Hof Arnhem-Leeuwarden, 16-11-2021, nr. 200.267.807

2. [geïntimeerde2], wonende te [woonplaats1] ,

3. [geïntimeerde3] ,wonende te [woonplaats1] ,

4. [geïntimeerde4], wonende te [woonplaats1] ,

geïntimeerden in het principaal hoger beroep,

appellanten in het incidenteel hoger beroep,

hierna gezamenlijk: de Paardenkliniek, geïntimeerde sub 2 afzonderlijk: [geïntimeerde2] ,

advocaat: mr. S.A. Wensing.

Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 23 februari 2021 hier over. Hierbij is een comparitie van partijen (zitting) bepaald om de bewijspositie van partijen te bespreken en de mogelijkheden van een schikking te onderzoeken.

Het verdere verloop blijkt uit het proces-verbaal van de comparitie van partijen gehouden op 9 juni 2021. De koper heeft voor de zitting een akte houdende overlegging van producties en wijziging van eis ingediend (met producties 74 tot en met 77). De advocaten hebben het woord gevoerd aan de hand van door hen overgelegde spreekaantekeningen. Partijen hebben ter zitting hun standpunten toegelicht en vragen van het hof beantwoord.

Aan het slot van de zitting is opnieuw arrest bepaald.

De koper heeft bij de akte van 9 juni 2021 haar eis tot schadevergoeding vermeerderd op basis van een bijgewerkt kostenoverzicht. Zij vordert nu dat het hof de Paardenkliniek hoofdelijk zal veroordelen tot betaling van € 80.000,-, te vermeerderen met de gemaakte kosten ten aanzien van het paard [het paard] van € 62.399,04 + PM en de wettelijke handelsrente over beide bedragen, te verminderen met de huidige waarde van [het paard] ad € 5.000,-. De Paardenkliniek heeft geen bezwaar gemaakt tegen de eisvermeerdering als zodanig (wel inhoudelijk verweer gevoerd tegen het gevorderde).

Nu het hof verder niet is gebleken dat de eisvermeerdering in strijd is met de eisen van een goede procesorde, zal het hof recht doen op de vermeerderde eis.

Zoals het hof heeft overwogen in rov. 6.10 van het tussenarrest, beroept de koper zich op de rechtsgevolgen van haar stellingen (a) dat zij [geïntimeerde2] heeft verzocht het paard volledig veterinair te keuren, (b) dat [geïntimeerde2] op 20 juli 2015 in een telefoongesprek een positief aankoopadvies aan [de bestuurder van de koper] heeft gegeven en (c) dat overeengekomen is dat het beeldmateriaal in DICOM-formaat zou worden verstrekt. De bewijslast van deze stellingen rust volgens de hoofdregel van artikel 150 Rv op de koper. Mede op basis van hetgeen tijdens de comparitie van partijen is besproken, beoordeelt het hof de bewijsposities als volgt.

De koper heeft gesteld dat [geïntimeerde2] 42 röntgenfoto’s heeft gemaakt (van onder meer de benen, rug en hals van het paard) en echografisch onderzoek heeft verricht, maar slechts twee foto’s (van de rug) via zijn mobiele telefoon heeft verstuurd aan [de bestuurder van de koper] , de bestuurder van de koper. Ander beeldmateriaal heeft [de bestuurder van de koper] toen niet gekregen; pas bij akte van 8 februari 2017 heeft de Paardenkliniek prints van 41 röntgenfoto’s overgelegd, aldus de koper. Ter zitting heeft [de bestuurder van de koper] desgevraagd verklaard dat hij op zaterdag 18 juli 2015 met zijn dochter bij [de verkoper] (de verkoper) is geweest om het paard te bekijken en een proefrit te maken, op zondag 19 juli 2015 terug is gereisd naar Finland en op maandag 20 juli 2015 is gebeld door [geïntimeerde2] . [geïntimeerde2] vertelde toen dat alles in orde was. [de bestuurder van de koper] kreeg van hem twee foto’s via WhatsApp van de rug van het paard. Enkele dagen later kreeg hij per e-mail alle 42 foto’s als jpg-bestand toegestuurd. Alleen het materiaal van de echoscopie kreeg hij pas twee jaar later, zo verklaart hij. [geïntimeerde2] heeft ter zitting ook verklaard dat hij alle foto’s aan [de bestuurder van de koper] heeft gestuurd, waarbij het wel zou wel kunnen dat hij eerst twee foto’s via WhatsApp heeft verstuurd. Partijen zijn het er dus over eens dat dit de gang van zaken is geweest. Gelet op deze verklaringen houdt het betoog van de koper dat de Paardenkliniek vanwege de gang van zaken met de foto’s niet kan volhouden dat [de bestuurder van de koper] op basis van het door [geïntimeerde2] vervaardigde beeldmateriaal in juli 2015 zelf de aankoopkeuring zou doen geen stand. Dat [geïntimeerde2] slechts twee röntgenfoto’s via WhatsApp heeft gestuurd, wijst onder deze omstandigheden niet op een ruimere opdracht dan het maken van foto’s, nu moet worden aangenomen dat [geïntimeerde2] vlak daarna de hele set foto’s aan [de bestuurder van de koper] heeft gestuurd.

