Rb. Gelderland, 10-03-2017, nr. 314720

vonnis

RECHTBANK GELDERLAND

Team kanton en handelsrecht

Zittingsplaats Arnhem

zaaknummer / rolnummer: C/05/314720 / KG ZA 17-43

Vonnis in kort geding van 10 maart 2017

in de zaak van

1. de stichting

DE STICHTING HEMATON,

statutair gevestigd en kantoorhoudende te Utrecht,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

KYOWA KIRIN PHARMA B.V.,

statutair gevestigd en kantoorhoudende te Heemstede,

eiseressen,

advocaten mrs. N.U.N. Kien en C.I. de Geus te Rotterdam,

tegen

1. de coöperatie

COÖPERATIE VGZ U.A.,

gevestigd en kantoorhoudende te Arnhem,

2. de naamloze vennootschap

VGZ ZORGVERZEKERAAR N.V.,

gevestigd te Nijmegen en kantoorhoudende Arnhem,

3. de naamloze vennootschap

IZZ ZORGVERZEKERAAR N.V.,

gevestigd en kantoorhoudende te Arnhem,

4. de naamloze vennootschap

IZA ZORGVERZEKERAAR N.V.,

gevestigd en kantoorhoudende te Arnhem,

5. de naamloze vennootschap

N.V. ZORGVERZEKERAAR UMC,

gevestigd en kantoorhoudende te Arnhem,

6. de naamloze vennootschap

N.V. UNIVÉ ZORG,

gevestigd en kantoorhoudende te Alkmaar,

7. de naamloze vennootschap,

ZORGVERZEKERAAR CARES GOUDA N.V., thans genaamd N.V. VGZ CARES,

gevestigd en kantoorhoudende te Arnhem,

gedaagden,

advocaat mr. M.F. van der Mersch te Amsterdam.

Partijen zullen hierna Hematon c.s. (en ieder afzonderlijk Hematon en Kyowa) en VGZ c.s. genoemd worden.

1. De procedure

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding van 20 februari 2017 met de producties 1 t/m 9

- de brief van 23 februari 2017 van VGZ c.s. met de producties 1 t/m 3

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

Kyowa ontwikkelt en verkoopt geneesmiddelen via de groothandel, waaronder Abstral, een oraal fentanylpreparaat dat wordt gebruikt voor patiënten met doorbraakpijn bij kanker.

Hematon heeft statutair onder meer tot doel het behartigen van belangen ten behoeve van patiënten en hun naasten op het gebied van kwaadaardige hematologische aandoeningen.

VGZ c.s. zijn zorgverzekeraars als bedoeld in artikel 1 sub d Zorgverzekeringswet (hierna: Zvw) en houden zich onder meer bezig met het verzekeren van de in artikel 10 Zvw beschreven farmaceutische zorg.

Sinds 1 januari 2015 voeren VGZ c.s. een voorkeurs-/preferentiebeleid voor de groep snelwerkende orale fentanyl bevattende geneesmiddelen. Dit zijn gepatenteerde geneesmiddelen (kort- en snelwerkende pijnstillers die 100 keer zo sterk zijn als morfine) die gebruikt worden tegen doorbraakpijn bij patiënten met kanker. Per 1 januari 2015 hebben VGZ c.s. Breakyl en Recivit aangewezen als voorkeursproducten in het kader van het preferentiebeleid. Naast Breakyl en Recivit zijn voor doorbraakpijn de volgende gepatenteerde snelwerkende fentanylpreparaten beschikbaar: Abstral, Actiq, Effentora, Instanyl en PecFent.

