6.4.2 Praktische mogelijkheden rechter

Dat artikel 23 Rv niet behoeft te wijken voor het EU-recht betekent nog niet dat de rechter niet de hem ten dienste staande middelen uit het nationale recht zoveel mogelijk moet aanwenden om de effectiviteit van EU-recht in consumentenzaken te verzekeren. Op twee punten zijn er eventueel mogelijkheden. Ten eerste dient de rechter vorderingen uit te leggen. De uitleg geschiedt aan de hand van de stellingen van partijen en het partijdebat. Voor zover deze stellingen en het partijdebat de rechter de mogelijkheid bieden om acht te slaan op het bestaan van een consumentenbeschermende EU-richtlijn, zou hij zulks mijns inziens moeten doen. Een dergelijke richtlijnconforme uitleg van een processuele rechtshandeling lijkt mij geïndiceerd op basis van het beginsel van loyale samenwerking. Meestal zal dit, gelet op de objectieve wijze van interpreteren van de vordering, echt niet tot de mogelijkheden behoren. Dan komt het aan op de tweede optie.

Kan de rechter ook ambtshalve kwesties opwerpen die niet onder de vordering kunnen worden geschaard, maar daar naar het oordeel van de rechter wel onder zouden moeten worden geschaard. Dit is het moeilijkste punt, omdat de rechter voorzichtig moet zijn met het ambtshalve opwerpen van kwesties die nog niet aan de orde zijn geweest. Het is immers niet de bedoeling dat hij met partijen meeprocedeert. Om dit te voorkomen en om een volwaardig partijdebat te verzekeren is dan ook vereist dat de rechter geen kwesties opwerpt die een geheel andere richting opgaan dan de richting die partijen tot dat moment kozen. Er is voor een dergelijk opwerpen dus wel een aanknopingspunt in het partijdebat vereist. Om te bepalen of het een geoorloofd ambtshalve opwerpen betreft of een verboden vorm van meeprocederen betreft, kan de rechter voor ogen houden of hij toewerkt naar een nieuwe vordering of dat het slechts een nadere invulling van de oorspronkelijke vordering betreft. Het eerste is niet toegestaan, het tweede wel.

Hoe dient de rechter invulling te geven aan de eis van het HvJ EU dat een oneerlijk beding de consument niet bindt en dat dit niet afhankelijk mag worden gemaakt van een beroep dienaangaande van de consument? In theorie zijn er drie mogelijkheden om tot een dergelijk resultaat te komen: toepassing van artikel 3:40, lid 2 BW, toepassing van artikel 6:248, lid 2 BW en toepassing van artikel 6:94 BW. Het laatste middel kan slechts via de weg van 6:248, lid 2 BW ambtshalve worden aangewend. Het eerste middel brengt het gevaar met zich dat een beding buiten toepassing moet worden gelaten terwijl de consument het toegepast wenst te zien. Daarom zou naar mijn mening artikel 6:248, lid 2 BW dienen te worden gebruikt om de consument te verzekeren dat het oneerlijke beding buiten toepassing blijft.