De koper heeft verder gewezen op de e-mailwisseling tussen [de bestuurder van de koper] , [de verkoper] en [geïntimeerde2] in augustus 2015. Op 14 augustus 2015 bericht [de bestuurder van de koper] aan [de verkoper] : “We need the prepurchase examination report (...) We need also ultrascan documents and x-rays in DICOM fomat. Can you send them ASAP (...).” [de verkoper] antwoordt: “I don‘t have all this, You have to ask my father about this information.” Op 18 augustus 2015 schrijft [de bestuurder van de koper] aan [de verkoper] : “We made the decision to buy the mare (...) according to the (...) prepurchase examination made in [geïntimeerde1] paardenkliniek (...) We have got the results only by phone call from your father where he told us that everything was perfect. We have still not received examination report neither ultrascan nor original x-rays in DICOM format”. Vervolgens vindt er op 20 augustus 2015 correspondentie plaats tussen [de bestuurder van de koper] en [geïntimeerde2] . [de bestuurder van de koper] schrijft: “Do you agree that the mare (...) was lame from right front at [de verkoper] place (...) We together noticed that the high palmar metacarpal area was a bit swollen at the same time? Do you remember that you promised to scan that area”. In een volgend bericht schrijft hij: “Did you scan it (...)? Don’t you agree that there is remarkable difference between the x-rays from the (...) spine taken by you and me? Was the horse still lame during the prepurchase examination? The truth is that the horse is suffering from pain in right front leg and back and of course is not capable to perform”. [geïntimeerde2] antwoordt: “Yes we did scan. As 1 tried to explain the position of the vertebra varies a lot with the position of the head. If the position varies so much there is no adhesion or stiffness in the vertebrae, same back jumped 170 with no problem (...)”. Op dezelfde datum bericht [de bestuurder van de koper] ook nog aan [geïntimeerde2] : “Still waiting documents: written report, ultrascan pictures and x-rays in Dicom”. [geïntimeerde2] antwoordt: “Will bring everything with me”.

Uit deze e-mailwisseling blijkt wel dat [de bestuurder van de koper] spreekt over een aankoopkeuring (‘prepurchase examination’), maar wordt niet duidelijk dat daadwerkelijk met [geïntimeerde2] was afgesproken dat hij deze keuring zou doen. Dat [geïntimeerde2] bevestigend antwoordt op de vraag of hij scans heeft gemaakt, is daarvoor onvoldoende, omdat dit ook past bij zijn lezing dat de afspraak slechts inhield dat hij foto’s zou maken zodat [de bestuurder van de koper] deze zou kunnen beoordelen. Dat [geïntimeerde2] inhoudelijk reageert op de vragen en opmerkingen van [de bestuurder van de koper] over de toestand van het paard, is daarvoor ook niet voldoende: [de bestuurder van de koper] refereert immers aan een zwelling die zij beiden hadden waargenomen (naar het hof begrijpt bij het bezoek op 18 juli 2015) en aan de röntgenfoto’s die [geïntimeerde2] had genomen en die hij dus ook kon inzien. Daaruit volgt nog niet dat [geïntimeerde2] de uitvoering van de aankoopkeuring op zich had genomen. De reactie van [geïntimeerde2] op de vraag van [de bestuurder van de koper] naar een geschreven rapport, echografie en foto’s in DICOM-formaat dat hij ‘alles zal meenemen’ is ook te algemeen om daarin een toezegging van [geïntimeerde2] te lezen dat hij een keuringsrapport zou meenemen, wat zou bevestigen dat hij een volledige aankoopkeuring zou verrichten. Daar komt nog bij dat [geïntimeerde2] ter zitting heeft verklaard dat deze opmerking op andere stukken zag.

Dat binnen de beroepsgroep waar [geïntimeerde2] onderdeel van uitmaakt bij aankoopkeuringen een standaard keuringsformulier wordt gebruikt, bestaande uit een klinisch en röntgenologisch gedeelte waar de dierenarts zijn bevinden kan noteren en waarbij de dierenarts kan vermelden of bij het paard bloed is afgenomen en of dit is getest, maar dat de koper nooit een rapport van [geïntimeerde2] heeft ontvangen, wijst ook niet op het gelijk van de koper. Anders dan de koper ziet het hof in de omvang van het beeldmateriaal ook geen duidelijke aanwijzing dat aan de Paardenkliniek een ruime opdracht is verstrekt (dat wil zeggen voor een volledige aankoopkeuring): zoals uit de verklaringen van partijen ter zitting blijkt, hebben [de bestuurder van de koper] en zijn dochter het paard op 18 juli 2015 bekeken en uitgeprobeerd, hebben partijen een onregelmatigheid/kreupelheid rechtsvoor geconstateerd en heeft [de bestuurder van de koper] - zelf ook dierenarts - het paard in enige mate onderzocht (zie verder rov. 2.12). Dat [geïntimeerde2] vervolgens een reeks röntgenfoto’s van de benen, rug en hals en een echografie van het paard heeft gemaakt, past ook bij de door de Paardenkliniek beweerde afspraak dat [geïntimeerde2] met zijn apparatuur het benodigde beeldmateriaal zou maken, zodat [de bestuurder van de koper] dit (op afstand) zou kunnen beoordelen voordat hij over de aankoop zou beslissen. Dat [geïntimeerde2] een in paarden gespecialiseerde dierenarts is, dat het een kostbaar paard betrof (dat voor € 120.000,- zou worden verkocht) en dat [de bestuurder van de koper] en [geïntimeerde2] een vertrouwensband hadden, hoeft ook niet te betekenen dat partijen een afspraak over een door [geïntimeerde2] uit te voeren aankoopkeuring hebben gemaakt. Het betoog van de koper dat het op de weg van [geïntimeerde2] als professional had gelegen om, als de opdracht beperkt zou zijn tot het maken van foto’s, dit duidelijk vast te leggen, volgt het hof evenmin. Het hof ziet dan ook geen reden om op deze gronden de bewijslast om te draaien of een bewijsvermoeden aan te nemen, zoals de koper heeft bepleit. De vraag blijft dan over of uit de verklaringen van de betrokkenen (in samenhang met de verdere beschikbare gegevens) het bewijs van de door de koper gestelde opdracht kan worden afgeleid.