Op 10 juni 2015 hebben Hematon c.s. VGZ c.s. gedagvaard in kort geding. Op 10 juli 2015 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden bij de voorzieningenrechter van deze rechtbank. Na de mondelinge behandeling hebben partijen overeenstemming bereikt over een minnelijke regeling. Onderdeel van deze regeling was een door VGZ c.s. op 18 augustus 2015 aan zorgverleners verstuurde side letter waarvan de inhoud in gezamenlijk overleg tussen partijen tot stand is gekomen. In de side letter is het volgende opgenomen:

Coöperatie VGZ heeft per 1 januari 2015, naast de fentanyl pleisters (transdermaal), ook de oromucosale snelwerkende fentanyl geneesmiddelen aangewezen.

VGZ heeft zorgverleners hierover op 4 maart 2015 in een mailing bericht. Daarin staat dat VGZ de middelen van 2 fabrikanten als preferent heeft aangewezen: Recivit® en Breakyl®. Ook heeft VGZ daarin uitleg gegeven over het preferentiebeleid voor snelwerkende oromucosale fentanyl geneesmiddelen.

De mailing roept in de praktijk vragen op. Deze side letter is een nadere vastlegging/verduidelijking van de met u gesloten Zorgovereenkomst farmaceutische zorg 2015 VGZ met terugwerkende kracht vanaf 1 januari 2015.

Preferentiebeleid fentanyl geneesmiddelen

In afwijking van het algemene preferentiebeleid en artikel 4 van de Zorgovereenkomst farmaceutische zorg 2015 VGZ geldt specifiek voor snelwerkende oromucosale fentanyl geneesmiddelen het volgende:

 snelwerkende oromucosale fentanyl geneesmiddelen:

o zijn onderling niet uitwisselbaar zonder intensieve betrokkenheid en instemming van de behandelend medisch specialist

o dienen te worden ingesteld en begeleid door een arts met ervaring in het behandelen van kankerpatiënten met opioïden

o in de afgelopen 6 maanden snelwerkend fentanyl heeft gebruikt;

o in het ziekenhuis of in de thuissituatie is ingesteld/geïnstrueerd.

Conform uw eigen beroepsrichtlijnen, waarnaar in de Zorgovereenkomst farmaceutische zorg 2015 VGZ wordt verwezen, geldt voor de snelwerkende oromucosale fentanylproducten voor nieuwe patiënten dat in geval de voorschrijver op het recept ‘medische noodzaak’ of ‘MN’ heeft opgenomen, de apotheker in beginsel niet afwijkt van dat recept en de dosering van het geneesmiddel die op het recept staat aflevert. Een voorschrift voor deze geneesmiddelen bij een nieuwe patiënt mag uitsluitend door tussenkomst van de voorschrijver worden gewijzigd.

Omdat het preferentiebeleid ten aanzien van snelwerkende oromucosale fentanylproducten niet geldt voor bestaande patiënten, zal VGZ – in afwijking van het geldende inkoopbeleid – de substitutiegraad van deze specifieke producten niet meenemen in het kader van de afspraken voor 2016 en 2017. (…)

Per 1 september 2016 hebben VGZ c.s. Breakyl 200 mcg verwijderd van de lijst van preferente geneesmiddelen. Breakyl 400 mcg staat nog wel op de lijst.

In het kader van de Inkoopprocedure Preferente geneesmiddelen 2017-2018 hebben VGZ c.s. een document gepubliceerd waarin vragen over de inkoopprocedure werden beantwoord en toegelicht. Hierin is onder meer vermeld:

Vraag 22

Bij de overeenkomsten met apothekers is op dit moment een addendum gevoegd (Sideletter Zorgovereenkomst farmaceutische zorg VGZ 2015 Orale Fentanyl d.d. 18 augustus 2015) dat een voorbehoud maakt ten aanzien van de substitutiegraad van de snelwerkende oromucosale fentanylpreparaten zoals uit onderstaand citaat blijkt:

“Conform uw eigen beroepsrichtlijnen, waarnaar in de Zorgovereenkomst farmaceutische zorg 2015 VGZ wordt verwezen, geldt voor de snelwerkende oromucosale fentanylproducten voor nieuwe patiënten dat in geval de voorschrijver op het recept ‘medische noodzaak’ of ‘MN’ heeft opgenomen, de apotheker in beginsel niet afwijkt van dat recept en de dosering van het geneesmiddel die op het recept staat aflevert. Een voorschrift voor deze geneesmiddelen bij een nieuwe patiënt mag uitsluitend door tussenkomst van de voorschrijver worden gewijzigd. Omdat het preferentiebeleid ten aanzien van snelwerkende oromucosale fentanylproducten niet geldt voor bestaande patiënten, zal VGZ – in afwijking van het geldende inkoopbeleid – de substitutiegraad van deze specifieke producten niet meenemen in het kader van de afspraken voor 2016 en 2017.”

a. Blijft dit addendum ook gelden in 2017 en 2018?

(…)

a. Het addendum is een verduidelijking van de afspraken in de overeenkomst farmaceutische zorg. Indien sprake is van een doorlopende overeenkomst dan blijft het addendum van kracht.

Hematon c.s. hebben VGZ c.s. op 8 november 2016 opnieuw gedagvaard in kort geding. Tot een zitting is het niet gekomen. Bij e-mailbericht van 8 november 2016 heeft de advocaat van VGZ c.s. de advocaat van Hematon c.s. als volgt bericht:

VGZ is bereid op korte termijn de volgende maatregelen te nemen. Die maatregelen worden ook genomen als het kort geding word ingetrokken.

Uit de analyse van VGZ volgt dat 100 van de 2000 apotheken in Nederland 80% van de afgeleverde orale fentanyl preparaten aan VGZ-verzekerden afleveren. VGZ zal die 100 apotheken – nogmaals – actief en in persoon informeren. (…)

Ook zal VGZ eind november nogmaals een nadere mailing aan alle gecontracteerde apotheken versturen. VGZ zal de side-letter bovendien toevoegen aan de – overigens beperkte hoeveelheid – nieuwe overeenkomsten die voor het jaar 2017 worden gesloten. In 2017 worden de meeste overeenkomsten met apothekers verlengd, inclusief de side-letter. VGZ zal - voor de duidelijkheid - de side-letter bovendien toevoegen aan het standaardcontract dat op de website is opgenomen en aan de inkoopdocumenten voor de inkoopprocedure 2017. VGZ heeft tot slot haar eigen klantenservice nader geïnstrueerd.

(…)

Met ingang van 1 januari 2017 is een nieuwe side letter geformuleerd die een looptijd heeft van twee jaar. Die side letter heeft nagenoeg dezelfde inhoud als de eerdere side letter van 18 augustus 2015.

Op 9 februari 2017 hebben VGZ c.s. de zorgverleners (apothekers en apotheekhoudende huisartsen) een mail verstuurd met daarin een aantal wijzigingen in het preferentiebeleid vanaf 1 maart 2017. Hierin is onder meer opgenomen:

Preferentiebeleid oromucosale snelwerkende fentanyl

Sinds 1 januari 2015 voert VGZ een preferentiebeleid op oromucosale snelwerkende fentanyl geneesmiddelen. Ook in 2017 en 2018 voert VGZ preferentiebeleid op deze geneesmiddelengroep. Bij de Zorgovereenkomst Farmaceutische Zorg is een side-letter gevoegd waarin de afspraken over deze geneesmiddelen verder zijn uitgewerkt.

VGZ vraagt uw aandacht voor deze specifieke groep geneesmiddelen om tot een juiste en zorgvuldige uitvoering van het preferentiebeleid te komen. Het preferentiebeleid is uitsluitend van toepassing op nieuwe patiënten. Voor bestaande patiënten geldt de aanwijzing niet. Een bestaande patiënt is: de patiënt die in de afgelopen 6 maanden snelwerkend fentanyl heeft gebruikt of in het ziekenhuis of in de thuissituatie is ingesteld of geïnstrueerd.

