk is. Er zijn geen controlemechanismen ingebouwd in het administratieproces. In de administratie van 2014 is geen rekening gehouden met de salarislasten. Daarbij komt dat er sprake is van een negatieve kaspositie waarvoor geen verklaring kan worden gegeven.

Tot slot hebben we slechts een deel van de administratie ontvangen, zodat we ons geen beeld kunnen vormen over de staat van de boedel op de faillissementsdatum. De aangeleverde ordners geven geen compleet beeld.

4. een op de bij de wet voorgeschreven wijze opgemaakt proces-verbaal bevindingen belastingdienst administratie [A] B.V. – als bijlage gevoegd bij dossiernummer 57775 (blz. 49 e.v.) – gesloten op 20 december 2017, documentcode AH-007, door [verbalisant 1] , opsporingsambtenaar bij de Belastingdienst/FIOD, houdende – zakelijk weergegeven – het relaas van verbalisant:

In 2015 was een boekenonderzoek door de Belastingdienst gaande bij [A] B.V. . Het boekenonderzoek was nog niet af ten tijde van het faillissement. De belastingdienst heeft nog getracht om het boekenonderzoek af te maken bij de curator waar de (niet complete) administratie van [A] stond, die door [verdachte] was overgelegd. De belastingdienst kon geen wijs worden uit de administratie en heeft het boekenonderzoek afgebroken.

De administratie die [verdachte] bij de curator heeft ingeleverd is door het onderzoeksteam van de FIOD bij de curator in beslag genomen. Het betreft een grote hoeveelheid dozen met los gestorte ordners en papieren. De administratie voldoet niet aan de wettelijke eisen die gesteld worden aan een administratie.

5. een op de bij de wet voorgeschreven wijze opgemaakt proces-verbaal verhoor van een getuige – als bijlage gevoegd bij dossiernummer 57775 (blz. 361 e.v.) – gesloten op 1 november 2016, codenummer G01-01, door [verbalisant 1] , opsporingsambtenaar bij de Belastingdienst/FIOD, inhoudende – zakelijk weergegeven – de verklaring van mr. K. van de Peppel:

Het faillissement van [A] B.V. is op 27 juli 2015 aangevraagd door het bestuur ( [verdachte] ). [verdachte] was bestuurder en gaf uit dien hoofde leiding en bepaalde het beleid binnen [A] B.V. . De feitelijk leidinggevende van [A] B.V. ten tijde van het faillissement was [verdachte] .

Naar het oordeel van de curatoren voldoet de boekhouding van [A] B.V. niet aan de vereisten die aan een behoorlijke boekhouding gesteld worden. Daarmee is er sprake van onbehoorlijk bestuur op grond van artikel 2:248 BW. Voor zover [verdachte] aangeeft dat een omzetdaling een belangrijke andere oorzaak is van het faillissement, kan dit niet worden afgeleid uit de overhandigde administratie.

Het vermoeden bij ons curatoren bestaat dat het faillissement is bedoeld om de crediteuren met lege handen achter te laten.

Volgens de administratie, die [verdachte] overhandigde, is sprake van een voorraadpositie van € 676.787,76 per ultimo 2015. Eerst na verdere navraag is gebleken dat dit de voorraadpositie per ultimo 2014 zou betreffen. Wij hebben als curatoren hierbij grote vraagtekens gezet. Ten tijde van het faillissement is door het Nederlands Taxatie- en Adviesbureau een taxatie gemaakt van de aangetroffen voorraad waaruit bleek dat de waarde daarvan ver beneden de hiervoor genoemde waarde lag. Vanwege het gebrek aan voorraadadministratie zou het voor ons curatoren een tijdrovende en dus kostbare exercitie worden om de gang van de voorraden in kaart te brengen. Daartoe zou het immers noodzakelijk zijn getuigen te horen. Wij hebben ons om die reden toegespitst op de bestuurdersaansprakelijkheid uit hoofde van een onbehoorlijke boekhouding. Niet de gehele administratie van [A] B.V. is uitgeleverd. Wij zijn niet in staat om de lasten en verplichtingen van [A] B..V. te beoordelen aan de hand van de ontvangen administratie.

Uit ons onderzoek naar de wel aangeleverde administratie is gebleken dat:

- er geen crediteurenadministratie werd bijgehouden;

- er geen voorraadadministratie werd bijgehouden;

- er ten opzichte van 2013 sprake is van een stelselwijziging omdat per 2014 geen omzet per vestiging meer werd verantwoord, hetgeen voorheen wel werd gedaan, waardoor de administratie ondoorzichtig is gemaakt.

6. een op de bij de wet voorgeschreven wijze opgemaakt en gesloten proces-verbaal verhoor van een getuige – als bijlage gevoegd bij dossiernummer 57775 (blz. 376 e.v.) – codenummer G01-02, door [verbalisant 1] , opsporingsambtenaar bij de Belastingdienst/FIOD, inhoudende – zakelijk weergegeven – de verklaringen van mr. K. van de Peppel en mr. J.J. Dingemans:

De administratie die is ingeleverd staat op de lijst zoals gehecht aan het proces-verbaal van inbeslagname van de FIOD. In de vestigingen [plaats] , [plaats] en [plaats] is geen administratie aangetroffen.

Wij, curatoren, hebben een vragenlijst opgesteld. Deze is aan [verdachte] en [betrokkene 1] (de boekhouder) gestuurd. Daarop is gereageerd door [betrokkene 1] en [verdachte] . Naar aanleiding van de antwoorden hebben wij een vraag-antwoord overzicht gemaakt. Hieruit blijkt dat niet alle vragen afdoende waren beantwoord. Dit stuk was uitgangspunt van het gesprek tussen de curatoren, de advocaten van [verdachte] en [verdachte] op 11 december 2015. Het overzicht is ook aan hen beschikbaar gesteld. In deze vragenlijst is de ontbrekende administratie behandeld onder vraag 18; de beantwoording was niet afdoende. Wij, curatoren, hebben [verdachte] , nadat we hem en zijn advocaten met de onregelmatigheden in de boekhouding hebben geconfronteerd, de gelegenheid geboden de administratie op orde te brengen, maar daarvan heeft hij ( [verdachte] ) afgezien.

[verdachte] overhandigde bij het eerste gesprek een crediteurenlijst waaruit blijkt dat er uit hoofde van onbetaalde crediteuren een bedrag van € 1.786.215,64 open zou staan. Dit betrof een handmatig opgestelde lijst, niet afkomstig uit een administratieprogramma. Volgens de kolommenbalans is er sprake van een openstaande bedrag van € 179.215,67. Wanneer in het grootboek 2015 het verloop van het crediteurensaldo wordt bestudeerd, lijkt dat feitelijk slechts de afloop van het oude saldo van 2015 te zijn vastgelegd. Er lijkt geen administratie van lopende of aangegane verplichtingen – maar nog niet-betaalde – verplichtingen (via vastlegging in een crediteurenadministratie vanaf 1 januari 2015.

7. een op de bij de wet voorgeschreven wijze opgemaakt proces-verbaal verhoor van een verdachte – als bijlage gevoegd bij dossiernummer 57775 (blz. 355 e.v.) – gesloten op 29 juni 2017, door [verbalisant 1] en [verbalisant 3] , beiden opsporingsambtenaar bij de Belastingdienst/FIOD, inhoudende – zakelijk weergegeven – de verklaring van verdachte:

Ik was aandeelhouder en bestuurder van [A] B.V. . Mijn werkzaamheden waren het regelen van de dagelijkse gang van zaken. Ik had mensen die voor mij werkten.”

6. Het bestreden arrest bevat de volgende bewijsoverweging:

“Het hof is van oordeel dat het door verdachte gevoerde verweer strekkende tot vrijspraak van het ten laste gelegde wordt weerlegd door de gebezigde bewijsmiddelen, zoals deze later in de eventueel op te maken aanvulling op dit arrest zullen worden opgenomen. Het hof heeft geen reden om aan de juistheid en betrouwbaarheid van de inhoud van die bewijsmiddelen te twijfelen.”

7. Bij de beoordeling van het middel moet worden vooropgesteld dat onder handelen “ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers”, zoals bedoeld in art. 343 (oud) Sr, moet worden verstaan handelen met het opzet om de rechten van schuldeisers te verkorten en dat onder dit opzet ook voorwaardelijk opzet is begrepen.1.Voor het bewijs van het opzet is derhalve ten minste vereist dat de handeling van de verdachte de aanmerkelijke kans op verkorting van de rechten van de schuldeisers heeft doen ontstaan.2.

8. Het hof heeft de bewezenverklaring gebaseerd op zeven bewijsmiddelen. Uit deze bewijsmiddelen blijkt dat het hof heeft vastgesteld:

(i) dat het faillissement door de verdachte zelf is aangevraagd;

(ii) dat de verdachte als enig aandeelhouder, bestuurder en feitelijk leidinggevende binnen de B.V. verantwoordelijk was voor de administratie;

(iii) dat per 2014 geen omzet per vestiging meer werd verantwoord, hetgeen voorheen wel werd gedaan, waardoor de administratie ondoorzichtig is gemaakt;

(iv) dat de aan de curatoren overhandigde administratie zo onvolledig was dat zij niet alleen niet voldeed aan de wettelijke eisen maar ook dat de curatoren alsmede controleurs van de Belastingdienst zich met die administratie geen raad wisten;

(v) dat de verdachte geen gebruik heeft gemaakt van het aanbod van de curatoren de administratie alsnog op orde te brengen;

(vi) dat de verdachte aanhoudend heeft geweigerd de curatoren voldoende en volledig te informeren;

(vii) dat geen verklaring kan worden gegeven voor de negatieve kaspositie.

9. Uit de gebezigde bewijsmiddelen heeft het hof kunnen afleiden dat de chaotische administratie, waarvoor de verdachte verantwoordelijk was, een aanmerkelijke kans op verkorting van de rechten van de schuldeisers met zich meebracht en dat de verdachte daarvan op de hoogte moet zijn geweest. Ook heeft het hof daaruit kunnen afleiden dat de verdachte deze kans kennelijk op de koop toe heeft genomen, gegeven het feit dat hij heeft geweigerd nadere inlichtingen te verstrekken of de administratie alsnog op orde te brengen. Het oordeel van het hof dat uit de gebezigde bewijsmiddelen het opzet van de verdachte op de verkorting van de rechten van de schuldeisers kan worden afgeleid, is daarom niet onbegrijpelijk en is toereikend gemotiveerd.

10. Voor zover het middel nog klaagt dat, gelet op een ter terechtzitting in hoger beroep gevoerd verweer, het hof tot een nadere motivering was gehouden, merk ik op dat uit het proces-verbaal van de terechtzitting van het hof van 22 januari 2020 niet blijkt dat door of namens de verdachte tijdens die terechtzitting een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt – voorzien van een ondubbelzinnige conclusie – is ingenomen over het opzet van de verdachte op de verkorting van de rechten van de schuldeisers. Daarmee kon het hof voor de onderbouwing van de bewezenverklaring in dit geval volstaan met een verwijzing naar de bewijsmiddelen en faalt de klacht.

11. Het middel faalt.

12. Het tweede middel valt uiteen in twee deelklachten. De eerste deelklacht richt zich tegen de kwalificatie van het bewezenverklaarde. De tweede deelklacht houdt in dat het hof bij de strafoplegging ten onrechte geen toepassing heeft gegeven aan het op 1 juli 2016 nieuw ingevoerde art. 344a Sr, waardoor het opzettelijk niet voldoen aan de administratie- en bewaarplicht thans met een aanzienlijk lager strafmaximum wordt bedreigd.

