Hof 's-Gravenhage, 15-07-2005, nr. 02/1406

Het hof gaat uit van de feiten zoals die door de kantonrechter onder 1.1 tot en met 1.4 van het tussenvonnis van 6 september 1999 zijn vastgesteld, nu die als zodanig in hoger beroep niet worden bestreden.

Het gaat, kort samengevat, om het volgende. [werkneemster] is in loondienst van ROC Zeeland. Op basis van een arbeidsovereenkomst is zij voor 27 uur per week werkzaam als docente bij ROC Zeeland. Op de arbeidsovereenkomst is de c.a.o. voor het beroepsonderwijs en volwasseneneducatie, verder te noemen CAO BVE, van toepassing. Van 11 november 1998 tot 8 maart 1999 heeft [werkneemster] zwangerschaps- en bevallingsverlof genoten. In deze periode vielen 13 schoolvakantiedagen. Zij is op 10 december 1998 bevallen. Bij brief van 25 januari 1999 heeft [werkneemster] ROC Zeeland verzocht om het vakantieverlof dat met haar bevallingsverlof samenvalt (de Kerst- en de voorjaarsvakantie) in maart 1999 toe te voegen aan haar verlof. ROC Zeeland heeft dit geweigerd. [werkneemster] heeft op 8 maart 1999 haar werkzaamheden hervat.

[werkneemster] heeft primair gevorderd dat aan haar dertien verlofdagen worden toegekend, op te nemen in een door haar in overleg met ROC Zeeland aan te wijzen periode, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom. Subsidiair heeft zij een schadevergoeding gevorderd van ƒ 2.225,31 (een bedrag dat overeenkomt met het brutoloon over dertien dagen).

Aan haar vorderingen heeft [werkneemster] ten grondslag gelegd dat ROC Zeeland in strijd met art. 7:646 BW onderscheid tussen mannen en vrouwen maakt door zwangerschap en bevalling gelijk te stellen met ziekte en haar geen compensatie te verschaffen voor de dagen waarin het zwangerschaps- en bevallingsverlof samenviel met de schoolvakantie.

ROC Zeeland heeft betwist dat er sprake is van verboden onderscheid. Zij heeft aangevoerd dat de CAO BVE met betrekking tot het onderwijsgevend personeel verwijst naar art. I-C2 van het Rechtspositiebesluit onderwijspersoneel, verder te noemen RpbO. Volgens de vakantieregeling in art. I-C2 RpbO heeft een leerkracht geen aanspraak op een vast aantal vakantieverlofdagen; er is evenmin sprake van opbouw van vakantieverlofdagen. Ook overigens is ROC Zeeland van mening dat van een verboden onderscheid tussen mannen en vrouwen geen sprake is.

In het arrest van de Hoge Raad staat dat na verwijzing zal moeten worden onderzocht of sprake is van een verboden onderscheid in de arbeidsvoorwaarden als bedoeld in art. 7:646 lid 5 tweede volzin BW. Aantekening verdient nog hetgeen in de conclusie van de Advocaat-generaal onder 3.17 is opgemerkt.

In 3.17 van de conclusie van de Advocaat-Generaal bij de Hoge Raad staat:

Na verwijzing zal moeten worden onderzocht of inderdaad sprake is van een verboden onderscheid in de arbeidsvoorwaarden. Aantekening verdient dat een dergelijke benadeling op uiteenlopende wijzen kan worden opgeheven. Het is mogelijk door het toekennen van extra vrije dagen buiten de schoolvakanties het nadeel op te heffen (dan zou de vordering toewijsbaar zijn). Het is in beginsel ook denkbaar een dergelijk nadeel op te heffen door de desbetreffende lerares in de rest van het jaar zodanig te ontlasten van haar niet-lesgebonden werkzaamheden dat zij reëel toekomt aan het opnemen van haar vakantieverlofdagen en aan de haar door de c.a.o. gegunde tijd voor deskundigheidsbevordering. Partijen hebben zich tot dusver slechts in algemene termen over dit probleem uitgesproken.

Het hof overweegt als volgt. Uit het arrest van de Hoge Raad leidt het hof af, dat [werkneemster] recht had op twintig vakantiedagen per jaar. Dit betekent, dat grief 2 in het hoger beroep, die overwegingen in de vonnissen van de kantonrechter in andere zin bestrijdt, gegrond is.

Naar het oordeel van het hof gaat het erom, of [werkneemster] in de gelegenheid is geweest haar twintig vakantiedagen op te nemen. Indien [werkneemster] in de gelegenheid is geweest haar twintig vakantiedagen op te nemen, is er geen sprake van een verboden onderscheid in de arbeidsvoorwaarden als bedoeld in art. 7:646 lid 5 laatste volzin BW. Indien [werkneemster] tengevolge van het feit dat 13 dagen van de periode van haar bevallingsverlof samenvielen met een schoolvakantie, niet in staat is geweest haar twintig vakantiedagen op te nemen, is er wel sprake van een verboden onderscheid in de arbeidsvoorwaarden als bedoeld in art. 7:646 lid 5 laatste volzin BW.