VGZ c.s hebben in aanvulling op de Zorgovereenkomst Farmaceutische Zorg de volgende afspraak met de zorgaanbieders gemaakt:

De standaardterhandstelling wordt met ingang van 1 maart 2017, of zoveel later als dat de afspraak wordt behaald, met € 0,05 verhoogd indien 75% van het aantal DDD oromucosale fentanyl voor nieuwe gebruikers het preferente product betreft. Hierbij wordt de werkwijze die tussen CPF en de Zorgverzekeraar is afgesproken gehanteerd en de Side Letter oromucosale snelwerkende fentanyl geneesmiddelen die is toegevoegd aan deze overeenkomst in acht genomen.

Als bijlage is de werkwijze voor de zorgaanbieders als volgt beschreven:

Orale fentanyl

VGZ heeft al sinds begin 2015 snelwerkende oromucosale fentanyl geneesmiddelen opgenomen in het preferentiebeleid. Omdat het preferentiebeleid ten aanzien van deze producten niet geldt voor bestaande patiënten, heeft VGZ de substitutiegraad van deze specifieke producten niet meegenomen in de profielen. Ook in 2017 en 2018 is het middel Recivit® in diverse sterktes preferent aangewezen. Tot op heden wordt door poliklinische apotheken een groot deel van de (eerste) uitgiftes niet-preferent afgeleverd. Bij een deel hiervan is uiteraard sprake van medische noodzaak, in deze gevallen mag een-niet-preferent middel worden voorgeschreven.

Wij vragen van CPF:

 Te handelen conform het preferentiebeleid waarbij de aanvullende afspraken in de Side letter oromucosale snelwerkende fentanyl geneesmiddelen

 De poliklinische apotheek dient zich van de status te vergewissen of het een bestaande dan wel nieuwe patiënt betreft. Onder een bestaande patiënt wordt verstaan de patiënt die in de afgelopen 6 maanden oromucosale snelwerkende fentanyl geneesmiddelen heeft gebruikt, of in het ziekenhuis of in de thuissituatie is ingesteld/geïnstrueerd. Bij nieuwe gebruikers spant de poliklinische apotheek zich in zo veel mogelijk preferent af te leveren, met ultimo <datum> minstens 75% van het aantal DDD preferent afgeleverd voor nieuwe gebruikers.

 Als blijkt dat verzekerden in het ziekenhuis of thuissituatie ingesteld en/of geïnstrueerd worden voor gebruik van een niet-preferent middel hoeft geen preferent middel afgeleverd te worden, maar dient de poliklinische apotheek hierover werkafspraken te maken met verantwoordelijke voorschrijvers om preferent voorschrijven te stimuleren.

 Als blijkt dat deze afspraak niet gehaald kan worden vanwege medische noodzaak voor gebruik van een niet-preferent middel deze redenen vakinhoudelijk te toetsen en te bespreken met betrokken voorschrijvers, ziekenhuis en apotheek, en indien nodig VGZ hierin te betrekken.

Tussen Hematon c.s. en VGZ c.s. is een bodemprocedure aanhangig bij deze rechtbank. Hematon c.s. vorderen in die procedure – samengevat – een verklaring voor recht dat het preferentiebeleid op orale fentanyl preparaten onrechtmatig is, dat VGZ c.s. alle betrokken partijen hierover dienen te informeren en dat VGZ c.s. de Z-Index dienen te verzoeken de G-standaard aan te passen (Z-Index is de beheerder van de G-standaard, een databank die onder meer actuele prijs- en vergoedingsinformatie over geneesmiddelen bevat en in Nederland door apothekers, huisartsen, medisch specialisten en zorgverzekeraars wordt gebruikt, de voorzieningenrechter). Op 17 november 2016 heeft een comparitie van partijen plaatsgevonden. Het vonnis in die zaak is voor de derde maal aangehouden en wordt nu verwacht op 5 april 2017.