De eerste deelklacht: de kwalificatie van het bewezenverklaarde

13. De eerste deelklacht houdt in dat het hof het bewezenverklaarde heeft gekwalificeerd als “als bestuurder van een rechtspersoon welke in staat van faillissement is verklaard, ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers van de rechtspersoon, niet voldoen aan de op hem rustende verplichtingen ten opzichte van het voeren van een administratie ingevolge artikel 10, eerste lid, van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek en het bewaren en te voorschijn brengen van boeken, bescheiden en andere gegevensdragers in dat artikel bedoeld, meermalen gepleegd” (onderstreping door mij, DP).

14. Ik herhaal hier dat het hof ten laste van de verdachte bewezen heeft verklaard dat:

“hij de periode van 28 juli 2014 tot en met 1 juni 2016 in Nederland,

als onmiddellijk bestuurder van de besloten vennootschap [A] B.V. , welke rechtspersoon bij vonnis van de rechtbank Midden-Nederland van 28 juli 2015 in staat van faillissement is verklaard,

ter bedrieglijke verkorting van de rechten van haar schuldeisers,

niet heeft voldaan aan de op hem rustende verplichtingen ten opzichte van het voeren van een administratie ingevolge artikel 10, eerste lid, van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek en het tevoorschijn brengen van de boeken, bescheiden en andere gegevensdragers in dat artikel bedoeld, immers heeft hij, verdachte, geen administratie gevoerd of doen voeren op zodanige wijze dat hieruit te allen tijde de rechten en de verplichtingen van die rechtspersoon konden worden gekend en niet alle administratie van voornoemde rechtspersoon afgegeven en ter beschikking gesteld, in elk geval de volgende stukken niet aan de curator afgegeven en ter beschikking gesteld: voorraadadministratie en/of crediteurenadministratie.”

15. Deze bewezenverklaring is gebaseerd op art. 343 (oud) Sr, dat ten tijde van het bewezenverklaarde – voor zover hier van belang – luidde:

“De bestuurder of commissaris van een rechtspersoon welke in staat van faillissement is verklaard, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren of geldboete van de vijfde categorie, indien hij ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers van de rechtspersoon:

[…]

4° niet voldaan heeft of niet voldoet aan de op hem rustende verplichtingen ten opzichte van het voeren van een administratie ingevolge artikel 10, eerste lid, van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek, artikel 15i, eerste lid, van boek 3 van het Burgerlijk Wetboek of artikel 5, eerste lid, van de Wet op de formeel buitenlandse vennootschappen in samenhang met artikel 10, eerste lid, van boek 2 van het Burgerlijk Wetboek, en het bewaren en te voorschijn brengen van boeken, bescheiden en andere gegevensdragers in die artikelen bedoeld.”

16. Voor zover de klacht inhoudt dat ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat geen administratie is gevoerd of bewaard zodat die administratie ook niet kon worden afgegeven, mist de klacht feitelijke grondslag. Volgens de bewezenverklaring heeft de verdachte immers geen administratie gevoerd of doen voeren “op zodanige wijze dat hieruit te allen tijde de rechten en de verplichtingen van die rechtspersoon konden worden gekend”. Er was wel degelijk administratie om af te geven, maar die was onvolledig.

17. Voor zover de deelklacht inhoudt dat het hof het bewezenverklaarde ten onrechte heeft gekwalificeerd als “meermalen gepleegd” en art. 57 Sr heeft toegepast, merk ik het volgende op. Het hof heeft bewezenverklaard dat de verdachte geen administratie heeft gevoerd of doen voeren op zodanige wijze dat hieruit te allen tijde de rechten en de verplichtingen van die rechtspersoon konden worden gekend en niet alle administratie van de betreffende rechtspersoon heeft afgegeven en ter beschikking gesteld, in elk geval de volgende stukken niet aan de curator heeft afgegeven en ter beschikking gesteld: voorraadadministratie en/of crediteurenadministratie. Ingevolge art. 343 (oud) Sr is de bestuurder of commissaris van een rechtspersoon strafbaar indien hij ter bedrieglijke verkorting van de rechten van schuldeisers van de rechtspersoon niet voldaan heeft of voldoet aan bepaalde op hem rustende verplichtingen. Het komt mij voor dat de bewezenverklaarde verplichtingen die de verdachte niet is nagekomen één overtreding van art. 343 (oud) Sr opleveren. De klacht die is gericht tegen de kwalificatie “meermalen gepleegd” en de toepassing van art. 57 Sr is daarmee terecht voorgesteld.

18. De eerste deelklacht is terecht voorgesteld.

De tweede deelklacht: een na het delict opgetreden verandering van sanctierecht

19. De tweede deelklacht houdt in dat uit het arrest, althans de strafoplegging, niet blijkt dat het hof rekening heeft gehouden met een sedert het delict opgetreden verandering van sanctierecht die tot gevolg heeft dat het strafmaximum aanzienlijk is veranderd ten gunste van de verdachte. Daartoe wordt aangevoerd dat het “niet voldoen aan de verplichtingen ten opzichte van het voeren van een administratie ingevolge art. 15i lid 1 Boek 3 BW en/of het bewaren en/of tevoorschijn brengen van boeken en/of bescheiden en/of andere gegevensdragers, hetgeen aanvankelijk (onder meer) strafbaar was gesteld in het oude artikel 343 Sr, [...] met ingang van 1 juli 2016 uit art. 343 Sr [is] gehaald en strafbaar [is] gesteld in art. 344a Sr. Artikel 343 Sr werd en wordt bedreigd met een maximum van zes jaar gevangenisstraf, terwijl overtreding van artikel 344a Sr wordt bedreigd met maximaal vier jaar gevangenisstraf”.

20. De bewezenverklaring is gebaseerd op art. 343 (oud) Sr. Ten tijde van het bewezenverklaarde luidde dit artikel, voor zover hier van belang:

“De bestuurder of commissaris van een rechtspersoon welke in staat van faillissement is verklaard, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren of geldboete van de vijfde categorie, indien hij ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers van de rechtspersoon:

[…]

4° niet voldaan heeft of niet voldoet aan de op hem rustende verplichtingen ten opzichte van het voeren van een administratie ingevolge artikel 10, eerste lid, van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek, artikel 15i, eerste lid, van boek 3 van het Burgerlijk Wetboek of artikel 5, eerste lid, van de Wet op de formeel buitenlandse vennootschappen in samenhang met artikel 10, eerste lid, van boek 2 van het Burgerlijk Wetboek, en het bewaren en te voorschijn brengen van boeken, bescheiden en andere gegevensdragers in die artikelen bedoeld.”

21. Op 1 juli 2016 – en dus ná de bewezenverklaarde feiten, maar vóór het bestreden arrest – is titel XXVI (Benadeling van schuldeisers of rechthebbenden) van het Wetboek van Strafrecht herzien, waarbij art. 340-344 en 347 zijn gewijzigd en art. 344a, 344b en 348a zijn ingevoegd.3.

22. Art. 343 Sr is als volgt komen te luiden:

“Met gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren of geldboete van de vijfde categorie wordt gestraft de bestuurder of commissaris van een rechtspersoon die wetende dat hierdoor een of meer schuldeisers van de rechtspersoon in hun verhaalsmogelijkheden worden benadeeld:

1° voor de intreding van het faillissement, indien dit is gevolgd, of tijdens het faillissement enig goed aan de boedel heeft onttrokken of onttrekt;

2° voor de intreding van het faillissement, indien dit is gevolgd, buitensporig middelen van de rechtspersoon heeft verbruikt, uitgegeven of vervreemd, dan wel hieraan heeft meegewerkt of daarvoor zijn toestemming heeft gegeven;

3° voor de intreding van het faillissement, indien dit is gevolgd, of tijdens het faillissement een van de schuldeisers van de rechtspersoon op enige wijze wederrechtelijk heeft bevoordeeld of bevoordeelt.”

23. Art. 344a Sr luidt, voor zover voor deze zaak van belang, als volgt:

“1. Hij die in staat van faillissement is verklaard, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren of geldboete van de vijfde categorie:

[…]

2. Met dezelfde straf wordt gestraft de bestuurder of commissaris van een rechtspersoon, indien:

. 1° hij tijdens het faillissement van de rechtspersoon desgevraagd opzettelijk niet terstond, overeenkomstig de op hem rustende wettelijke verplichtingen ter zake, een ingevolge de wettelijke verplichtingen gevoerde en bewaarde administratie en de daartoe behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers in ongeschonden vorm, zo nodig met de hulpmiddelen om de inhoud binnen redelijke termijn leesbaar te maken, aan de curator verstrekt;

2° hij tijdens het faillissement van de rechtspersoon, of voor het faillissement indien dit is gevolgd, opzettelijk niet heeft voldaan aan of heeft bewerkstelligd dat werd voldaan aan de wettelijke verplichtingen tot het voeren van een administratie en het bewaren van de daartoe behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers, ten gevolge waarvan de afhandeling wordt bemoeilijkt.

3. […]”

24. Het hof heeft ten aanzien van de strafoplegging onder meer het volgende overwogen:

“De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte zal worden veroordeeld tot dezelfde straffen als door de rechter in eerste aanleg opgelegd.

Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straffen bepaald op grond van de ernst van het feit en de omstandigheden waaronder dit is begaan en gelet op de persoon van de verdachte. Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen.

De verdachte heeft, in zijn hoedanigheid als bestuurder van [A] , nagelaten om een deugdelijke administratie te voeren. Hoewel [A] in Nederland maar liefst dertien filialen had, werd geen voorraad- en crediteurenadministratie gevoerd. In plaats daarvan werd in de filialen gewerkt met orderbonnen, die in een map werden gedaan. Aan het eind van de dag werd de omzet op papier gezet, welke papieren ook in een map werden gedaan. Deze mappen werden vervolgens aangeleverd bij de boekhouder van [A] . In het administratieproces waren geen controlemechanismen ingebouwd, terwijl dat van een onderneming met de grootte van [A] wel mag worden verwacht. De FIOD trof bij de inbeslagname een grote hoeveelheid dozen met losse mappen en papieren aan. Er was geen touw aan vast te knopen. Daarnaast heeft de verdachte, na het faillissement van die [A] , nagelaten om alle administratie aan de curatoren te overhandigen.

Het handelen van de verdachte heeft kwalijke gevolgen.

Ten eerste lijden de schuldeisers van de B.V. financiële schade.

Daarnaast wordt het vertrouwen tussen ondernemers onderling, dat van essentieel belang is voor een goed functionerend handelsverkeer, aangetast.

Tot slot heeft de verdachte het werk van de curatoren bemoeilijkt door het niet ter beschikking stellen van een volledige en deugdelijke administratie. Door dit handelen is het voor een curator over het algemeen onmogelijk om correct vast te kunnen stellen wat er onder wie moet worden verdeeld. Ook het kunnen onderkennen van eventuele onregelmatigheden in het zicht van het faillissement om daarna via acties als de pauliana of onrechtmatige daad de daardoor veroorzaakte schade op te heffen of te verminderen, wordt ernstig bemoeilijkt dan wel gefrustreerd.

Dit alles neemt het hof – met de rechtbank – de verdachte zeer kwalijk. Het hof acht vanwege de ernst van het feit en de straffen die in soortgelijke zaken worden opgelegd, een (deels) onvoorwaardelijke gevangenisstraf op zijn plaats.

