Rb. Middelburg (vzr.), 21-09-2010, nr. 74425 / KG ZA 10-129

Het verloop van de procedure blijkt uit:

EP levert aan de bij haar aangesloten detailhandels consumenten- en huishoudelektronica op het gebied van inkoop, financiën, marketing, opleiding en training. EP was onder meer leverancier van Weemaes Retail, Weecad en ABC-Digitall.

Bij beschikking van deze rechtbank van 8 juni 2010 zijn de voorlopig verleende surseances van betaling van Weemaes, Weecad en ABC-Digitall ingetrokken en zijn genoemde vennootschappen in staat van faillissement verklaard, met benoeming van mr. H.M. den Hollander tot curator en mr. N. van der Ploeg-Hogervorst tot rechter-commissaris en met afkondiging van een afkoelingsperiode in de zin van artikel 63a Fw voor een periode van twee maanden.

Ten tijde van de surseances van betaling van genoemde vennootschappen heeft de curator, op dat moment in zijn hoedanigheid van bewindvoerder, bij brief van 4 juni 2010 EP toegezegd dat er op zal worden toegezien dat van alle verkopen correcte administratie zal worden bijgehouden en dat de opbrengst van de zaken, waarover het eigendomsvoorbehoud van EP zich uitstrekt, aan EP zal worden afgedragen.

Bij beschikking van 6 augustus 2010 heeft de rechter-commissaris de afkoelingsperiode in de faillissementen van Weemaes, Weecad en ABC-Digitall op verzoek van de curator verlengd met een periode van twee maanden.

Bij beschikking van 22 juli 2010 heeft de rechter-commissaris het verzoek van EP om haar op grond van artikel 63a Fw machtiging te verlenen de door EP aan Weemaes, Weecad en ABC-Digitall onder —verlengd— eigendomsvoorbehoud geleverde zaken die zich in de macht van de curator bevinden tot zich te nemen, afgewezen.

Bij beschikking van deze rechtbank van 18 augustus 2010 heeft de rechtbank de beschikking van de rechter-commissaris van 22 juli 2010 vernietigd en EP gemachtigd de haar in eigendom toebehorende zaken die zich in de macht van de curator bevinden tot zich te nemen.

EP heeft het restant van de zich bij Weemaes, Weecad en ABC-Digitall bevindende voorraad op 1 september 2010 in Axel opgehaald.

EP vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

Ter onderbouwing van haar vordering voert EP het navolgende aan. De curator laat, ondanks de toezegging daartoe, na aan EP rekening en verantwoording af te leggen. EP wordt daarmee in haar belangen geschaad omdat het voor haar onduidelijk is van welke getallen moet worden uitgegaan met betrekking tot de drie failliete vennootschappen. Het ontbreekt EP aan een overzicht van de door de curator gedane verkopen per vennootschap. De curator is jegens EP verplicht de opbrengst van de zaken waarover het eigendomsvoorbehoud van EP zich uitstrekt aan EP af te dragen. De voorraad kende per faillissementsdatum een waarde van € 245.000,00 excl. BTW. EP heeft op 1 september 2010 goederen teruggehaald met een waarde van circa € 117.000,00 excl. BTW. EP heeft derhalve van de curator te vorderen een bedrag van € 152.320,00 incl. BTW. EP heeft een spoedeisend belang bij een voorschot op die betaling aangezien de curator zich onbetrouwbaar heeft getoond. EP kan op geen enkele wijze vaststellen of haar rechten worden veilliggesteld door de curator. De vordering van EP is voldoende aannemelijk.

De curator voert verweer strekkende tot afwijzing van de vorderingen van EP, althans tot niet ontvankelijk verklaring van EP, met veroordeling van EP in de proceskosten. Hij voert daartoe het navolgende aan. Er is een misverstand ontstaan over de omvang van de in de drie vennootschappen aanwezige voorraden per datum surseances van betaling, aangezien de eerder genoemde waarde van de winkelvoorraden van € 380.000,00 inclusief de B&O voorraad was. De voorraad bedroeg omstreeks 1 juni 2010 € 255.000,00. De vordering waarvoor het eigendomsvoorbehoud werkt bedraagt ongeveer € 250.000,00. Onduidelijk is of hierop de alle creditnota's en bonussen in mindering zijn gebracht. Op de vordering van EP komt bovendien de teruggehaalde voorraden in mindering, welke een waarde vertegenwoordigen van € 164.000,00. De vordering van EP betreft een vordering tot schadevergoeding en de omvang van de schade staat niet vast. Het eigendomsvoorbehoud is slechts een zekerheidsrecht en is niet meer waard dan de opbrengst van de goederen. Volgens een taxateur die de curator heeft geraadpleegd, daalt de waarde van de goederen met 60% indien niet op reguliere wijze kan worden verkocht. De geldvordering van EP is niet passend in een kort gedingprocedure, aangezien de vordering niet wordt erkend, de omvang van de vordering niet vast staat en het EP aan een spoedeisend belang ontbreekt. Het afleggen van rekening en verantwoording aan één individuele crediteur is niet wenselijk. Voor het opleggen van de gevorderde dwangsom bestaat geen aanleiding.