Hematon c.s. vorderen dat de voorzieningenrechter VGZ c.s. met onmiddellijke ingang, althans binnen vijf dagen na dit vonnis, althans een door de voorzieningenrechter te bepalen termijn die de voorzieningenrechter geraden voorkomt,

primair

gebiedt de afspraken met poliklinische apotheken zoals neergelegd in de ‘Bijlage: Specifieke afspraken tussen Zorgaanbieder en Zorgverzekeraar 2017’ waarin is bepaald dat de standaardterhandstelling met ingang 1 maart 2017 of zoveel later als dat de afspraak wordt behaald met € 0,05 wordt verhoogd indien 75% van het aantal DDD oromucosale fentanyl voor nieuwe gebruikers het preferente product betreft, buiten werking te stellen en de desbetreffende poliklinische apotheken daarover actief te informeren totdat er een onherroepelijke rechterlijke uitspraak is gedaan over de rechtmatigheid van het voorkeursbeleid van VGZ ten aanzien van snelwerkende orale fentanyl preparaten,

subsidiair

gebiedt alle orale snelwerkende fentanyl geneesmiddelen in de G-standaard van Z-index aan te wijzen en/of gebieden het voorkeursbeleid ten aanzien van orale snelwerkende fentanyl geneesmiddelen niet in de G-standaard van Z-index op te nemen en/of te gebieden het voorkeursbeleid ten aanzien van orale snelwerkende fentanyl geneesmiddelen uit de G-standaard van Z-index te verwijderen, zolang de tekst van de side letter niet kan worden opgenomen in de G-standaard of zolang de G-standaard van de tekst van de side letter niet of niet juist of niet volledig kan implementeren naar de apotheek informatiesystemen,

meer subsidiair

de voorziening(en) treft die de voorzieningenrechter in dezen geraden voorkomt,

primair, subsidiair en meer subsidiair

VGZ c.s. veroordeelt in de kosten van deze procedure alsook in de nakosten (inclusief de kosten van eventuele betekening), zulks met belang dat over die proceskostenveroordeling de wettelijke rente in de zin van artikel 6:119 BW verschuldigd zal zijn met ingang van veertien dagen na dit vonnis, dit alles met bepaling dat VGZ c.s. binnen een termijn van een week na betekening van dit vonnis aan de veroordeling zullen voldoen onder verbeurte van en dwangsom van € 15.000,00 voor iedere dag dat VGZ c.s. in gebreke blijven en/of de overtreding voortduurt.

VGZ c.s. voeren verweer.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

Tussen de partijen is niet in geschil dat Hematon voldoet aan de vereisten van art. 3:305a BW om de onderhavige vorderingen te kunnen instellen. Het spoedeisend belang daarbij komt hierna nog aan de orde. Op de positie van Kyowa komt de voorzieningenrechter zo nodig later nog terug.

Het gaat in deze zaak om het volgende. VGZ c.s. voeren sinds twee jaar een voorkeursbeleid (hierna ook wel: preferentiebeleid) met betrekking tot orale fentanyl. Een bijzonderheid is dat orale fentanylpreparaten niet zonder meer onderling uitwisselbaar zijn en dat een patiënt onder begeleiding van een arts op orale fentanyl moet worden ingesteld. Daarover zijn de partijen het eens. Orale fentanyl wordt daarom steeds merk- en soortgebonden voorgeschreven en het staat de apotheker dan op grond van de voor hem geldende (beroeps)regels niet vrij orale fentanyl van een ander merk en/of soort af te leveren. De situatie waarom het hier gaat verschilt dus aanmerkelijk van de situatie waarin het gaat om onderling uitwisselbare geneesmiddelen met eenzelfde werkzame stof die generiek wordt voorgeschreven. In dat geval staat het de apotheker vrij het door de zorgverzekeraar als preferent aangewezen geneesmiddel met die werkzame stof af te leveren. Daartoe zijn in zorgcontracten met apothekers bepalingen opgenomen die apothekers verplichten of ertoe moeten aanzetten in die gevallen het preferente middel af te leveren.