Het hof houdt rekening met het feit dat verdachte herhaaldelijk bij faillissementen betrokken is geweest en daaruit blijkbaar niet de conclusie heeft getrokken dat hij een betere administratie moet bijhouden. Over de reden achter de gebrekkige administratie heeft verdachte ter zitting in hoger beroep wisselende verklaringen gegeven. Daarmee heeft hij geen blijk gegeven van enig inzicht in de laakbaarheid van zijn handelen.

Door of namens verdachte is niet gesteld dat hij op grond van zijn medische toestand detentieongeschikt is.

Het voorgaande brengt het hof – net als de rechtbank – tot het oordeel dat de oplegging van een gevangenisstraf van tien maanden, waarvan vier maanden voorwaardelijk, passend en geboden is. Het hof zal de duur van de proeftijd op drie jaar stellen.”

25. Het bestreden arrest houdt onder “Toepasselijke wettelijke voorschriften” in:

“Het hof heeft gelet op de artikelen 14a, 14b, 14c, 28, 31, 57 en 343 van het Wetboek van Strafrecht.

Deze voorschriften zijn toegepast, zoals zij golden ten tijde van het bewezen verklaarde.”

26. Het hof heeft in de onderhavige zaak het bewezenverklaarde aangemerkt als overtreding van art. 343 (oud) Sr en bij de strafoplegging overwogen dat het “vanwege de ernst van het feit en de straffen die in soortgelijke zaken worden opgelegd” een (deels) onvoorwaardelijke gevangenisstraf op zijn plaats acht. Uit het bestreden arrest blijkt niet dat het hof bij de strafoplegging het inmiddels toepasselijke lagere strafmaximum van art. 344a Sr heeft toegepast. De strafoplegging is daarmee ontoereikend gemotiveerd.4.

27. De tweede deelklacht is terecht voorgesteld.

28. Het middel slaagt in al zijn onderdelen.

29. Het derde middel bevat de klacht dat het hof de verdachte heeft ontzet van het recht op uitoefening van het beroep van bestuurder/directeur van een rechtspersoon voor de duur van vijf jaren en zes maanden, terwijl dat maximaal vijf jaren mogen zijn.

30. De bijkomende straf van ontzetting van het recht op uitoefening van een beroep wordt uitgewerkt in art. 28, eerste lid, Sr, dat, voor zover hier van belang, luidt:

“De rechten waarvan de schuldige, in de bij de wet bepaalde gevallen, bij rechterlijke uitspraak kan worden ontzet, zijn:

[…]

5°. de uitoefening van bepaalde beroepen.”

31. De duur van de ontzetting wordt bepaald door art. 31, eerste lid, Sr, dat, voor zover hier van belang, luidt:

“Wanneer ontzetting van rechten wordt uitgesproken, bepaalt de rechter de duur als volgt:

[…]

2°. bij veroordeling tot tijdelijke gevangenisstraf of tot hechtenis, voor een tijd de duur van de hoofdstraf ten minste twee en ten hoogste vijf jaren te boven gaande;

[…]”

32. Uit art. 31, eerste lid, Sr blijkt dat het middel uitgaat van een onjuiste rechtsopvatting. In een zaak zoals de onderhavige, waarin een tijdelijke gevangenisstraf is opgelegd, mag de ontzetting maximaal vijf jaar langer duren dan de opgelegde hoofdstraf. Omdat het hof in de onderhavige zaak een onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van zes maanden heeft opgelegd, mocht een ontzetting worden uitgesproken voor de duur van maximaal vijf jaar en zes maanden. Dat heeft het hof gedaan.

33. Het middel faalt.

34. Het vierde middel bevat de klacht dat het hof het gelasten van de openbaarmaking van het arrest onvoldoende met redenen heeft omkleed, omdat het daartoe heeft overwogen dat zeer recent wederom het faillissement is uitgesproken van een B.V. waarbij de verdachte was betrokken, maar daarbij niet heeft vastgesteld dat de verdachte ten aanzien daarvan voor enig strafbaar feit onherroepelijk is veroordeeld.

35. Het hof heeft het gelasten van de openbaarmaking van het arrest als volgt gemotiveerd:

“Het hof zal ook de openbaarmaking van dit arrest gelasten. Hierbij weegt mee dat de maatschappij tegen de verdachte moet worden beschermd. Zeer recent, op 14 januari 2020, is een wederom het faillissement uitgesproken van een B.V. waarbij verdachte was betrokken, naar zijn zeggen als (enig) aandeelhouder. De openbaarmaking van dit arrest dient te geschieden door middel van publicatie ervan op www.rechtspraak.nl en door middel van toezending aan de Kamer van Koophandel. Door registratie van dit vonnis bij de Kamer van Koophandel wordt beoogd voornoemde ontzetting van de verdachte van het recht om bestuurder/directeur van een rechtspersoon te zijn daadwerkelijk te effectueren. De rechtbank [ik begrijp: het hof, D.P.] veroordeelt de verdachte in de kosten die hiermee gemoeid zijn. Deze kosten worden voorlopig geschat op nihil.”

36. Bij de beoordeling van het middel dient het volgende te worden vooropgesteld. In cassatie kan niet worden onderzocht of de juiste straf is opgelegd en evenmin of de straf beantwoordt aan alle daarvoor in aanmerking komende factoren.5.Daarnaast is de keuze van de factoren die voor de strafoplegging van belang zijn voorbehouden aan de feitenrechter en behoeft deze keuze geen motivering.6.

37. In het bestreden arrest heeft het hof bij de strafoplegging meegewogen dat op 14 januari 2020 een B.V. failliet is gegaan waarbij de verdachte, naar zijn zeggen als (enig) aandeelhouder, was betrokken. De keuze voor die factor is aan de feitenrechter en daarover kan in cassatie niet worden geklaagd. De stelling van het hof dat dit recente faillissement aanleiding geeft tot openbaarmaking van het arrest waarbij meeweegt dat “de maatschappij tegen de verdachte moet worden beschermd” is, in het licht van de door het hof gegeven veroordeling van de verdachte, verder niet onbegrijpelijk.

38. Daarbij kan nog het volgende worden aangetekend. Ter onderbouwing van het middel is in de schriftuur een beroep gedaan op een arrest van de Hoge Raad van 19 september 2017, waarin het volgende is overwogen:

“2.4.1. Bij de beoordeling van het middel moet het volgende worden vooropgesteld. Het staat de rechter vrij om bij de strafoplegging rekening te houden met een niet tenlastegelegd feit, onder meer wanneer de verdachte voor dit feit onherroepelijk is veroordeeld en de vermelding van dit feit dient ter nadere uitwerking van de persoonlijke omstandigheden van de verdachte (vgl. HR 26 oktober 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM9968, NJ 2010/586). Daarbij wordt, mede gelet op het bepaalde in art. 78b Sr, met een onherroepelijke veroordeling gelijkgesteld een onherroepelijke strafbeschikking.

2.4.2. Indien in zulke gevallen het vermelden van een niet tenlastegelegd - al dan niet soortgelijk - feit aanleiding geeft tot strafverzwaring, dient de veroordeling dan wel de strafbeschikking ter zake van dat feit in beginsel onherroepelijk te zijn op het moment dat deze in het vonnis of het arrest bij de strafoplegging in aanmerking wordt genomen. Wanneer evenwel met de vermelding van het niet tenlastegelegde feit bij de strafoplegging in het bijzonder gewicht wordt toegekend aan de omstandigheid dat de verdachte niettegenstaande een eerdere veroordeling of een eerdere strafbeschikking zich opnieuw schuldig heeft gemaakt aan zo een strafbaar feit - bijvoorbeeld doordat in de strafmotivering wordt vermeld dat die veroordeling of die strafbeschikking de verdachte niet heeft weerhouden opnieuw zo een strafbaar feit te begaan - dient de veroordeling of de strafbeschikking ter zake van dat niet tenlastegelegde feit reeds onherroepelijk te zijn ten tijde van het begaan van het feit waarop de strafoplegging betrekking heeft.”7.

39. Anders dan de stellers van het middel betogen, is de in dit arrest weergegeven rechtsregel in de onderhavige zaak niet van toepassing. Het door de Hoge Raad gebruikte begrip “feit” ziet immers op een strafbaar feit en niet op feitelijke gebeurtenissen die op zichzelf genomen geen strafbaar feit opleveren, zoals een faillissement.

40. Het middel faalt.

41. Het eerste, het derde en het vierde middel falen en het tweede middel slaagt. De Hoge Raad kan de kwalificatie zelf verbeteren. Het eerste, het derde en het vierde middel kunnen worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende motivering.

42. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die aanleiding geeft tot vernietiging van de bestreden uitspraak.

43. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de kwalificatie en de strafoplegging, tot verbetering van de kwalificatie, tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Zwolle, opdat de zaak ten aanzien van de strafoplegging opnieuw wordt berecht en afgedaan, en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG

Beroepschrift 17‑11‑2020

Aan de Hoge Raad der Nederlanden

te Den Haag

Griffienummer: S 20/00409

Betekening aanzegging: 17 november 2020

Cassatieschriftuur

inzake:

[verdachte]

wonende te [woonplaats],

verdachte,

advocaten: R.J. Baumgardt, P. van Dongen en S. van den Akker

dossiernummer: D20200336

Edelhoogachtbare Heren, Vrouwen:

Inleiding

Ondergetekenden, als daartoe door de verdachte bijzonder gevolmachtigd, R.J. Baumgardt, P. van Dongen en S. van den Akker, advocaten te Rotterdam, hebben hierbij de eer aan u Edelhoogachtbaar College te doen toekomen een schriftuur van cassatie ten vervolge op het door [verdachte], ingestelde beroep in cassatie tegen het arrest van het Gerechtshof te Arnhem-Leeuwarden d.d. 5 februari 2020, en alle beslissingen die door het hof ter terechtzitting(en) zijn genomen.

In genoemd arrest heeft het hof de verdachte veroordeeld tot een gevangenisstraf van 10 maanden, waarvan 4 voorwaardelijk met een proeftijd van 3 jaren. Tevens heeft het hof de publicatie van de uitspraak gelast en heeft het hof verdachte ontzet uit het recht om bestuurder/directeur van een rechtspersoon te zijn voor de duur van 5 jaar en 6 maanden.

Middelen van cassatie

Als gronden van cassatie hebben ondergetekenden de eer voor te dragen:

Middel I

Schending van het recht en/of verzuim van vormen, waarvan de niet-naleving met nietigheid wordt bedreigd, althans zodanige nietigheid voortvloeit uit de aard van de niet in acht genomen vormen, in het bijzonder de art. 343 Sr alsmede 359 en 415 Sv, en wel om het navolgende:

Aan de verdachte is tenlastegelegd dat hij zich schuldig heeft gemaakt aan (kort gezegd) overtreding van art. 343 Sr.

De verdachte heef verklaard dat een boekhoudkantoor de boekhouding verzorgde en die boekhouding aan de curator is overhandigd.

Het hof heeft het tenlastegelegde bewezenverklaard en daartoe overwogen dat uit de bewijsmiddelen blijkt dat door het niet voeren en bewaren van de administratie, de afhandeling van het faillissement van [A] B.V. werd bemoeilijkt en dat hij uit de aangifte van Van de Peppel heeft afgeleid dat de afhandeling van het faillissement door het niet voeren en bewaren van de administratie daadwerkelijk is bemoeilijkt. Uit de bewijsmiddelen volgt echter niet (zonder meer) dat verdachte opzet heeft gehad op de verkorting van de rechten van de schuldeiser.

De verwerping van het verweer en bewezenverklaring zijn dan ook onvoldoende met redenen omkleed.