[de bestuurder van de koper] heeft hierover ter zitting het volgende verklaard:

“Mijn dochter heeft op de zaterdag een proefrit gemaakt op [het paard] . Vervolgen hebben ze mij oude röntgenfoto’s laten zien van de rug van het paard. Toen heb ik nieuwe foto’s gevraagd. De andere foto’s waren te oud en niet goed meer. Ik weet niet meer precies van welke datum die oude foto’s waren, maar ik heb om nieuwe foto’s gevraagd, met name ook van de rug. Na de testrit lieten ze het paard lopen. Het viel ons op dat het paard niet zuiver liep. Het paard was een beetje kreupel. Het paard leek een gevoelige pees te hebben op het rechter voorbeen en de plek was gezwollen. [geïntimeerde2] heeft het ook gemerkt. (…) Ik heb de zwelling vastgesteld door te palperen. Het was geen klinisch onderzoek, het was alleen een observatie. Ik merkte dat het paard enigszins kreupel was bij het lopen en de plek was een beetje warm en pijnlijk. Ik heb het linker achterbeen en de rug toen niet echt onderzocht. Dat was omdat we bij de stal van [de verkoper] waren. Daarom heb ik [geïntimeerde2] verzocht extra aandacht te besteden aan het rechter voorbeen, het linker achterbeen, de rug en de hals. Daar wilde ik röntgenfoto’s van, van goede kwaliteit. (…)

(…) Wij hebben het zo afgesproken dat, als het paard het nauwkeurige onderzoek zou doorstaan en goedgekeurd zou worden, het paard gekocht zou worden. (…)[Op de vraag van mr. Schelstraete wat voor keuring en wat voor onderzoeken er zijn afgesproken:] We hebben afgesproken dat er een heel nauwkeurig onderzoek zou worden gedaan. We hebben dat mondeling afgesproken. We hebben daarbij met [geïntimeerde2] besproken dat we het paard in een hoge klasse wilden gebruiken. Wij hebben verder gesproken over het onderzoek dat maandag zou plaatsvinden. We hebben de volgende onderzoeken afgesproken: röntgen, echo, klinisch. Er is alleen niet gesproken over een bloedonderzoek. Dat is mij ook niet gefactureerd. (…)”

Zoals uit het voorgaande blijkt, heeft [de bestuurder van de koper] wel verklaard over een afspraak dat er uitgebreid onderzoek zou worden gedaan, maar heeft hij nauwelijks concreet kunnen maken wat partijen daarover daadwerkelijk hebben besproken. In zijn verklaring wordt vooral gesuggereerd dat [geïntimeerde2] dat onderzoek zou doen. Verder gaat het vooral over de (röntgen)foto’s die [geïntimeerde2] van bepaalde delen van het paard zou maken vanwege de mogelijke aandoening die [de bestuurder van de koper] bij de proefrit en summier onderzoek had geconstateerd. Maar dat past ook bij de lezing van de Paardenkliniek: dat [geïntimeerde2] alleen daarvoor zorg zou dragen.

De koper beroept zich verder op twee schriftelijke verklaringen van [naam1] , veterinair verpleegkundige in de praktijk van koper, over het telefoongesprek tussen [geïntimeerde2] en [de bestuurder van de koper] op 20 juli 2015 waarbij zij heeft meegeluisterd. In de verklaring van 29 augustus 2016 (productie 12 bij conclusie van repliek in conventie tevens houdende conclusie van antwoord in reconventie in de vrijwaringsprocedure) schrijft zij daarover: “I don't remember exactly all the things Dr [geïntimeerde2] said but there were no doubt about the message which he gave during the phone call. The message was that everything was perfect with the health of the horse [het paard] . [de bestuurder van de koper] made few questions for example concerning the lameness which they had noticed after the test ride at [de verkoper] place and about scanning. Dr. [geïntimeerde2] said that everything was fine.”In haar aanvullende verklaring van 6 mei 2021 (productie 74 voor de comparitie van partijen in hoger beroep) schrijft zij: “The message was that everything was perfect with the health of the horse [het paard] . I remember that [de bestuurder van de koper] wanted to know the results of the pre-purchase examination that Dr. [geïntimeerde2] had just performed earlier that day at [geïntimeerde1] clinic. He made questions concerning the lameneless which they had noticed after the test ride at [de verkoper] ’s place. [de bestuurder van de koper] asked more than once if the horse was still lame and he wanted to know how the whole clinical examination went. Dr. [geïntimeerde2] said that everything was fine and that the horse was not lame anymore. I remember that Dr. [de bestuurder van de koper] also asked several questions about the x-rays and ultrasound examination. Dr. [geïntimeerde2] said that everything was fine and he promised to send all the documents. I understood that based on this phone call Dr. [de bestuurder van de koper] made his decision to buy the horse because I heard that he said to Dr. [geïntimeerde2] that because everything is fine we will by the horse.”

Opvallend is dat [naam1] in haar aanvullende verklaring gedetailleerd verklaart wat [geïntimeerde2] heeft gezegd, terwijl in haar eerdere verklaring (van vijf jaar eerder) staat dat zij zich niet precies kan herinneren wat [geïntimeerde2] allemaal zei. Afgezien daarvan volgt uit haar verklaring wel dat over een onderzoek en foto’s is gesproken, waarbij [geïntimeerde2] (ook op de vraag of het paard nog kreupel was) zou hebben gezegd dat alles in orde was, maar is daarmee nog niet duidelijk dat partijen hadden afgesproken dat [geïntimeerde2] een complete aankoopkeuring voor [de bestuurder van de koper] zou doen. Daarover houdt haar verklaring verder niets in.

