Einde inhoudsopgave
Faillissementspauliana, Insolvenzanfechtung & Transaction Avoidance in Insolvencies (R&P nr. InsR1) 2010/2.3.1.2
2.3.1.2 Terugbetalingen aandeelhoudersleningen vóór formele insolventie
mr. R.J. de Weijs, datum 15-03-2010
- Datum
15-03-2010
- Auteur
mr. R.J. de Weijs
- JCDI
JCDI:ADS406859:1
- Vakgebied(en)
Rechtswetenschap / Algemeen
Insolventierecht / Faillissement
Voetnoten
Voetnoten
Zie voor een kritiek op deze éénjaarstermijn o.a. Ulrich Haas, `Stellungnahme für den VID zu insolvenzrechtlichen Aspekten des Reg MoMiG', p. 35 en 36. 'Die starre zeitliche Begrenzung des § 135 Abs. 1 Nr. 2 Ins0- F auf maximal ein Jahr vor Insolvenzantragstellung begegnet jedoch Bedenken; denn aus der Gerichtspraxis sind durchaus Fälle bekannt, die es nahelegen, dans die Krise im Vorfeld der Insolvenzantragstellung bzw. —Eröffnung länger als een Jahr anhalten kann. Der Todeskampf der Gesellschaft kann sich also durchaus in die Länge ziehen. Mögen diese Fälle auch nicht die Regel sein, so handelt es sich hierbei aber auch nicht um absolute oder gar seltene Ausnahmefälle.' Te raadplegen via: (www.bundestag.de/ausschuesse/a06/anhoerungen/28_MoMiG/04_Stellungnahmen/Stellungnahme_Prof Haas.pdf). Zie over deze termijn van een jaar Römermann, Insolvenzrecht im MoMiG, p. 646: 'Die Orientierung allein an dem Jahr vor Insolvenzantragstellung für die Frage der Ruckgewähr von Leistungen an Gesellschafter ist zwar einfach, dürfte aber sowohl mit Gerechtigkeitsdefiziten als auch mit Manipulationsgelegenheiten behaftet sein und wird die Insolvenzpraxis noch lange beschäftigen.'
De aanpassing van artikel 135 InsO volgt in die zin volledig de aanpassing van artikel 39 lid 1 sub 5 InsO ten aanzien van de rang van leningen in insolventie. De Regeringstoelichting op de wijziging van artikel 135 InsO is dan ook zeer summier (Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen', /17/, Heft 11/2008, p. 41): Auch hier kann auf das Tatbestandsmerkmal „kapitalersetzend' verzichtet werden. Rückzahlungen auf Gesellschafterdarlehen im fraglichen Zeitraum sind nach der vorgeschlagenen Reglung stets anfechtbar'
Römermann, Insolvenzrecht im MoMiG, p. 644.
Artikel 135 lid 1 sub 2 InsO bepaalt sinds 1 november 2008 het volgende:
Anfechtbar ist eine Rechtshandlung, die für die Forderung eines Gesellschafters auf Rückgewahr eines Darlehens im Sinne des § 39 Abs. 1 Nr. 5 oder für eine gleichgestellte Forderung
1. (...)
2. Befriedigung gewährt hat, wenn die Handlung im letzten Jahr vor dem Eröffnungsantrag oder nach diesem Antrag vorgenommen worden ist.
Artikel 135 lid 1 sub 2 InsO bepaalt hiermee dat alle handelingen die als gevolg hebben dat een lening van een aandeelhouder voldaan wordt, aantastbaar zijn indien de handeling in het jaar voorafgaand aan de aanvraag is verricht.1
Artikel 135 InsO bevat geen verwijzing naar het GmbHG en de werking van artikel 135 InsO is dan ook niet beperkt tot de GmbH, maar is ook van toepassing als de schuldenaar een andere rechtsvorm heeft. Het belangrijkste verschil met artikel 135 lid 1 InsO van voor 2008 is dat in de oude bepalingen gesproken werd over kapitaalvervangende leningen. Met de invoering van de MoMiG is dit veranderd en wordt nog slechts gesproken over die Forderung eines Gesellschafters auf Rückgewahr eines Darlehens.2
Artikel 135 InsO is een harde, algemene, zuiver objectieve regel. Niet vereist is dat de schuldenaar of de aandeelhouder wist van een bestaande of dreigende insolventie. Zie hierover Römermann:
'Nach § 135 InsO sind Zahlungen usw. im letzten Jahr vor Stellung eines Insolvenzantrags anfechtbar. Das gilt ohne Ausnahme auch dann, wenn die Insolvenz abrupt eingetreten ist, zum Zeitpunkt der Darlehensgewährung bzw. — rück — zahlung also weder eine Krise bestand noch eine Insolvenz absehbar war. Vorschläge, mögliche Härten abzuwenden, indem "plötzliche" Insolvenzfälle von der Reglung ausgenommen werden, sind nicht Gesetz geworden.'3