Toelichting

1.1

Aan de verdachte is tenlastegelegd dat:

‘hij op één of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 28 juli 2014 tot en met 1 juni 2016 in de gemeente(n) Eindhoven en/of Tilburg en/of Amsterdam en/of Breedenbroek en/of Vlissingen en/of Uden en/of Roermond en/of Breda en/of Waalwijk en/of Maastricht en/of Doetinchem en/of Hoorn, althans (elders) in Nederland, tezamen en in vereniging met een of meer rechtsperso(o)n(en) en/of een of meer natuurlijke perso(o)n(en), althans alleen als onmiddellijk bestuurder van de besloten vennootschap [A] B. V., welke rechtspersoon bij vonnis van de rechtbank Midden-Nederland van 28juli 2015 in staat van faillissement is verklaard, ter bedrieglijke verkorting van de rechten van haar schuldeiser(s), niet heeft voldaan en/of niet voldoet aan de op hem rustende verplichtingen ten opzichte van het voeren van een administratie ingevolge artikel 10, eerste lid, van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek en/of artikel 15i, eerste lid, van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek, en/of het bewaren en/of tevoorschijn brengen van de boeken, bescheiden en/of andere gegevensdragers in dat/die artikel(en) bedoeld, immers heeft/hebben hij, verdachte en/of zijn mededader(s), geen administratie gevoerd of doen voeren op zodanige wijze dat hieruit te allen tijde de rechten en de verplichtingen van die rechtspersoon konden worden gekend en/of niet alle administratie van voornoemde rechtspersoon afgegeven en/of ter beschikking gesteld, in elk geval de volgende stukken niet aan de curator afgegeven en/of ter beschikking gesteld: voorraadadministratie en/of crediteurenadministratie’

1.2

Ter terechtzitting in hoger beroep van 22 januari 2020 heeft verdachte onder meer verklaard:

‘De verdachte verklaart op vragen van de voorzitter:

U vraagt mij naar de reden van het hoger beroep. Er is niet goed naar mijn argumenten geluisterd. Ik ben een aantal keer failliet geweest en er zijn zware diefstallen bij mij gepleegd. Dat ging om grote bedragen. Met mijn aangifte daarvan heeft de politie niets gedaan. U houdt mij voor dat het vandaag niet over de oorzaak van het faillissement gaat, maar over de boekhouding.

Ik heb een boekhoudkantoor dat voor mij de boekhouding verzorgt. Die boekhouding is aan de curator overhandigd. Ik had geen voorraadadministratie, want de voorraad wisselt steeds. Van mijn zaken werden de in- en uitgaande geldstromen bijgehouden in kasboeken. Er was ook een crediteurenadministratie. Facturen die niet zijn betaald worden bijgehouden in het crediteurenboek. De Belastingdienst kwam altijd controleren, maar heeft er pas na het faillissement iets van gezegd. Dat had men ook eerder kunnen doen. Uiteraard begrijp ik dat de ondernemer overal verantwoordelijk voor is.

De voorzitter vraag naar de oorzaak van het faillissement. Ik weet dat er nog fabrikanten moesten worden betaald. Er was niet veel achterstand, hooguit twee maanden. U vraagt mij waarom [A] B.V. dan toch failliet is gegaan. Het bedrijf telt twintig winkels. Dan kun je niet zwart draaien. De omzet klopt precies. In iedere winkel werd een kasboek bijgehouden. U vraagt mij nogmaals waarom [A] B.V. failliet is gegaan. Het draaide hartstikke goed. Er was een betalingsachterstand bij de Belastingdienst van € 140.000. Toen zijn alle winkels gesloten en is er beslag gelegd op de bankrekening. Er was nog € 120.000 kasgeld. De schuld heb ik betaald. Vervolgens kregen de crediteuren achterdocht. Zij wilden dat bij hen bestelde spullen contant werden afgerekend. Daarom is [A] B.V. failliet gegaan. De voorzitter vraag waarom [A] B. V. achterliep met betaling van crediteuren. De achterstand bij de Belastingdienst had betrekking had op BTW en loonbelasting. En ik liep twee maanden achter met de crediteuren. U houdt mij voor het lastig praten is met mij en dat uw vraag was waarom ik achterliep bij de crediteuren. Er was geen geld.

De verdachte verklaart op vragen van de oudste raadsheer:

U houdt mij voor dat het op dat moment dus niet goed ging met [A] B.V. Toen ging het misschien minder.

Aan het eind van het jaar werd altijd de voorraad handmatig geteld; bedden, matrassen en kussens. Op 31 december sloten de winkels een halve dag en ging iedereen tellen. Daarvan werden lijsten gemaakt die bij de balans zijn gevoegd. Zonder voorraad kan je toch geen balans opmaken? U houdt mij voor dat de boekhouder van niets wist en de balans naar diens zeggen met de natte vinger opstelde. Hij werkt nog steeds voor mij.

De crediteuren werden aan het eind van ieder jaar in de balans verwerkt, door de rekeningen erbij te pakken. Degenen die niet hadden betaald, werden aangemerkt als ‘openstaand’. De kasadministratie werkte met behulp van dagstaten, een systeem dat door de Belastingdienst is bedacht. Ik zou het op een andere manier hebben gedaan, maar de Belastingdienst deed het zo. Op basis van de kas en de betalingen werd de BTW berekend. Kijk, als je een boxspring verkoopt en € 100 vooruitbetaald krijgt en € 900 bij aflevering, kun je het meteen als omzet meenemen of pas op het moment van betalen. U houdt mij voor dat het wel handig is om te kunnen zien hoe een nota is betaald. Het systeem werkte wel. De boekhouder kreeg eens per maand per winkel een kasboek. U houdt mij voor dat de Belastingdienst verschillen heeft geconstateerd, dat de boekhouder er ook niet uitkwam en dat ik de vragen van de curator nooit heb beantwoord. Ik heb nooit een vragenlijst gehad. U wijst mij op DOC-140. Er is alleen aangifte gedaan in het faillissement van [A] B.V. en verder nooit.

()

De verdachte verklaart:

Ik had beter in het begin kunnen zeggen dat ik spijt heb van de faillissementen. Het is uiteraard mijn eigen schuld. Een goede zakenman gaat niet zomaar failliet. Ik heb crediteuren en huurbazen benadeeld. Ik zit hier niet met een gerust hart, want ik kan bepaalde mensen niet meer onder ogen komen. Hier moet ik van leren. Ik heb nog één bedrijf. Dat ga ik sluiten. Blijkbaar ben ik geen goede handelaar. Over de boekhouding kan ik zeggen dat ik een verkoper ben en geen boekhouder. Met praten kan ik de kost verdienen. Van boekhouden heb ik weinig kaas gegeven. Ik heb mijn boekhouder vertrouwd, maar ben zelf verantwoordelijk. Misschien is een en ander verkeerd overgekomen, omdat ik meteen in de verdediging schoot. Ik heb fouten gemaakt.’

1.3

Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsvrouwe van de verdachte, mr. A.G.A. Aben, advocate te Eindhoven, onder meer als volgt aangevoerd:

‘Tijdens de onderbreking zojuist bleek dat cliënt veronderstelde dat hij juist heeft gehandeld. De Belastingdienst heeft hem nooit op de vingers getikt. Daar vindt uw hof wat van en dat mag ook, maar zo heeft cliënt het beleefd. Dat zegt iets over zijn intentie.’

1.4

In het arrest heeft het hof bewezen verklaard, dat:

‘hij de periode van 28 juli 2014 tot en met 1 juni 2016 in Nederland, als onmiddellijk bestuurder van de besloten vennootschap [A] B. V., welke rechtspersoon bij vonnis van de rechtbank Midden-Nederland van 28 juli 2015 in staat van faillissement is verklaard, ter bedrieglijke verkorting van de rechten van haar schuldeiser(s), niet heeft voldaan aan de op hem rustende verplichtingen ten opzichte van het voeren van een administratie ingevolge artikel 10, eerste lid, van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek en het tevoorschijn brengen van de boeken, bescheiden en andere gegevensdragers in dat artikelen bedoeld, immers heeft hij, verdachte geen administratie gevoerd of doen voeren op zodanige wijze dat hieruit te allen tijde de rechten en de verplichtingen van die rechtspersoon konden worden gekend en niet alle administratie van voornoemde rechtspersoon afgegeven en ter beschikking gesteld, in elk geval de volgende stukken niet aan de curator afgegeven en ter beschikking gesteld: voorraadadministratie en/of crediteurenadministratie’

1.5

Het hof heeft in het arrest onder meer overwogen:

‘Strafbaarheid van het bewezen verklaarde

()

Het hof wijst erop dat door het niet voeren en bewaren van de administratie, de afhandeling van het faillissement van [A] B.V. werd bemoeilijkt. Dat blijkt uit de bewijsmiddelen.

Curator Van de Peppel heeft het volgende gerelateerd:

‘Vanwege het gebrek aan voorraadadministratie zou het voor ons curatoren tijdrovende en dus kostbare exercitie worden om de gang van de voorraden in kaart te brengen. Daartoe zou het immers noodzakelijk zijn getuigen te horen. Wij hebben ons om die reden toegespitst op de bestuurdersaansprakelijkheid uit hoofde van een onbehoorlijke boekhouding.’

In de aangifte van 26 november 2015 heeft curator Van de Peppel bovendien het volgende verklaard:

Tot slot hebben we slechts een deel van de administratie ontvangen, zodat we ons geen beeld kunnen vormen over de staat van de boedel op faillissementsdatum.

Daaruit leidt het hof af dat de afhandeling van het faillissement door het niet voeren en bewaren van de administratie daadwerkelijk is bemoeilijkt.’

1.6

De bewijsvoering bestaat blijkens de op 20 april 2020 ondertekende aanvulling uit de volgende bewijsmiddelen:

‘1.

een Bedrijfsprofiel van de Kamer van Koophandel — als bijlage D-006 gevoegd bij dossiernummer 57775 (blz. 96 e.v.) — door het hof te bezigen als een schriftelijk bescheid als bedoeld in artikel 344 van het Wetboek van Strafvordering, houdende — zakelijk weergegeven-:

()

2.

een op de bij de wet voorgeschreven wijze opgemaakt proces-verbaal — als bijlage gevoegd bij dossiernummer 57775 (blz. 4 e.v.) — gesloten op 22 december 2017, codenummer OPV-OO1, door [verbalisant 1], opsporingsambtenaar bij de Belastingdienst/FIOD, houdende — zakelijk weergegeven — het relaas van verbalisant:

Op 28 juli 2015 is [A] B.V. failliet verklaard door de rechtbank Midden-Nederland. Als curatoren zijn mr. K. van de Peppel en mr. J.J. Dingemans aangesteld.