Tegenover het voorgaande staat verder de verklaring van [geïntimeerde2] ter zitting:

“Ik was al vaker naar Finland gevlogen om [de bestuurder van de koper] bij te staan als dierenarts. Hij wilde graag een paard hebben voor zijn dochter en hij vroeg of ik wat adressen wist. Ik heb adressen doorgegeven van mensen in Duitsland. Daar zijn we langs geweest. We zijn ook bij [de verkoper] geweest. [de bestuurder van de koper] en zijn dochter wilden [het paard] heel graag. Die zaterdag was de tweede keer dat zij het paard gezien hebben. De dochter van [de bestuurder van de koper] was helemaal weg van het paard. [de bestuurder van de koper] heeft het paard onderzocht en zei dat hij extra foto’s wilde. Dat heb ik op maandag gedaan. Bij het eerste bezoek heeft zijn dochter ook al op het paard gereden, zaterdag 18 juli was de tweede keer. (…) [de bestuurder van de koper] heeft het paard zelf onderzocht, dat was nadat zijn dochter ermee gereden had. (…) Onder andere laten draven en voltes laten rijden. (…) [de bestuurder van de koper] zei meteen dat hij het allemaal al wel had gezien tijdens zijn onderzoek. Hij heeft buigproeven gedaan en het paard laten wegdraven. Het was van zijn kant een hoop praten maar weinig zeggen. Het was geen gedegen onderzoek. (…) Het paard was op dat moment mentaal al gekocht door [de bestuurder van de koper] en zijn dochter. Het is ook niet waar dat we het over een uitgebreid onderzoek hebben gehad. Ik zou alleen foto’s maken en opsturen. Dat heb ik gedaan. (…) [de bestuurder van de koper] wilde 40 of 42 foto’s. Hij gaf aan dat hij de normale set wilde met extra de rug. Dat we alle vier de benen meenemen in de foto’s is gebruikelijk. (…) Dan kom je al gauw aan 42 foto’s. Verder heb ik me niet over de foto’s uitgelaten. (…) Mij was niets opgevallen, behalve dat het paard geweldig sprong. Maar wel dat het een gevoelig paard was. Tegen mij heeft [de bestuurder van de koper] niet specifiek gezegd dat we het extra over die punten moesten hebben. (…)Ik heb [de bestuurder van de koper] alle foto’s gestuurd. Maar het zou kunnen dat ik eerst twee foto’s heb gestuurd via Whatsapp. Tijdens het telefoongesprek heb ik hooguit gezegd dat de foto’s technisch goed waren. Het was aan [de bestuurder van de koper] om te beoordelen of het medisch ook goed was. Verder klopt het dat er bloedonderzoek is gedaan. Er wordt altijd bloed afgenomen en een van mijn medewerkers zal waarschijnlijk gedacht hebben dat zij het moest doorsturen. Dat bloed wordt afgenomen is standaard, daar is niet specifiek om gevraagd.”

[geïntimeerde2] bevestigt hiermee wat de Paardenkliniek in deze procedure steeds heeft betoogd, namelijk dat zij (in de persoon van [geïntimeerde2] ) alleen de foto’s zou maken aan de hand waarvan de koper (in de persoon van [de bestuurder van de koper] ) zelf de medische beoordeling zou doen. Daarbij houdt zijn verklaring in dat op de bewuste zaterdag niet alleen is proefgereden met het paard, maar ook dat in enige mate onderzoek is gedaan (door het paard te laten draven en voltes te laten rijden, buigproeven te doen en het paard weg te laten draven). [de bestuurder van de koper] bevestigt dat in feite ook (waar hij verklaart dat ze het paard na de testrit hebben laten lopen, dat het paard een beetje kreupel was, dat het paard een gevoelige pees aan het rechter voorbeen leek te hebben en dat de plek was gezwollen, wat [de bestuurder van de koper] vaststelde bij palperen.) Weliswaar zijn [geïntimeerde2] en [de bestuurder van de koper] het erover eens dat dit geen volledig klinisch onderzoek was, maar dit maakt de lezing van de Paardenkliniek wel plausibeler: voorstelbaar is dat [de bestuurder van de koper] zich met zijn kennis en ervaring in staat achtte om op basis van zijn waarnemingen ter plaatse in combinatie met het (nog te maken) beeldmateriaal te beoordelen of het paard geen wezenlijke gebreken had, althans dat [geïntimeerde2] dit zo heeft begrepen.

Ten slotte is nog van belang dat de Paardenkliniek aan de koper geen volledige veterinaire keuring, maar alleen een echografisch onderzoek en 42 röntgenfoto’s in rekening heeft gebracht (zie de factuur van 31 juli 2015, productie 3 bij dagvaarding in vrijwaring). Dit sluit de door de koper gestelde ruimere opdracht niet uit, maar past wel meer bij de lezing van de Paardenkliniek.

Gelet op dit alles kan op grond van het voorhanden bewijsmateriaal de juistheid van de stelling van de koper onvoldoende worden vastgesteld. De koper heeft bij memorie van grieven nog (aanvullend) bewijs van haar stellingen aangeboden, maar dat aanbod heeft geen betrekking op de stellingen over de opdracht voor een aankoopkeuring (maar op de toestand van het paard ten tijde van de levering, de stelling dat [geïntimeerde2] op 20 juli 2015 een positief aankoopadvies heeft verstrekt en de verhouding tussen [geïntimeerde2] en [de bestuurder van de koper] , zie randnummer 151). Voor alle duidelijkheid merkt het hof daarbij nog op dat het feit dat [geïntimeerde2] in het telefoongesprek op 20 juli 2015 zou hebben gezegd dat alles in orde was met het paard (wat de koper duidt als positief aankoopadvies) nog niet impliceert dat hij de opdracht had om een aankoopkeuring uit te voeren. Het bewijsaanbod dat de koper tijdens de comparitie in hoger beroep heeft gedaan, heeft zij verder niet gespecificeerd. Dat geldt ook voor het algemene bewijsaanbod dat de koper in eerste aanleg heeft gedaan. Aan deze bewijsaanbiedingen gaat het hof dan ook als niet ter zake dienend dan wel onvoldoende gespecificeerd voorbij.

De conclusie is dat de door de koper gestelde opdracht aan [geïntimeerde2] voor het uitvoeren van een aankoopkeuring in rechte niet is komen vast te staan. De stelling dat [geïntimeerde2] /de Paardenkliniek wanprestatie heeft gepleegd door ofwel geen volledige aankoopkeuring uit te voeren ofwel ten onrechte een positief aankoopadvies te geven, gaat dan ook niet op. De stelling dat [geïntimeerde2] onrechtmatig heeft gehandeld jegens de koper is in wezen op dezelfde verwijten gebaseerd en mist gelet op het voorgaande eveneens goede grond. De Paardenkliniek kan dan ook niet aansprakelijk worden gehouden voor de schade die de koper stelt te hebben geleden. De vordering van de koper om de Paardenkliniek (in vrijwaring) te veroordelen tot betaling van hetgeen waartoe de koper in de hoofdzaak wordt veroordeeld jegens de verkoper en tot betaling van schadevergoeding is daarom niet toewijsbaar.