Anders dan ROC Zeeland stelt, is [werkneemster] gerechtigd na de cassatieprocedure haar vordering nader te concretiseren. Uitgaande van de gegevens uit de memorie na verwijzing van [werkneemster] kan het volgende worden vastgesteld. De normjaartaak van [werkneemster] bestaat uit drie componenten: uitvoering van stagebegeleiding en lessen (met 50% opslag voor voorbereiding en nazorg), deskundigheidsbevordering en coördinatie en beheer. De totale normjaartaak kost 1167,64 uur. Door het zwangerschaps- en bevallingsverlof zijn 345 uur vervallen, die [werkneemster] in haar memorie na verwijzing heeft gespecificeerd. Hiervan heeft 201 uur betrekking op uitvoering van stagebegeleiding en lessen en 144 uur op coördinatie en beheer. Hoewel [werkneemster] in haar memorie na verwijzing er geen rekening mee houdt dat ook uren van voorbereiding en nazorg van stagebegeleiding en lessen vervallen, heeft zij niet gemotiveerd betwist dat naast de 201 uur aan uitvoering die vervallen, ook 50 % daarvan aan voorbereiding en nazorg vervalt. Dat gaat om 100,50 uur. In totaal vervalt door het zwangerschaps- en bevallingsverlof 345 + 100,50 = 445,50 uur. De resterende normjaartaak was 1167,64 – 445,50 = 722,14 uur. Niet betwist is dat er naast de periode van zwangerschaps-en bevallingsverlof 27 schoolweken ter beschikking stonden. [werkneemster] werkte 25,95 uur per week. In de 27 schoolweken gaat het om 27 x 25,95 = 700,65 uur. Buiten deze 27 schoolweken moest [werkneemster] nog 722,14 – 700,65 = 21,49 uur werken om haar normjaartaak te halen. Dit kon zij in een week van de zomerschoolvakantie doen, terwijl zij daarnaast nog minimaal vier weken in de zomerschoolvakantie had om als vakantie op te nemen. Dit betekent dat, uitgaande van de gegevens uit de memorie na verwijzing van [werkneemster], zij in de zomer vier weken vakantie kon opnemen zonder dat haar normjaartaak in de knel kwam. Er was dan ook geen sprake van een verboden onderscheid in de arbeidsvoorwaarden als bedoeld in art. 7:646 lid 5 BW.

Voorzover [werkneemster] in een later stadium van andere gegevens is uitgegaan, die door ROC Zeeland zijn betwist, heeft [werkneemster] onvoldoende onderbouwd waarom niet van de door haar bij memorie na verwijzing verstrekte gegevens zou mogen worden uitgegaan. Het hof houdt [werkneemster] derhalve aan de door haar bij memorie na verwijzing verstrekte gegevens.

De vorderingen van [werkneemster] zijn erop gebaseerd dat zij vakantierechten heeft verloren. Uit het bovenstaande volgt dat [werkneemster] in het schooljaar 1998/1999 haar twintig vakantiedagen volledig heeft kunnen opnemen en er dus geen sprake is van verlies van vakantiedagen. Dit betekent dat de vorderingen van [werkneemster] niet toewijsbaar zijn. De grieven tegen de vonnissen van de kantonrechter behoeven voor het overige niet meer te worden behandeld. De bestreden vonnissen van de kantonrechter moeten worden vernietigd en de vorderingen van [werkneemster] afgewezen. [werkneemster] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep worden veroordeeld.

De beslissing na verwijzing

Het hof:

vernietigt de vonnissen van de kantonrechter te Middelburg van 6 september 1999 en 10 januari 2000;

en opnieuw rechtdoende:

wijst de vorderingen van [werkneemster] af;

veroordeelt [werkneemster] in de proceskosten in eerste aanleg, tot 10 januari 2000 aan de zijde van ROC Zeeland begroot op € 408,- aan salaris van de gemachtigde;

veroordeelt [werkneemster] in de proceskosten in hoger beroep bij de rechtbank, tot aan deze uitspraak aan de zijde van ROC Zeeland begroot op € 624.61, waarvan € 234,61 aan verschotten en € 390,- aan salaris van de procureur;

veroordeelt [werkneemster] in de proceskosten na verwijzing bij het gerechtshof, tot aan deze uitspraak begroot op € 2.682,- aan salaris van de procureur.

Dit arrest is gewezen door mrs. A.H. de Wild, A.A. Schuering en M. Brink en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 15 juli 2005 in aanwezigheid van de griffier.