3.

een op de bij de wet voorgeschreven wijze opgemaakt proces-verbaal van aangifte — als bijlage D-002 gevoegd bij dossiernummer 57775 (blz. 57 e.v.) — gesloten op 26 november 2015, door [verbalisant 2], opsporingsambtenaar bij de Belastingdienst/FIOD, inhoudende — zakelijk weergegeven — de verklaring van mr. K. van de Peppel:

Ik ben curator in het faillissement van de besloten vennootschap [A] B.V. en wens mede namens mr. J.J. Dingemans, die eveneens tot curator is benoemd in dit faillissement, aangifte te doen van het plegen van faillissementsfraude door de bestuurder van de vennootschap, genaamd [verdachte], geboren op [geboortedatum] 1943 te [geboorteplaats]. [A] B.V. was een bedrijf dat zich bezig hield met de detailhandel in bedden, matrassen, slaapmeubelen en aanverwante artikelen. [A] oefende deze detailhandel uit vanuit een dertiental filialen verspreid door heel Nederland. Tevens oefende [A] een postorder en internet bedrijf uit in huis- en tuinartikelen. De bestuurder van de gefailleerde vennootschap, [verdachte], weigert tot op heden ons voldoende en volledig te informeren. Op diverse vragen heeft hij ondanks aanmaningen en een verhoor ten overstaan van de rechter-commissaris nog geen reactie gegeven. De bestuurder handelt aldus in strijd met zijn informatieverplichting als bestuurder van de gefailleerde vennootschap. Wij hebben geconstateerd dat de bestuurder niet heeft voldaan aan de op hem rustende ' verplichtingen ten opzicht va het voeren van een behoorlijke administratie ingevolge artikel 2:10, lid 2, en artikel 3:15i, lid 1, van het Burgerlijk Wetboek. Gebleken is dat er geen sprake was van een voorraadadministratie, noch van een crediteurenadministratie en dat de kasadministratie ondoorgrondelijk is. Er zijn geen controlemechanismen ingebouwd in het administratieproces. In de administratie van 2014 is geen rekening gehouden met de salarislasten. Daarbij komt dat er sprake is van een negatieve kaspositie waarvoor geen verklaring kan worden gegeven. Tot slot hebben we slechts een deel van de administratie ontvangen, zodat we ons geen beeld kunnen vormen over de staat van de boedel op de faillissementsdatum. De aangeleverde ordners geven geen compleet beeld.

4.

een op de bij de wet voorgeschreven wijze opgemaakt proces-verbaal bevindingen belastingdienst administratie [A] B.V. — als bijlage gevoegd bij dossiernummer 57775 (blz. 49 e.v.) — gesloten op 20 december 2017, documentcode AH-007, door [verbalisant 1], opsporingsambtenaar bij de Belastingdienst/FIOD, houdende — zakelijk weergegeven — het relaas van verbalisant:

In 2015 was een boekenonderzoek door de Belastingdienst gaande bij [A] B.V… Het boekenonderzoek was nog niet aften tijde van het faillissement. De belastingdienst heeft nog getracht om het boekenonderzoek afte maken bij de curator waar de (niet complete) administratie van [A] stond, die door [verdachte] was overgelegd. De belastingdienst kon geen wijs worden uit de administratie en heeft het boekenonderzoek afgebroken. De administratie die [verdachte] bij de curator heeft ingeleverd is door het onderzoeksteam van de FIOD bij de curator in beslag genomen.

Het betreft een grote hoeveelheid dozen met los gestorte ordners en papieren. De administratie voldoet niet aan de wettelijke eisen die gesteld worden aan een administratie.

5.

een op de bij de wet voorgeschreven wijze opgemaakt proces-verbaal verhoor van een getuige — als bijlage gevoegd bij dossiernummer 57775 (blz. 361 e.v.) — gesloten op 1 november 2016, codenummer GO 1-01, door [verbalisant 1], opsporingsambtenaar bij de Belastingdienst/FIOD, inhoudende — zakelijk weergegeven — de verklaring van mr. K. van de Peppel:

Het faillissement van [A] B.V. is op 27 juli 2015 aangevraagd door het bestuur (de heer [verdachte]). De heer [verdachte] was bestuurder en gaf uit dien hoofde leiding en bepaalde het beleid binnen [A] B.V… De feitelijk leidinggevende van [A] B.V. ten tijde van het faillissement was de heer [verdachte]. Naar het oordeel van de curatoren voldoet de boekhouding van [A] B.V. niet aan de vereisten die aan een behoorlijke boekhouding gesteld worden. Daarmee is er sprake van onbehoorlijk bestuur op grond van artikel 2:248 BW. Voor zover [verdachte] aangeeft dat een omzetdaling een belangrijke andere oorzaak is van het faillissement, kan dit niet worden afgeleid uit de overhandigde administratie. Het vermoeden bij ons curatoren bestaat dat het faillissement is bedoeld om de crediteuren met lege handen achter te laten. Volgens de administratie, die [verdachte] overhandigde, is sprake van een voorraadpositie van € 676.787,76 per ultimo 2015. Eerst na verdere navraag is gebleken dat dit de voorraadpositie per ultimo 2014 zou betreffen. Wij hebben als curatoren hierbij grote vraagtekens gezet. Ten tijde van het faillissement is door het Nederlands Taxatie- en Adviesbureau een taxatie gemaakt van de aangetroffen voorraad waaruit bleek dat de waarde daarvan ver beneden de hiervoor genoemde waarde lag. Vanwege het gebrek aan voorraadadministratie zou het voor ons curatoren een tijdrovende en dus kostbare exercitie worden om de gang van de voorraden in kaart te brengen. Daartoe zou het immens noodzakelijk zijn getuigen te horen. Wij hebben ons om die reden toegespitst op de bestuurdersaansprakelijkheid uit hoofde van een onbehoorlijke boekhouding. Niet de gehele administratie van [A] B.V. is uitgeleverd. Wij zijn niet in staat om de lasten en verplichtingen van [A] B…V. te beoordelen aan de hand van de ontvangen administratie. Uit ons onderzoek naar de wel aangeleverde administratie is gebleken dat: er geen crediteurenadministratie werd bijgehouden; er geen voorraadadministratie werd bijgehouden; er ten opzichte van 2013 sprake is van een stelselwijziging omdat per 2014 geen omzet per vestiging meer werd verantwoord, hetgeen voorheen wel werd gedaan, waardoor de administratie ondoorzichtig is gemaakt.

6.

een op de bij de wet voorgeschreven wijze opgemaakt en gesloten proces-verbaal verhoor van een getuige — als bijlage gevoegd bij dossiernummer 57775 (blz. 376 e.v.) — codenummer GO 1–02, door [verbalisant 1], opsporingsambtenaar bij de Belastingdienst/FIOD, inhoudende — zakelijk weergegeven — de verklaringen van mr. K. van de Peppel en mr. J.J. Dingemans:

De administratie die is ingeleverd staat op de lijst zoals gehecht aan het proces-verbaal van inbeslagname van de FIOD. In de vestigingen [a-plaats], [b-plaats] en [c-plaats] is geen administratie aangetroffen. Wij, curatoren, hebben een vragenlijst opgesteld. Deze is aan de heer [verdachte] en de heer [betrokkene 1] (de boekhouder) gestuurd. Daarop is gereageerd door de heer [betrokkene 1] en de heer [verdachte]. Naar aanleiding van de antwoorden hebben wij een vraag-antwoord overzicht gemaakt. Hieruit blijkt dat niet alle vragen afdoende waren beantwoord. Dit stuk was uitgangspunt van het gesprek tussen de curatoren, de advocaten van [verdachte] en [verdachte] op 11 december 2015. Het overzicht is ook aan hen beschikbaar gesteld. In deze vragenlijst is de ontbrekende administratie behandeld onder vraag 18; de beantwoording was niet afdoende. Wij, curatoren, hebben [verdachte], nadat we hem en zijn advocaten met de onregelmatigheden in de boekhouding hebben geconfronteerd, de gelegenheid geboden de administratie op orde te brengen, maar daarvan heeft hij ([verdachte]) afgezien. De heer [verdachte] overhandigde bij het eerste gesprek een crediteuren lijst waaruit blijkt dat er uit hoofde van onbetaalde crediteuren een bedrag van € 1.786.215,64 open zou staan. Dit betrof een handmatig opgestelde lijst, niet afkomstig uit een administratieprogramma. Volgens de kolommenbalans is er sprake van een openstaande bedrag van € 179.215,67. Wanneer in het grootboek 2015 het verloop van het crediteurensaldo wordt bestudeerd, lijkt dat feitelijk slechts de afloop van het oude saldo van 2015 te zijn vastgelegd. Er lijkt geen administratie van lopende of aangegane verplichtingen — maar nog niet-betaalde — verplichtingen (via vastlegging in een crediteurenadministratie vanaf 1 januari 2015.

7.

een op de bij de wet voorgeschreven wijze opgemaakt proces-verbaal verhoor van een verdachte — als bijlage gevoegd bij dossiernummer 57775 (blz. 355 e.v.) — gesloten op 29 juni 2017, door [verbalisant 1] en [verbalisant 3], beiden opsporingsambtenaar bij de Belastingdienst/FIOD, inhoudende — zakelijk weergegeven — de verklaring van verdachte:

Ik was aandeelhouder en bestuurder van [A] B.V… Mijn werkzaamheden waren het regelen van de dagelijkse gang van zaken. Ik had mensen die voor mij werkten.’

1.7

Ten tijde van de bewezenverklaarde gedragingen bepaalde art. 343 Sr dat een bestuurder of commissaris van een rechtspersoon die in staat van faillissement was verklaard strafbaar handelde indien hij had gehandeld ‘ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers van de rechtspersoon’. Per 1 juli 2016 is de bestuurder of commissaris van een gefailleerde rechtspersoon strafbaar indien hij bepaalde handelingen verricht ‘wetende dat hierdoor een of meer schuldeisers (van de rechtspersoon) in hun verhaalsmogelijkheden worden benadeeld’. De wetgever heeft genoemde delictsomschrijvingen telkens gewijzigd dat het bestanddeel ‘ter bedrieglijke verkorting van de rechten’ van de schuldeisers als bedoeld in art. 341 (oud) onderscheidenlijk 343 (oud) Sr is vervangen door het bestanddeel ‘wetende dat hierdoor een of meer schuldeisers in hun verhaalsmogelijkheden worden benadeeld’. Daarmee is tot uitdrukking gebracht dat voor strafbaarheid op grond van deze bepalingen vereist is dat niet alleen komt vast te staan dat de verdachte heeft gehandeld met het (voorwaardelijk) opzet om een of meer schuldeisers in hun verhaalsmogelijkheden te benadelen, maar ook — anders dan voorheen — dat de schuldeisers als gevolg van dat handelen daadwerkelijk zijn benadeeld in hun verhaalsmogelijkheden.1.

1.8

Onder ‘ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers’ moet worden verstaan handelen met het opzet op die verkorting waaronder ook voorwaardelijk opzet is begrepen. Tenminste is dus vereist: het bewust aanvaarden van de aanmerkelijke kans op verkorting van de rechten van de schuldeisers.2. De bewezenverklaring van voorwaardelijk opzet is alleen dan toereikend gemotiveerd, indien onderbouwd wordt vastgesteld dat de gedraging de aanmerkelijke kans op de verkorting van de rechten deed ontstaan, alsmede dat de verdachte door die gedraging die aanmerkelijke kans bewust heeft aanvaard. Zie bijvoorbeeld HR 17 december 2013 NJ 2013/80 waarin het hof, kort gezegd, had overwogen dat de verdachte voldoende (juridisch) geschoold was ‘om te weten of behoren te weten’ dat door het niet of onvoldoende voeren van de administratie een aanmerkelijke kans ontstond op verkorting van de crediteursrechten. De Hoge Raad achtte dit ontoereikend, in aanmerking genomen dat het niet of onvoldoende voeren van een administratie niet zonder meer de aanmerkelijke kans op de verkorting doet ontstaan en omdat de overwegingen van het hof de mogelijkheid openlieten dat de verdachte — indien van zo'n aanmerkelijke kans sprake zou zijn geweest — zich van die aanmerkelijke kans niet bewust was geweest.