Aan de vraag of het paard gebreken had die [geïntimeerde2] bij een aankoopkeuring had moeten constateren en die aan een positief aankoopadvies in de weg hadden moeten staan, komt het hof niet meer toe. De eventuele benoeming van een deskundige met het oog op de beantwoording van die vraag is daarmee niet meer aan de orde. Het voorgaande betekent dat de grieven 1 en 3 tot en met 7 in het principaal hoger beroep falen.

Punt van discussie is dan nog de vordering van de koper om de door de Paardenkliniek/ [geïntimeerde2] vervaardigde röntgenfoto’s en scans van [het paard] in DICOM-formaat ter beschikking te stellen van de koper, op straffe van een dwangsom. De rechtbank heeft die vordering in het vonnis van 6 december 2017 toegewezen. In het vonnis van 30 januari 2019 heeft de rechtbank vervolgens (bij de bespreking van het deskundigenbericht over de mogelijke gebreken van het paard) overwogen dat het de bedoeling was dat de deskundige over beelden van de beste kwaliteit zou kunnen beschikken en dat de Paardenkliniek was opgedragen materiaal in DICOM-formaat over te leggen. De rechtbank constateerde dat dit kennelijk niet was gebeurd en droeg de Paardenkliniek op alsnog beelden in DICOM-formaat over te leggen dan wel, indien dit niet (meer) mogelijk was, te onderbouwen waarom dat het geval was, dit met het oog op de te gelasten comparitie om de deskundige te horen over zijn deskundigenrapport. Met grief 2 keert de koper zich er nu tegen dat de rechtbank daaraan geen dwangsom heeft verbonden (zoals wel was gebeurd in het vonnis van 6 december 2017) en de Paardenkliniek een disculpatiemogelijkheid heeft geboden.

Het hof stelt vast dat in het dictum van het vonnis van 6 december 2017 met betrekking tot dit deel van het gevorderde (het ter beschikking stellen van het genoemde beeldmateriaal op straffe van een dwangsom) een einde is gemaakt aan het geding. De beslissing in het vonnis 30 januari 2019 heeft niet tot gevolg dat de werking aan de bij het vonnis van 6 december 2017 uitgesproken veroordeling is ontnomen. Dit betekent dat de koper geen belang heeft bij haar grief op dit punt. Voor de goede orde merkt het hof nog op dat, als de Paardenkliniek tegen deze veroordeling had willen opkomen, zij tijdig hoger beroep had moeten instellen tegen dit deelvonnis. Dat heeft zij niet gedaan, zodat het vonnis in zoverre in kracht van gewijsde is gegaan. Verder is niet gebleken dat de Paardenkliniek de rechtbank heeft verzocht de dwangsom op te heffen omdat zij in de onmogelijkheid zou verkeren om aan de veroordeling te voldoen (artikel 611d Rv). Het moet er dan ook voor worden gehouden dat deze veroordeling nog onverkort geldt.

Gelet op de uitkomst van het principaal hoger beroep hoeft niet meer te worden ingegaan op de vraag of de Paardenkliniek een positief aankoopadvies aan de koper heeft verstrekt (zoals de rechtbank heeft aangenomen). Grief I in het incidenteel hoger beroep, die over dit onderwerp gaat, behoeft dus verder geen bespreking.

Met grief II in het incidenteel hoger beroep keert de Paardenkliniek zich tegen de afwijzing van haar vordering in reconventie tot betaling van de factuur van € 727,50 voor het maken van de foto’s. De Paardenkliniek voert daartoe aan dat de koper haar opdracht heeft gegeven tot het vervaardigen van het bedoelde beeldmateriaal. De koper stelt daartegenover dat de Paardenkliniek geen recht heeft op betaling nu zij is tekortgeschoten in de uitvoering van de overeenkomst door geen volledige veterinaire keuring uit te voeren. Zoals hiervoor is overwogen, is echter niet komen vast te staan dat de Paardenkliniek de opdracht daartoe had. Dit verweer gaat daarom niet op. Daarnaast betoogt de koper dat de Paardenkliniek de overeenkomst niet volledig heeft uitgevoerd omdat zij het beeldmateriaal niet in het originele DICOM-formaat heeft verstrekt. Naar het hof begrijpt, beroept de koper zich daarmee op opschorting van haar betalingsverplichting omdat zij een opeisbare vordering heeft op de Paardenkliniek tot verstrekking van het originele beeldmateriaal waaraan nog niet is voldaan. Dat verweer slaagt: niet in geschil is dat de Paardenkliniek het beeldmateriaal tot nu toe niet in DICOM-formaat heeft verstrekt en tussen de vordering van de koper op dit punt en de verplichting tot betaling bestaat voldoende samenhang om de opschorting te rechtvaardigen (artikel 6:52 BW). De vordering van de Paardenkliniek is daarom niet toewijsbaar.

Grief II in het incidenteel hoger beroep treft dus geen doel.

Zowel het principaal hoger beroep als het incidenteel hoger beroep faalt. Het hof zal de bestreden vonnissen bekrachtigen en het meer of anders gevorderde afwijzen (dit betreft de vermeerderde eis van de koper waarover in eerste aanleg nog niet was beslist en de vordering tot terugbetaling van hetgeen de koper ter uitvoering van het bestreden eindvonnis heeft voldaan, die gelet op de bekrachtiging van het vonnis ook niet toewijsbaar is).