Vast is komen te staan dat de curator sedert het faillissement van de vennootschappen Weemaes, Weecad en ABC-Digitall goederen heeft verkocht die vallen onder het (verlengd) eigendomsvoorbehoud van EP. De curator is bij de verkoop van die goederen uitgegaan, na raadpleging van een taxateur, van een waardedaling van de goederen van 60%. Echter gesteld noch gebleken is dat de curator zich — alvorens tot verkoop over te gaan — heeft gewend tot EP, hetgeen hij naar het oordeel van de voorzieningenrechter had behoren te doen. De verkochte goederen behoorden immers toe aan EP, zodat de curator met EP onder meer prijsafspraken had behoren te maken.

Gelet op het voorgaande en mede gelet op de inhoud van de brief van 4 juni 2010 van de curator aan EP, is de voorzieningenrechter voorshands van oordeel dat de curator deugdelijk rekening en verantwoording dient af te leggen jegens EP ter zake van de verkoop van de aan EP toebehorende zaken voor de perioden dat er voorraden van EP door de curator worden verkocht inzake de faillissementen van Weemaes, Weecad en ABC-Digitall. De vordering van EP zoals geformuleerd onder 1. van het petitum van de dagvaarding, zal derhalve worden toegewezen, doch met dien verstande dat de curator een termijn van tien dagen zal worden gegund.

De voorzieningenrechter ziet op dit moment geen aanleiding de door EP gevorderde dwangsom op te leggen, aangezien er geen aanwijzingen zijn dat de curator dit vonnis niet zal naleven.

De vordering van EP zoals geformuleerd onder 2. van het petitum van de dagvaarding strekt tot betaling van een geldsom. Voor toewijzing van een geldvordering in kort geding dient aan een aantal voorwaarden te zijn voldaan. Zo dient het bestaan van de vordering van EP op de curator voldoende aannemelijk te zijn, in die zin dat het in een bodemprocedure hoogstwaarschijnlijk is dat de vordering wordt toegewezen. Daarnaast dient ook sprake te zijn van feiten of omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist, terwijl tevens beoordeeld dient te worden of er sprake is van een onaanvaardbaar restitutierisico.

De voorzieningenrechter is voorshands van oordeel dat aan deze voorwaarden niet is voldaan. De curator heeft de door EP gestelde vordering en de hoogte daarvan betwist. Er is nader onderzoek nodig, teneinde helder voor ogen te krijgen óf EP een vordering heeft op de curator en zo ja, wat de hoogte van deze vordering is.

Voor genoemd noodzakelijk onderzoek, alvorens tot een beslissing in onderhavige procedure kan worden gekomen, is in het kader van dit kort geding echter geen plaats. De zaak wordt, nu de feiten binnen het beperkte kader van het kort geding niet voldoende tot klaarheid zijn gebracht, niet geschikt geacht om in kort geding te worden beslist. Dientengevolge dient de vordering van EP strekkende tot betaling van € 150.000 incl. BTW te worden afgewezen.

Nu partijen over en weer in het gelijk zijn gesteld, zullen de proceskosten tussen hen worden gecompenseerd in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.

De voorzieningenrechter:

sommeert de curator binnen tien dagen na betekening van dit vonnis deugdelijk rekening en verantwoording af te leggen jegens EP ter zake van de verkoop van de aan EP toebehorende zaken voor de periode dat er voorraden van EP worden verkocht door de curator inzake de faillissementen van de vennootschappen Weemaes Retail B.V., Weecad B.V. en ABC-Digitall B.V.;

compenseert de proceskosten zo dat iedere partij de eigen kosten draagt;

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. M.C. de Regt en in het openbaar uitgesproken op 21 september 2010.