1.8

Aan de verdachte is tenlastegelegd dat hij zich schuldig heeft gemaakt aan (kort gezegd) overtreding van art. 343 Sr. De verdachte heef ter zitting verklaard dat een boekhoudkantoor de boekhouding verzorgde waarop hij heeft vertrouwd en die boekhouding aan de curator is overhandigd. Het hof heeft het tenlastegelegde bewezenverklaard. Het hof heeft daartoe slechts overwogen dat uit de bewijsmiddelen blijkt dat door het niet voeren en bewaren van de administratie, de afhandeling van het faillissement van [A] B.V. werd bemoeilijkt en heeft uit de aangifte van Van de Peppel afgeleid dat de afhandeling van het faillissement door het niet voeren en bewaren van de administratie daadwerkelijk is bemoeilijkt. Uit de bewijsmiddelen volgt echter niet (zonder meer) dat verdachte opzet heeft gehad op de verkorting van de rechten van de schuldeisers. De bewezenverklaring is dan ook onvoldoende met redenen omkleed.

Middel II

Schending van het recht en/of verzuim van vormen, waarvan de niet-naleving met nietigheid wordt bedreigd, althans zodanige nietigheid voortvloeit uit de aard van de niet in acht genomen vormen, in het bijzonder de art. 7 EVRM, 1 en 343 Sr alsmede 359 en 415 Sv, en wel om het navolgende:

In het arrest heeft het hof bewezen verklaard dat verdachte zich (kort zakelijk weergegeven) in de periode van 28 juli 2014 tot en met 1 juni 2016 schuldig heeft gemaakt aan het als bestuurder van een rechtspersoon welke in staat van faillissement is verklaard, ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers van de rechtspersoon, niet voldoen aan de op hem rustende verplichtingen ten opzichte van het voeren van een administratie ingevolge artikel 10, eerste lid, van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek en het te voorschijn brengen van boeken, bescheiden en andere gegevensdragers in dat artikel bedoeld, immers heeft verdachte geen administratie gevoerd of doen voeren op zodanige wijze dat hieruit te allen tijde de rechten en de verplichtingen van die rechtspersoon konden worden gekend en/of niet alle administratie van voornoemde rechtspersoon afgegeven en/of ter beschikking gesteld, in elk geval de volgende stukken niet aan de curator afgegeven en ter beschikking gesteld: voorraadadministratie en/of crediteurenadministratie.

Ten onrechte heeft het hof het bewezenverklaarde gekwalificeerd als het als bestuurder van een rechtspersoon welke in staat van faillissement is verklaard, ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers van de rechtspersoon, niet voldoen aan de op hem rustende verplichtingen ten opzichte van het voeren van een administratie ingevolge artikel 10, eerste lid, van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek en het bewaren en te voorschijn brengen van boeken, bescheiden en andere gegevensdragers in dat artikel bedoeld, meermalen gepleegd. H

et arrest, althans de kwalificatiebeslissing en strafoplegging is/zijn derhalve onvoldoende met redden omkleed.

Voorts is de wet met ingang van 1 juli 2016, derhalve voor het wijzen van het arrest, in voor verdachte gunstige zin gewijzigd met als gevolg dat de bewaar- en administratieplicht uit artikel 343 Sr is geschrapt en in twee nieuwe artikelen ondergebracht, namelijk de artikelen 344a en 344b Sr, waarbij het opzettelijk niet voldoen aan de administratie-en bewaarplicht thans met een aanzienlijk lager strafmaximum wordt bedreigd, zodat het hof ten onrechte geen toepassing heeft gegeven aan artikel 344a Sr en/of geen blijk heeft gegeven rekening te hebben gehouden met het voorgaande, zodat het arrest en/of de kwalificatiebeslissing en/of de strafoplegging onbegrijpelijk althans onvoldoende met redenen is/zijn omkleed.

Toelichting:

2.1

In het arrest heeft het hof bewezen verklaard, dat:

‘hij de periode van 28 juli 2014 tot en met 1 juni 2016 in Nederland, als onmiddellijk bestuurder van de besloten vennootschap [A] B. V., welke rechtspersoon bij vonnis van de rechtbank Midden-Nederland van 28juli 2015 in staat van faillissement is verklaard, ter bedrieglijke verkorting van de rechten van haar schuldeiser(s), niet heeft voldaan aan de op hem rustende verplichtingen ten opzichte van het voeren van een administratie ingevolge artikel 10, eerste lid, van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek en het tevoorschijn brengen van de boeken, bescheiden en andere gegevensdragers in dat artikelen bedoeld, immers heeft hij, verdachte geen administratie gevoerd of doen voeren op zodanige wijze dat hieruit te allen tijde de rechten en de verplichtingen van die rechtspersoon konden worden gekend en niet alle administratie van voornoemde rechtspersoon afgegeven en ter beschikking gesteld, in elk geval de volgende stukken niet aan de curator afgegeven en ter beschikking gesteld: voorraadadministratie en/of crediteurenadministratie’

2.2

In het arrest heeft het hof onder meer overwogen:

‘Strafbaarheid van het bewezen verklaarde

Na de bewezen verklaarde periode is de wetgeving met betrekking tot de benadeling van schuldeisers of rechthebbenden gewijzigd. De bewezen verklaarde gedragingen zijn ook onder de nieuwe wetgeving strafbaar.

Het hof wijst erop dat door het niet voeren en bewaren van de administratie, de afhandeling van het faillissement van [A] B.V. werd bemoeilijkt. Dat blijkt uit de bewijsmiddelen.

Curator Van de Peppel heeft het volgende gerelateerd:

‘Vanwege het gebrek aan voorraadadministratie zou het voor ons curatoren tijdrovende en dus kostbare exercitie worden om de gang van de voorraden in kaart te brengen. Daartoe zou het immers noodzakelijk zijn getuigen te horen. Wij hebben ons om die reden toegespitst op de bestuurdersaansprakelijkheid uit hoofde van een onbehoorlijke boekhouding.’

In de aangifte van 26 november 2015 heeft curator Van de Peppel bovendien het volgende verklaard:

Tot slot hebben we slechts een deel van de administratie ontvangen, zodat we ons geen beeld kunnen vormen over de staat van de boedel op faillissementsdatum.

Daaruit leidt het hof af dat de afhandeling van het faillissement door het niet voeren en bewaren van de administratie daadwerkelijk is bemoeilijkt.’

2.3

Ten aanzien van de strafoplegging heeft het hof onder meer overwogen:

‘De verdachte heeft, in zijn hoedanigheid als bestuurder van [A], nagelaten om een deugdelijke administratie te voeren.

()

Daarnaast heeft de verdachte, na het faillissement van die [A], nagelaten om alle administratie aan de curatoren te overhandigen.

()’

2.4

Art. 343 (oud) Sr luidde tot 1 juli 2016:

‘De bestuurder of commissaris van een rechtspersoon welke in staat van faillissement is verklaard, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren of geldboete van de vijfde categorie, indien hij ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers van de rechtspersoon:

1o.

hetzij lasten verdicht heeft of verdicht, hetzij baten niet verantwoord heeft of niet verantwoordt, hetzij enig goed aan de boedel onttrokken heeft of onttrekt;

2o.

enig goed hetzij om niet, hetzij klaarblijkelijk beneden de waarde heeft vervreemd;

3o.

ter gelegenheid van het faillissement of op een tijdstip waarop hij wist dat het faillissement niet kon worden voorkomen, een van de schuldeisers op enige wijze bevoordeeld heeft of bevoordeelt;

4o.

niet voldaan heeft of niet voldoet aan de op hem rustende verplichtingen ten opzichte van het voeren van een administratie ingevolge artikel 10, eerste lid, van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek, artikel 15i, eerste lid, van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek of artikel 5, eerste lid, van de Wet op de formeel buitenlandse vennootschappen in samenhang met artikel 10, eerste lid, van boek 2 van het Burgerlijk Wetboek, en het bewaren en te voorschijn brengen van boeken, bescheiden en andere gegevensdragers in die artikelen bedoeld.’

2.5

Sinds 1 juli 2016 luiden art. 343 Sr en 344a Sr:

‘Artikel 343

Met gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren of geldboete van de vijfde categorie wordt gestraft de bestuurder of commissaris van een rechtspersoon die wetende dat hierdoor een of meer schuldeisers van de rechtspersoon in hun verhaalsmogelijkheden worden benadeeld:

1o.

voor de intreding van het faillissement, indien dit is gevolgd, of tijdens het faillissement enig goed aan de boedel heeft onttrokken of onttrekt;

2o.

voor van het faillissement, indien dit is gevolgd, buitensporig middelen van de rechtspersoon heeft verbruikt, uitgegeven of vervreemd, dan wel hieraan heeft meegewerkt of daarvoor zijn toestemming heeft gegeven;

3o.

voor de intreding van het faillissement, indien dit is gevolgd, of tijdens het faillissement een van de schuldeisers van de rechtspersoon op enige wijze wederrechtelijk heeft bevoordeeld of bevoordeelt.

Artikel 344a
1.

Hij die in staat van faillissement is verklaard, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren of geldboete van de vijfde categorie:

1o.

indien hij desgevraagd opzettelijk niet terstond, overeenkomstig de op hem rustende wettelijke verplichtingen ter zake, een ingevolge de wettelijke verplichtingen gevoerde en bewaarde administratie en de daartoe behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers in ongeschonden vorm, zo nodig met de hulpmiddelen om de inhoud binnen redelijke termijn leesbaar te maken, aan de curator verstrekt;

2o.

indien hij voor of tijdens het faillissement opzettelijk niet heeft voldaan aan de wettelijke verplichtingen tot het voeren van een administratie en het bewaren van de daartoe behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers, ten gevolge waarvan de afhandeling wordt bemoeilijkt

()’

2.6

In de Memorie van Toelichting ten aanzien van de ‘Wijziging van het Wetboek van Strafrecht, het Wetboek van Strafvordering en de Wet op de economische delicten met het oog op het verbeteren van de mogelijkheden tot opsporing en vervolging, alsmede het voorkomen van faillissementsfraude (herziening strafbaarstelling faillissementsfraude)’ is betreffende de bewaar- en administratieplicht onder meer het volgende overwogen:3.

‘De handhaving van de administratie-, bewaar- en afgifteplicht is thans verspreid over verschillende delictsomschrijvingen, de artikelen 340 tot en met 343 Sr. De huidige bepalingen — in het bijzonder de artikelen 341, onderdeel a, onder 4o, en 343, onderdeel 4o, Sr — laten te wensen over, vooral omdat deze bepalingen alleen gedragingen strafbaar stellen indien het vooruitzicht op het intreden van het faillissement, en in het verlengde daarvan opzet op de benadeling van schuldeisers, kan worden bewezen.

Buiten die omstandigheden is de instandhouding van een onvolkomen administratie, en daarmee ook bewuste onwetendheid, straffeloos. Dit wetsvoorstel wil hierin verandering brengen vanuit de gedachte dat een onvolledige administratie vrijwel altijd nadelige gevolgen voor de rechten van schuldeisers kan hebben.

()

4.5. De administratieplicht en bewaarplicht

In de huidige artikelen 341, onderdeel a, onder 4o, en 343, onderdeel 4o, Sr is handhaving van de administratieplicht en bewaarplicht strafbaar gesteld als bedrieglijke bankbreuk. Voor deze misdrijven geldt het vereiste dat de dader opzet moet hebben gehad, in die zin dat hij met de gedraging bewust tenminste de aanmerkelijke kans heeft aanvaard op benadeling van schuldeisers. Dit betekent dat ten tijde van de strafbaar gestelde gedraging — het niet voeren of bewaren van de administratie — het vooruitzicht van een faillissement moet bestaan (vgl. Hoge Raad 5 april 2011, LJN: BP4391; Hoge Raad 16 februari 2010, LJN: BK4797). Dit laatste zal niet altijd gemakkelijk zijn te bewijzen, terwijl die omstandigheid voor de verwijtbaarheid van het nalatig gedrag minder van betekenis is. Prof. Hilverda heeft daarom het voorstel gedaan om overtreding van de boekhoud- en bewaarplicht zonder het opzet op het intreden van het faillissement strafbaar te stellen (Hilverda 2012, p. 25–43). In het voorgestelde artikel 344a Sr is het beschermde belang van het waarborgen van een betrouwbare basis voor afwikkeling van het faillissement vooropgesteld. Dit komt tot uitdrukking door het gevolg in de delictsomschrijving een plaats te geven. Opzet op het benadelen van de schuldeisers is niet langer vereist. Ten aanzien van het gevolg zal een eenvoudig bericht van de curator volstaan dat hij wordt gehinderd in zijn werkzaamheden.