Het hof zal de koper als de in het ongelijk te stellen partij veroordelen in de kosten van het principaal hoger beroep. Deze kosten worden aan de zijde van de Paardenkliniek vastgesteld op:

- explootkosten € 99,01 (anticipatie-exploot)

- griffierecht € 5.382,-

totaal verschotten € 5.481,01

- salaris advocaat € 6.556,- (2 punten x appeltarief V).

Het hof zal de Paardenkliniek als de in het ongelijk te stellen partij hoofdelijk veroordelen in de kosten van het incidenteel hoger beroep wat het geding in reconventie betreft (voor het geding in conventie geldt dat, nu de Paardenkliniek in het gelijk was gesteld, verwerping van het in incidenteel hoger beroep door haar gevoerde verweer niet kan leiden tot een kostenveroordeling in het incidenteel hoger beroep). Deze kosten worden aan de zijde van de koper vastgesteld op € 787,- (2 punten x appeltarief I x ½).

Als niet weersproken zal het hof in het incidenteel hoger beroep ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten toewijzen zoals hierna vermeld.

Het hof, recht doende in hoger beroep:

bekrachtigt de vonnissen van de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo van 9 augustus 2017, 6 december 2017, 30 januari 2019 en 3 juli 2019;

veroordeelt de koper in de kosten van het principaal hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de Paardenkliniek vastgesteld op € 5.481,01 voor verschotten en op € 6.556,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;

veroordeelt de Paardenkliniek hoofdelijk in de kosten van het incidenteel hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de koper vastgesteld op € 787,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en - voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;

veroordeelt de Paardenkliniek in de nakosten, begroot op € 163,- met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 85,- in geval de Paardenkliniek niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na aanschrijving én betekening;

verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling in het incidenteel hoger beroep betreft uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. H.L. Wattel, S.M. Evers en C.M.E. Lagarde en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 16 november 2021.

In deze zaak staat centraal of de Paardenkliniek de koper van een springpaard moet vrijwaren voor hetgeen die koper in de hoofdzaak aan de verkoper moet betalen, dit vanwege de vraag of een dierenarts van de Paardenkliniek het paard heeft onderzocht en of dit onderzoek goed is gebeurd. Het hof bepaalt een zitting om de bewijspositie van partijen met hen te bespreken.

Het hof verwijst naar de inhoud van de vonnissen van 18 mei 2016, 15 maart 2017, 9 augustus 2017, 6 december 2017, 30 januari 2019 en 3 juli 2019 die de rechtbank Overijssel (zittingsplaats Almelo) heeft gewezen. Tegen de laatstgenoemde vier vonnissen is hoger beroep ingesteld.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep van 30 september 2019,

- het anticipatie-exploot van 10 oktober 2019,

- de memorie van grieven (met producties)

- de memorie van antwoord/tevens van incidenteel hoger beroep,

- de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep (met één productie).

Het hof heeft arrest bepaald (op één dossier).

Het hof gaat uit van de volgende vaststaande feiten.

In juli 2015 heeft [bestuurder van de koper] belangstelling getoond voor het springpaard [paard] , eigendom van [bestuurder van de verkoper] B.V., die een springstal exploiteert waarin springpaarden worden getraind en verkocht. Het paard was bedoeld om bereden te worden door de dochter van [bestuurder van de koper] . [bestuurder van de koper] heeft een dierenartsenpraktijk in Finland en is bestuurder van de koper.

Rond 19 juli 2015 zijn [bestuurder van de koper] en zijn dochter naar Nederland gekomen en hebben het paard bezichtigd. Van die bezichtiging is beeldmateriaal gemaakt.

Naar aanleiding van observaties tijdens die bezichtiging heeft [bestuurder van de koper] de hem goed bekende dierenarts [de dierenarts] (maat van de maatschap [geïntimeerde1/de paardenkliniek] ) benaderd. [bestuurder van de koper] heeft [de dierenarts] in ieder geval gevraagd röntgenfoto’s en scans te maken van het paard. Dat heeft [de dierenarts] ook gedaan op 20 juli 2015. Hij heeft die dag met zijn telefoon twee bestanden gestuurd aan [bestuurder van de koper] en er is die dag tussen hen ook een telefoongesprek gevoerd over het paard.

Vervolgens heeft de koper het paard gekocht van [bestuurder van de verkoper] B.V. (hierna: de verkoper) voor € 120.000,-, waarvan € 80.000,- is betaald. [bestuurder van de verkoper] is de zoon van [de dierenarts] en bestuurder van de verkoper. Het paard is getransporteerd naar Finland en op 26 juli 2015 overgedragen aan de koper.

Op 1 augustus 2015 heeft de dochter van [bestuurder van de koper] een wedstrijd gereden met het paard. Van die wedstrijd zijn beeldopnamen gemaakt.

Op 3 augustus 2015 heeft [bestuurder van de koper] via een e-mailbericht, zowel gericht aan [bestuurder van de verkoper] als aan [de dierenarts] , geklaagd over gebreken die het paard vertoonde.

Het paard staat nog steeds op stal bij de koper.

hoofdprocedure

De koper heeft van de koopsom € 40.000,- onbetaald gelaten; dit bedrag heeft de verkoper bij de rechtbank van hem gevorderd (de vordering in conventie). De koper heeft daar bezwaar tegen gemaakt vanwege volgens hem al bij de levering aanwezige gebreken bij het paard. Hij heeft gevorderd (in reconventie) dat de koopovereenkomst wordt ontbonden, dat het door hem al betaalde bedrag van € 80.000,- wordt terugbetaald en dat de verkoper vergoeding van voor het paard gemaakte kosten betaalt, met rente en kosten.

vrijwaring

De koper heeft daarnaast in vrijwaring opgeroepen de maatschap [geïntimeerde1/de paardenkliniek] en de drie maten van die maatschap, waaronder [de dierenarts] . De koper heeft gevorderd (naast afgifte van door de Paardenkliniek gemaakte röntgenfoto’s van het paard) dat de maatschap en haar maten veroordeeld worden te betalen waartoe zij in de hoofdzaak zullen worden veroordeeld en daarnaast dat de maatschap en de maten worden veroordeeld tot betaling van € 80.000,- en vergoeding van voor het paard gemaakte kosten, met rente en kosten.