Het centraal stellen van het gevolg laat ook de ruimte om overtredingen van de administratie- en bewaarplicht (anders dan de afgifteplicht) die weinig tot geen schade opleveren voor de afwikkeling van het faillissement buiten beschouwing te laten. In meerdere adviezen werd bepleit dat kleine overtredingen van de administratieplicht niet strafrechtelijk zouden moeten worden vervolgd. Verder kan, indien dit is aangewezen wegens afwezigheid van kwade bedoelingen, van strafrechtelijke vervolging van kleine en iets grotere onzorgvuldigheden worden afgezien op grond van het opportuniteitsbeginsel. Dat kan het geval zijn in het door de NVB genoemde voorbeeld, waarin door nijpend geldgebrek een laatste update door een boekhouder of controller niet meer heeft plaatsgevonden.’

2.7

Art. 1, tweede lid, Sr luidt:

‘Bij verandering in de wetgeving na het tijdstip waarop het feit begaan is, worden de voor de verdachte gunstigste bepalingen toegepast.’

2.8

Volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad geldt dat in het geval na het begaan van het strafbare feit de delictsomschrijving is gewijzigd in voor de verdachte gunstiger zin, artikel 1 lid. Sr slechts dan van toepassing in indien de (wets)wijziging voortvloeit uit een verandering van inzicht van de wetgever.4. In 2011 heeft de Hoge Raad zich uitgelaten over de vraag of de hiervoor genoemde geldende rechtspraak aanpassing behoeft, gelet op de uitspraak van het EHRM in de zaak Scoppola tegen Italië5.. In deze zaak heeft het EHRM onder meer het volgende overwogen:

‘108.

In the Court's opinion, it is consistent with the principle of the rule of law, of which Article 7 forms an essential part, to expect a trial court to apply to each punishable act the penalty which the legislator considers proportionate. Inflicting a heavier penalty for the sole reason that it was prescribed at the time of the commission of the offence would mean applying to the defendant's detriment the rules governing the succession of criminal laws in time. In addition, it would amount to disregarding any legislative change favourable to the accused which might have come in before the conviction and continuing to impose penalties which the State — and the community it represents — now consider excessive. The Court notes that the obligation to apply, from among several criminal laws, the one whose provisions are the most favourable to the accused is a clarification of the rules on the succession of criminal laws, which is in accord with another essential element of Article 7, namely the foreseeability of penalties.

()

119.

It follows that the applicant was given a heavier sentence than the one prescribed by the law which, of all the laws in force during the period between the commission of the offence and delivery of the final judgment, was most favourable to him.

(e) Conclusion
120.

In the light of the foregoing, the Court considers that the respondent State failed to discharge its obligation to grant the applicant the benefit of the provision prescribing a more lenient penalty which had come into force after the commission of the offence.

121.

It follows that in this case there has been a violation of Article 7 § 1 of the Convention.’

2.9

De Hoge Raad heeft op basis van deze uitspraak geoordeeld dat voor die regels, die zowel het specifieke strafmaximum als meer algemene regels met betrekking tot de sanctieoplegging kunnen betreffen, voortaan heeft te gelden dat een sedert het plegen van het delict opgetreden verandering door de rechter met onmiddellijke ingang — en dus zonder toetsing aan de maatstaf van het gewijzigd inzicht van de strafwetgever omtrent de strafwaardigheid van de vóór de wetswijziging begane strafbare feiten — moet worden toegepast, indien en voor zover die verandering in de voorliggende zaak ten gunste van de verdachte werkt. Echter, ten aanzien van veranderingen die betrekking houden met de delictsomschrijving alsmede het vervallen van strafbaarstellingen, geldt nog immer het uitgangspunt dat strafrechtelijke aansprakelijkheid in beginsel wordt bepaald door de regelgeving die geldt ten tijde van het plegen van het strafbare feit. Een uitzondering daarop blijft echter gerechtvaardigd ingeval sprake is van een verandering van inzicht van de wetgever omtrent de strafwaardigheid van de vóór de wetswijziging begane strafbare feiten.6.

2.10

Uit de wetswijziging volgt dat het strafmaximum aanzienlijk is veranderd in voor de verdachte gunstiger zin. Het niet voldoen aan de verplichtingen ten opzichte van het voeren van een administratie ingevolge art. 15i lid 1 Boek 3 BW en/of het bewaren en/of tevoorschijn brengen van boeken en/of bescheiden en/of andere gegevensdragers, hetgeen aanvankelijk (onder meer) strafbaar was gesteld in het oude artikel 343 Sr, is met ingang van 1 juli 2016 uit art. 343 Sr gehaald en strafbaar gesteld in art. 344a Sr. Artikel 343 Sr werd en wordt bedreigd met een maximum van zes jaar gevangenisstraf, terwijl overtreding van artikel 344a Sr wordt bedreigd met maximaal vier jaar gevangenisstraf. Nu uit het arrest althans de strafoplegging niet blijkt dat het hof rekening heeft gehouden met het verlaagde strafmaximum, is/zijn het arrest en/of de kwalificatiebeslissing en/of de strafoplegging onbegrijpelijk althans onvoldoende met redenen omkleed.7.

2.11

Volledigheidshalve wordt opgemerkt dat niet kan worden gesteld dat verdachte onvoldoende in zijn rechte te respecteren belangen is geschaad. Sinds 1 juli 2016 kan immers niet meer worden gesteld dat het niet voldoen aan de verplichtingen ex art 3:15i BW bedreigd wordt met een maximumstraf van 6 jaren, ook niet indien dit geschiedt ‘ter bedrieglijke verkorting van de schuldeisers’, nu art. 343 Sr (sedert 1 juli 2016) dit niet meer omvat. Zulks klemt te meer nu het hof i.c. niet bewezen heeft geacht dat verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan andere gedragingen, die thans nog wel strafbaar zijn gesteld in art. 343 Sr. Voorts heeft het hof geen andere feiten bewezenverklaard waarbij van een verandering van strafmaximum geen sprake is.8.

2.12

Daarnaast is nog het volgende van belang. Als in strijd met de wettelijke bepalingen niet is geadministreerd of als administratie niet is bewaard, kan deze ook niet worden afgegeven. In zo'n geval wordt niet de afgifteplicht geschonden, maar de administratieplicht en/of bewaarplicht. De afgifteplicht ziet immers op het ter beschikking stellen van de gevoerde en bewaarde administratie aan de curator.9. Dit betekent dat het hof ten onrechte het bewezenverklaarde heeft gekwalificeerd als opleverende het niet voldoen aan de op hem rustende verplichtingen ten opzichte van het voeren van een administratie ingevolge artikel 10, eerste lid, van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek en het bewaren en te voorschijn brengen van boeken, bescheiden en andere gegevensdragers in dat artikel bedoeld, (ook nog) meermalen gepleegd, en heeft het hof ten onrechte art. 57 Sr toegepast, zodat het arrest, althans de kwalificatiebeslissing en strafoplegging onvoldoende met redenen omkleed. Volledigheidshalve kan niet worden gesteld dat verdachte onvoldoende in zijn in rechte te respecteren belangen is geschaad, nu het hof bij de strafoplegging immers expliciet heeft aangegeven de strafte bepalen op de omstandigheid dat verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan én het niet voeren van een administratie én het niet verstrekken van (de niet gevoerde) administratie aan de curator.

Middel III

Schending van het recht en/of verzuim van vormen, waarvan de niet-naleving met nietigheid wordt bedreigd, althans zodanige nietigheid voortvloeit uit de aard van de niet in acht genomen vormen, in het bijzonder de art. 28, 31 en 60 Sr alsmede 359 en 415 Sv, en wel om het navolgende:

In het arrest heeft het hof verdachte ontzet uit de uitoefening van het beroep van bestuurder/directeur van een rechtspersoon voor de (in de woorden van het hof) in dit geval maximaal mogelijke duur, en wel voor vijf jaren en zes maanden.

De ontzetting uit het recht om een bepaald beroep uit te oefenen kan evenwel ten hoogste worden opgelegd voor een periode van maximaal 5 jaren.

Nu het hof de verdachte voor de duur van 5 jaren en 6 maanden uit het beroep van bestuurder/directeur van een rechtspersoon heeft ontzet, getuigt de strafoplegging van een onjuiste rechtsopvatting, althans is het arrest en/of de strafoplegging onvoldoende met redenen omkleed.

Toelichting

3.1

In het arrest heeft het hof bewezen verklaard, dat:

‘hij de periode van 28 juli 2014 tot en met 1 juni 2016 in Nederland, als onmiddellijk bestuurder van de besloten vennootschap [A] B. V., welke rechtspersoon bij vonnis van de rechtbank Midden-Nederland van 28juli 2015 in staat van faillissement is verklaard, ter bedrieglijke verkorting van de rechten van haar schuldeiser(s), niet heeft voldaan aan de op hem rustende verplichtingen ten opzichte van het voeren van een administratie ingevolge artikel 10, eerste lid, van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek en het tevoorschijn brengen van de boeken, bescheiden en andere gegevensdragers in dat artikelen bedoeld, immers heeft hij, verdachte geen administratie gevoerd of doen voeren op zodanige wijze dat hieruit te allen tijde de rechten en de verplichtingen van die rechtspersoon konden worden gekend en niet alle administratie van voornoemde rechtspersoon afgegeven en ter beschikking gesteld, in elk geval de volgende stukken niet aan de curator afgegeven en ter beschikking gesteld: voorraadadministratie en/of crediteurenadministratie’

3.2

Het bewezenverklaarde is door het hof gekwalificeerd als:

‘als bestuurder van een rechtspersoon welke in staat van faillissement is verklaard, ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers van de rechtspersoon, niet voldoen aan de op hem rustende verplichtingen ten opzichte van het voeren van een administratie ingevolge artikel 10, eerste lid, van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek en het bewaren en te voorschijn brengen van boeken, bescheiden en andere gegevensdragers in dat artikel bedoeld, meermalen gepleegd’

3.3

Met betrekking tot de op te leggen straf heeft het hof overwogen/geoordeeld:

‘Oplegging van straf en/of maatregel

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte zal worden veroordeeld tot dezelfde straffen als door de rechter in eerste aanleg opgelegd.

Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straffen bepaald op grond van de ernst van het feit en de omstandigheden waaronder dit is begaan en gelet op de persoon van de verdachte. Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen.

De verdachte heeft, in zijn hoedanigheid als bestuurder van [A], nagelaten om een deugdelijke administratie te voeren. Hoewel [A] in Nederland maar liefst dertien filialen had, werd geen voorraad- en crediteurenadministratie gevoerd. In plaats daarvan werd in de filialen gewerkt met orderbonnen, die in een map werden gedaan. Aan het eind van de dag werd de omzet op papier gezet, welke papieren ook in een map werden gedaan. Deze mappen werden vervolgens aangeleverd bij de boekhouder van [A]. In het administratieproces waren geen controlemechanismen ingebouwd, terwijl dat van een onderneming met de grootte van [A] wel mag worden verwacht. De FIOD trof bij de inbeslagname een grote hoeveelheid dozen met losse mappen en papieren aan. Er Was geen touw aan vast te knopen. Daarnaast heeft de verdachte, na het faillissement van die [A], nagelaten om alle administratie aan de curatoren te overhandigen.

Het handelen van de verdachte heeft kwalijke gevolgen. Ten eerste lijden de schuldeisers van de B.V. financiële schade. Daarnaast wordt het vertrouwen tussen ondernemers onderling, dat van essentieel belang is voor een goed functionerend handelsverkeer, aangetast. Tot slot heeft de verdachte het werk van de curatoren bemoeilijkt door het niet ter beschikking stellen van een volledige en deugdelijke administratie. Door dit handelen is het voor een curator over het algemeen ónmogelijk om correct vast te kunnen stellen wat er onder wie moet worden verdeeld. Ook het kunnen onderkennen van eventuele onregelmatigheden in het zicht van het faillissement om daarna via acties als de pauliana of onrechtmatige daad de daardoor veroorzaakte schade op te heffen ofte verminderen, wordt ernstig bemoeilijkt dan wel gefrustreerd.

Dit alles neemt het hof- met de rechtbank — de verdachte zeer kwalijk. Het hof acht vanwege de ernst van het feit en de straffen die in soortgelijke zaken worden opgelegd, een (deels) on voorwaardelijke gevangenisstraf op zijn plaats.

Het hof houdt rekening met het feit dat verdachte herhaaldelijk bij faillissementen betrokken is geweest en daaruit blijkbaar niet de conclusie heeft getrokken dat hij een betere administratie moet bijhouden. Over de reden achter de gebrekkige administratie heeft verdachte ter zitting in hoger beroep wisselende verklaringen gegeven. Daarmee heeft hij geen blijk gegeven van enig inzicht in de laakbaarheid van zijn handelen.

Door of namens verdachte is niet gesteld dat hij op grond van zijn medische toestand detentieongeschikt is.

Het voorgaande brengt het hof- net als de rechtbank -tot het oordeel dat de oplegging van een gevangenisstraf van tien maanden, waarvan vier maanden voorwaardelijk, passend en geboden is. Het hof zal de duur van de proeftijd op driejaar stellen.

Om de maatschappij verder te beschermen zal het hof de verdachte daarnaast ontzetten uit de uitoefening van het beroep van bestuurder/directeur van een rechtspersoon voor de in dit geval maximaal mogelijke duur; vijf jaren en zes maanden.

Het hof zal ook de openbaarmaking van dit arrest gelasten. Hierbij weegt mee dat de maatschappij tegen de verdachte moet worden beschermd. Zeer recent, op 14 januari 2020, is een wederom het faillissement uitgesproken van een B.V. waarbij verdachte was betrokken, naar zijn zeggen als (enig) aandeelhouder. De openbaarmaking van dit arrest dient te geschieden door middel van publicatie ervan op www.rechtspraak.nl en door middel van toezending aan de Kamer van Koophandel. Door registratie van dit vonnis bij de Kamer van Koophandel wordt beoogd voornoemde ontzetting van de verdachte van het recht om bestuurder/directeur van een rechtspersoon te zijn daadwerkelijk te effectueren. De rechtbank veroordeelt de verdachte in de kosten die hiermee gemoeid zijn. Deze kosten worden voorlopig geschat op nihil.’

3.4

Het relevante wettelijke kader luidt:

‘Artikel 28. Wetboek van Strafrecht (geldend van 7 april 1986 tot 1 januari 2020)
1.

De rechten waarvan de schuldige, in de bij de wet bepaalde gevallen, bij rechterlijke uitspraak kan worden ontzet, zijn:

a.

het bekleden van ambten of van bepaalde ambten;

b.

het dienen bij de gewapende macht;

c.

het recht de leden van algemeen vertegenwoordigende organen te verkiezen en tot lid van deze organen te worden verkozen;

d.

het zijn van raadsman of gerechtelijk bewindvoerder;

e.

de uitoefening van bepaalde beroepen.

2.

Ontzetting van leden van de rechterlijke macht die, hetzij voor hun leven, hetzij voor een bepaalde tijd, zijn aangesteld, of van andere voor hun leven aangestelde ambtenaren, geschiedt, ten opzichte van het ambt waartoe zij aldus zijn aangesteld, alleen in de gevallen en op de wijze bij de wet bepaald.

3.

Ontzetting van het recht bedoeld in het eerste lid, onder 3o, kan alleen worden uitgesproken bij veroordeling tot gevangenisstraf van ten minste een jaar.

Artikel 31. Wetboek van strafrecht (geldend vanaf 19 mei 1986)
1.

Wanneer ontzetting van rechten wordt uitgesproken, bepaalt de rechter de duur als volgt:

1o.

bij veroordeling tot levenslange gevangenisstraf, voor het leven;

2o.

bij veroordeling tot tijdelijke gevangenisstraf of tot hechtenis, voor een tijd de duur van de hoofdstraf ten minste twee en ten hoogste vijf jaren te boven gaande.

3o.

bij veroordeling tot geldboete, voor een tijd van ten minste twee en ten hoogste vijf jaren;

4o.

bij afzonderlijke oplegging, voor een tijd van ten minste twee en ten hoogste vijf jaren.

2.

De ontzetting van het recht vermeld in artikel 28, eerste lid, onder 3o, gaat in op de dag dat de veroordeling daartoe onherroepelijk is geworden. De ontzetting van een van de andere in artikel 28, eerste lid, vermelde rechten gaat in op de dag waarop de rechterlijke uitspraak kan worden ten uitvoer gelegd.’

3.5

Uit de wet volgt dat de ontzetting uit het recht om een bepaald beroep uit te oefenen in geval van een veroordeling tot een tijdelijke gevangenisstraf maximaal 5 jaren kan duren. Nu het hof de verdachte voor de duur van 5 jaren en 6 maanden uit het beroep van bestuurder/directeur van een rechtspersoon heeft ontzet, getuigt de strafoplegging aldus van een onjuiste rechtsopvatting, althans is het arrest en/of de strafoplegging onvoldoende met redenen omkleed.

3.6

Volledigheidshalve wordt nog opgemerkt dat de omstandigheid dat het hof het bewezenverklaarde (ten onrechte, zie hierboven 2.12) heeft gekwalificeerd als het meermalen plegen van het bewezenverklaarde, hieraan niet af doet, nu de duur van de ontzetting slechts afhankelijk is van de vraag of er een ander sanctie is opgelegd en hoe hoog deze is en dus niet voor hoeveel feiten de andere sanctie is opgelegd. De straffen van ontzetting worden opgelost in één straf.10.

Middel IV

Schending van het recht en/of verzuim van vormen, waarvan de niet-naleving met nietigheid wordt bedreigd, althans zodanige nietigheid voortvloeit uit de aard van de niet in acht genomen vormen, in het bijzonder de art. 6 lid 2 EVRM, 9 en 36 Sr alsmede 359 en 415 Sv, en wel om het navolgende:

In het arrest heeft het hof de openbaarmaking van het arrest gelast en daartoe overwogen dat zeer recent, op 14 januari 2020, wederom het faillissement is uitgesproken van een B.V. waarbij verdachte was betrokken, naar zijn zeggen als (enig) aandeelhouder.

Nu niet is vastgesteld dat verdachte te dier zake voor enig strafbaar feit onherroepelijk is veroordeeld, is de strafoplegging, althans de openbaarmaking van de uitspraak onvoldoende met redenen omkleed.

Toelichting:

4.1

In het arrest heeft het hof met betrekking tot de strafoplegging onder meer overwogen/geoordeeld:

‘Oplegging van straf en/of maatregel

()

Het hof zal ook de openbaarmaking van dit arrest gelasten. Hierbij weegt mee dat de maatschappij tegen de verdachte moet worden beschermd. Zeer recent, op 14 januari 2020, is een wederom het faillissement uitgesproken van een B.V. waarbij verdachte was betrokken, naar zijn zeggen als (enig) aandeelhouder. De openbaarmaking van dit arrest dient te geschieden door middel van publicatie ervan op www.rechtspraak.nl en door middel van toezending aan de Kamer van Koophandel. Door registratie van dit vonnis bij de Kamer van Koophandel wordt beoogd voornoemde ontzetting van de verdachte van het recht om bestuurder/directeur van een rechtspersoon te zijn daadwerkelijk te effectueren. De rechtbank 11. veroordeelt de verdachte in de kosten die hiermee gemoeid zijn. Deze kosten worden voorlopig geschat op nihil.’

4.2

Het staat de rechter vrij om bij de strafoplegging rekening te houden met een niet tenlastegelegd feit, onder meer wanneer de verdachte voor dit feit onherroepelijk is veroordeeld en de vermelding van dit feit dient ter nadere uitwerking van de persoonlijke omstandigheden van de verdachte.12. Daarbij wordt, mede gelet op het bepaalde in art. 78b Sr, met een onherroepelijke veroordeling gelijkgesteld een onherroepelijke strafbeschikking. Indien in zulke gevallen het vermelden van een niet tenlastegelegd — al dan niet soortgelijk — feit aanleiding geeft tot strafverzwaring, dient de veroordeling dan wel de strafbeschikking ter zake van dat feit in beginsel onherroepelijk te zijn op het moment dat deze in het vonnis of het arrest bij de strafoplegging in aanmerking wordt genomen.13. Wanneer evenwel met de vermelding van het niet tenlastegelegde feit bij de strafoplegging in het bijzonder gewicht wordt toegekend aan de omstandigheid dat de verdachte niettegenstaande een eerdere veroordeling of een eerdere strafbeschikking zich opnieuw schuldig heeft gemaakt aan zo een strafbaar feit — bijvoorbeeld doordat in de strafmotivering wordt vermeld dat die veroordeling of die strafbeschikking de verdachte niet heeft weerhouden opnieuw zo een strafbaar feit te begaan — dient de veroordeling of de strafbeschikking ter zake van dat niet tenlastegelegde feit reeds onherroepelijk te zijn ten tijde van het begaan van het feit waarop de strafoplegging betrekking heeft. Indien de rechter in verband met de strafoplegging melding maakt van een niet tenlastegelegd feit mag ervan worden uitgegaan dat die omstandigheid in strafverzwarende zin is betrokken in de strafoplegging. Dit kan anders zijn indien uit de strafmotivering blijkt dat de vermelding van een niet tenlastegelegd feit niet tot strafverzwaring aanleiding heeft gegeven, bijvoorbeeld omdat die vermelding is opgenomen naar aanleiding van hetgeen door de verdediging over de persoonlijke omstandigheden van de verdachte, waaronder begrepen de justitiële documentatie, is aangevoerd.14.

4.3

Nu het hof ten aanzien van de strafoplegging de openbaarmaking van de uitspraak heeft gelast vanwege (slechts) de omstandigheid dat verdachte zeer recent als enig aandeelhouder ‘betrokken’ was bij een onderneming die gefailleerd is, terwijl niet is vastgesteld dat verdachte te dier zake voor enig strafbaar feit onherroepelijk is veroordeeld, is de strafoplegging, althans de openbaarmaking van de uitspraak onvoldoende met redenen omkleed.

Dat

Op vorenstaande gronden het u Edelhoogachtbaar College moge behagen, gemelde uitspraak te vernietigen met een zodanige uitspraak als uw Edelhoogachtbaar College noodzakelijk voorkomt.

Rotterdam, 8 januari 2021

Advocaten

R.J. Baumgardt

P. van Dongen

S. van den Akker

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.