De Paardenkliniek heeft als tegenvordering de betaling van € 727,50 gevorderd voor het maken van de röntgenfoto’s.

beslissing in de hoofdzaak

De rechtbank heeft eerst een deskundigenbericht gelast en heeft na het uitbrengen van het deskundigenrapport de deskundige op een zitting gehoord, in aanwezigheid van partijen in hoofd- en vrijwaringszaak. Op basis van de opinie van de deskundige heeft de rechtbank geconstateerd dat het paard ten tijde van de levering geen voor een springpaard relevante mankementen had en beantwoordde aan de overeenkomst.

In de hoofdzaak is de koper daarom veroordeeld tot betaling van de resterende koopsom van € 40.000,- en zijn de vorderingen van de koper afgewezen, met haar veroordeling in de kosten van de procedure.

beslissing in de vrijwaringszaak

In de vrijwaringsprocedure heeft de rechtbank geconstateerd dat, gelet op de beslissing in de hoofdzaak, niet vast is komen te staan dat de Paardenkliniek door het verstrekken van een positief aankoopadvies toerekenbaar tekortgekomen is. De rechtbank heeft niet beoordeeld of de Paardenkliniek een deugdelijk onderzoek heeft gedaan omdat niet vast is komen te staan dat door het opvolgen van het advies schade is ontstaan; het paard vertoonde ten tijde van de levering immers geen relevante tekortkomingen. De tegenvordering van de Paardenkliniek is afgewezen, omdat de grondslag van die vordering niet is komen vast te staan.

kern van de zaak in de vrijwaring

In deze zaak staat centraal wat er tussen [de dierenarts] en [bestuurder van de koper] is afgesproken over de keuring van het paard, of [de dierenarts] daarbij een beroepsfout heeft gemaakt en of de Paardenkliniek de koper moet vrijwaren voor hetgeen die koper in de hoofdzaak aan de verkoper moet betalen.

internationale aspecten

De Nederlandse rechter is bevoegd nu de Paardenkliniek en haar maten zijn gevestigd in Nederland.

Omdat de rechtbank is uitgegaan van de toepasselijkheid van Nederlands recht zal het hof dat ook doen; partijen hebben zich daar, ook in hoger beroep, niet tegen verzet.

verhouding hoofdzaak en vrijwaringszaak

Tegen het vonnis van de rechtbank in de hoofdzaak is afzonderlijk hoger beroep ingesteld (met zaaknummer A.200.267.806). In deze hoofdzaak wordt arrest gewezen tegelijkertijd met de uitspraak van dit arrest in de vrijwaringszaak. In het arrest in de hoofdzaak oordeelt het hof dat de koper onvoldoende heeft gesteld om aan te nemen dat het paard bij het sluiten van de overeenkomst niet de eigenschappen bezat die de koper op grond van de overeenkomst mocht verwachten. De vonnissen van de rechtbank, waarbij de vorderingen van de verkoper zijn toegewezen en die van de koper zijn afgewezen, zijn bekrachtigd. Dit betekent dat de koper nog steeds belang heeft bij zijn vordering tot vrijwaring.

grondslagen voor vrijwaring

De koper heeft (ook voor het geval in de hoofdzaak niet komt vast te staan dat het paard op het moment van de levering niet aan de overeenkomst beantwoordde) voor de vrijwaring de volgende grondslagen aangevoerd:

( a) [de dierenarts] heeft wanprestatie gepleegd door ofwel anders dan overeengekomen geen volledige veterinaire keuring te verrichten (en wel een positief aankoopadvies te verstrekken) ofwel door keuringsresultaten achter te houden. Voor zover al niet is komen vast komen te staan dat het paard op het moment van levering leed aan de gestelde gebreken, is de koper door het handelen van [de dierenarts] in de hoofdzaak in elk geval in bewijsnood geraakt;

( b) indien grondslag (a) niet opgaat moet voorshands worden aangenomen dat [de dierenarts] ten onrechte een positief aankoopadvies heeft verstrekt, dan wel geldt dat op de Paardenkliniek een verzwaarde stelplicht rust op dit punt;

( c) indien de voorgaande grondslagen niet opgaan, geldt dat het handelen van [de dierenarts] onrechtmatig is geweest.

reikwijdte opdracht

Om te kunnen beoordelen of [de dierenarts] tekortgekomen is in de nakoming van zijn verplichtingen jegens de koper dient eerst vast komen te staan wat de precieze reikwijdte van de opdracht was die [bestuurder van de koper] hem heeft gegeven en of hij inderdaad een positief aankoopadvies heeft gegeven. Bij dat laatste geldt als maatstaf hoe een redelijk handelend beroepsgenoot als dierenarts in de gegeven omstandigheden zou hebben gehandeld.

stellingen koper

De koper stelt dat zij [de dierenarts] heeft verzocht het paard volledig veterinair te keuren (klinisch en met behulp van röntgenfoto’s en echobeelden), dat zij daarbij expliciet heeft gevraagd om aandacht te besteden aan het rechter voorbeen, het linker achterbeen, de hals en de rug van het paard, dit gezien de lichte kreupelheid die de koper en [de dierenarts] bij de bezichtiging hadden geconstateerd, en dat [de dierenarts] vervolgens op 20 juli 2015 een positief aankoopadvies aan [bestuurder van de koper] heeft gegeven. Binnen enkele dagen na de levering werd het paard ernstig kreupel, waardoor moet worden aangenomen dat het paard ook vóór de levering al niet aan de overeenkomst beantwoordde. Het paard was namelijk niet geschikt voor springwedstrijden op hoog niveau en voor dat doel was het aangekocht. Door onder deze omstandigheden een volledig ongenuanceerd positief aankoopadvies te geven, is [de dierenarts] (dan wel de Paardenkliniek waarvan hij maat is) toerekenbaar tekortgekomen dan wel hebben zij onrechtmatig gehandeld.

Overeengekomen was dat het beeldmateriaal in DICOM-formaat zou worden verstrekt door [de dierenarts] . Weliswaar is er op bevel van de rechtbank beeldmateriaal overgelegd in JPEG-formaat, maar daar hoeft de koper geen genoegen mee te nemen. Daarom vordert de koper dat het hof de Paardenkliniek alsnog veroordeelt tot het overleggen van het beeldmateriaal in dit formaat, op straffe van een dwangsom.

standpunten Paardenkliniek

De Paardenkliniek betwist de stellingen van de koper op de volgende punten:

(i) zij heeft geen opdracht ontvangen om een aankoopkeuring te doen. [bestuurder van de koper] heeft [de dierenarts] alleen gevraagd beeldmateriaal te maken van het paard dat door [bestuurder van de koper] zelf (in zijn hoedanigheid als dierenarts) zou worden beoordeeld. [de dierenarts] heeft dus ook geen (positief) aankoopadvies gegeven.

(ii) tussen partijen is niet overeengekomen dat het beeldmateriaal in DICOM-formaat zou worden verstrekt. De koper is bovendien akkoord gegaan met verstrekking van het beeldmateriaal in JPEG-formaat. Het door de Paardenkliniek verstrekte beeldmateriaal was toereikend; de door de rechtbank benoemde deskundige heeft op grond van dit materiaal zijn oordeel gegeven.

tegenvordering Paardenkliniek

Verder voert de Paardenkliniek nog aan dat de kosten van het vervaardigen van het beeldmateriaal (€ 727,50) door de koper moeten worden voldaan; de rechtbank heeft deze vordering ten onrechte afgewezen.

bewijs

De koper beroept zich op de rechtsgevolgen van haar stellingen te weten (a) dat zij [de dierenarts] heeft verzocht het paard volledig veterinair te keuren, (b) dat [de dierenarts] op 20 juli 2015 in een telefoongesprek een positief aankoopadvies aan [bestuurder van de koper] heeft gegeven en (c) dat overeengekomen is dat het beeldmateriaal in DICOM-formaat zou worden verstrekt. De bewijslast van deze stellingen rust volgens de hoofdregel van artikel 150 Rv op de koper.

Anders dan de Paardenkliniek aanvoert, heeft de koper voldoende gesteld dat in de richting wijst van een ruime opdracht. In de e-mailcorrespondentie tussen partijen (overgelegd als productie 3 bij de conclusie van antwoord/eis in reconventie van de koper) valt op dat [bestuurder van de koper] (medio augustus 2015, zo lijkt het) vraagt om documenten: “Still waiting documents: written report, utrascan pictures and x-rays in Dicom”, waarna JG (kennelijk [de dierenarts] ) antwoordt: “Will bring everything with me. [de dierenarts] .” Er zijn ook aanwijzingen dat er een telefonisch aankoopadvies is geweest (op grond van de als productie 12 bij conclusie van repliek in conventie/antwoord in reconventie overgelegde verklaring van de assistente, van [bestuurder van de koper] die het telefoongesprek zou hebben gevolgd). Als de opdracht zo beperkt was als de Paardenkliniek stelt, te weten het maken van beeldmateriaal, waarna [bestuurder van de koper] dit zou beoordelen om te beslissen over de koop, waarom zijn er dan op 20 juli 2015 maar 2 foto’s verstuurd? Anderzijds, waarom heeft [bestuurder van de koper] pas ruim na aankoop en levering van het paard gevraagd om de hiervoor genoemde documenten?

Voordat het hof besluit over eventuele bewijslevering zal een comparitie van partijen worden bepaald, waarbij deze vraagpunten met partijen zullen worden besproken en eveneens de vraag of (na bewijslevering inzake de reikwijdte van de opdracht) eventueel een nieuw/aanvullend deskundigenrapport nodig en zinvol is (ruim 5 jaar na de levering, terwijl het paard gedurende die tijd bij de koper in gebruik zal zijn geweest). Gelet op de tijd en kosten die met deze zitting en met eventuele nadere bewijslevering en deskundigenrapport gemoeid zijn, geeft het hof partijen in overweging met elkaar in overleg te treden om te proberen een regeling te bereiken of zich op het treffen van een regeling ter zitting bij het hof voor te bereiden. Een vertegenwoordiger van de koper kan desgewenst via een Skype-verbinding deelnemen aan de zitting.

Het hof, recht doende in hoger beroep:

bepaalt dat partijen (de koper en de maatschap vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte en tot het geven van de verlangde inlichtingen in staat is en bevoegd is tot het aangaan van een schikking) en [bestuurder van de koper] en [de dierenarts] in persoon, samen met hun advocaten zullen verschijnen voor de raadsheer-commissaris mr. H.L. Wattel, die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan de Walburgstraat 2-4 te Arnhem op een nader door deze te bepalen dag en tijdstip, om inlichtingen te geven als hiervoor in 6.11 en 6.12 vermeld en zodat kan worden onderzocht of partijen het op een of meer punten met elkaar eens kunnen worden;

bij deze comparitie bestaat gelegenheid om pleitnotities (maximaal 2 pagina’s A4) voor te dragen;

bepaalt dat partijen de verhinderdagen van partijen en hun advocaten in de maanden april, mei en juni 2021 zullen opgeven op de roldatum 9 maart 2021, waarna dag en uur van de comparitie (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) zullen worden vastgesteld;

bepaalt dat indien een partij bij gelegenheid van de comparitie van partijen nog een proceshandeling wenst te verrichten of producties in het geding wenst te brengen, deze partij ervoor dient te zorgen dat het hof en de wederpartij uiterlijk twee weken voor de dag van de zitting een afschrift van de te verrichten proceshandeling of de in het geding te brengen producties hebben ontvangen;

houdt verder iedere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. C.G. ter Veer, H.L. Wattel en S.M. Evers, is bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door de rolraadsheer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 23 februari 2021.