Met het gevoerde preferentiebeleid ten aanzien van orale fentanyl kunnen VGZ c.s. niet met de bepalingen in de zorgcontracten rechtstreeks bewerkstelligen dat apothekers patiënten die op orale fentanyl zijn aangewezen zoveel mogelijk het preferente middel afleveren. Het komt er uiteindelijk op neer dat VGZ c.s. via bepalingen in zorgcontracten de apothekers trachten te bewegen het voorschrijfgedrag van behandelend artsen te beïnvloeden, zoals hierna nog zal blijken. Over de rechtmatigheid van het (op deze wijze ingestoken) preferentiebeleid bestaat tussen Hematon c.s. en VGZ c.s. sinds enkele jaren geschil. Een behandeling in kort geding in 2015 heeft ertoe geleid dat de partijen hebben afgesproken dat VGZ c.s. in een side letter bij de zorgovereenkomsten met apothekers zouden verduidelijken voor wie het preferentiebeleid zou gelden en wat dit dan precies inhoudt. Daartoe is de in r.o. 2.4. geciteerde side letter van 18 augustus 2015 opgesteld en aan apothekers bekend gemaakt. Daarin is onder andere verwoord dat het preferentiebeleid niet voor bestaande patiënten geldt en omschreven wie als bestaande patiënten hebben te gelden. Daaruit volgt omgekeerd dat het preferentiebeleid (alleen) voor nieuwe patiënten geldt en ook wie als nieuwe patiënten hebben te gelden, te weten alle patiënten die niet voldoen aan de omschrijving van bestaande patiënten.

Volgens Hematon c.s. volgt uit de omschrijving van bestaande patiënten dat alle patiënten bestaande patiënten zijn en geen enkele nieuw kan zijn. Dat is volgens Hematon c.s. zo omdat elke patiënt die zich met een recept voor orale fentanyl bij een apotheker meldt, reeds op het voorgeschreven middel is ingesteld of in ieder geval is geïnstrueerd hoe het voorgeschreven middel te gebruiken. Strikt genomen is dat juist omdat, en daarover zijn de partijen het mede blijkens de side letter ook eens, orale fentanyl niet kan worden gebruikt (en dus verstrekt) zonder instelling en begeleiding door een arts met relevante ervaring en dus moet worden aangenomen dat elke patiënt (ook die orale fentanyl voor het eerst gaat gebruiken) zo niet al is ingesteld op, tenminste geïnstrueerd moet zijn in het gebruik van het voorgeschreven middel. Die patiënt heeft volgens de omschrijving in de side letter dan als een bestaande patiënt te gelden. VGZ c.s. hebben wel volgehouden dat er nieuwe patiënten zijn, maar niet gemotiveerd weten duidelijk te maken in welk opzicht er dan nog patiënten kunnen zijn die niet onder de omschrijving van bestaande patiënt in de side letter vallen. Het standpunt van VGZ c.s. bleek er in feite op neer te komen dat indien zich een patiënt meldt met een recept voor orale fentanyl die nog niet eerder (of niet in de afgelopen zes maanden) orale fentanyl heeft gebruikt, de apotheker, indien niet het preferente middel is voorgeschreven, contact zou moeten opnemen met de voorschrijvende arts om te bespreken of die niet het preferente preparaat wil voorschrijven.

Tussen de partijen is een bodemprocedure aanhangig waarin ter beoordeling staat of het door VGZ c.s. gevoerde preferentiebeleid toelaatbaar is. In het onderhavige kort geding gaat het specifiek over een nieuwe kwestie in het kader van het door VGZ c.s. gevoerde preferentiebeleid, te weten de regeling die is opgenomen in de Bijlage bij de Zorgovereenkomsten Farmaceutische Zorg 2017. Daarin is bepaald dat de vergoeding voor elke ter handstelling met € 0,05 wordt verhoogd ‘indien 75% van het aantal DDD oromucosale fentanyl voor nieuwe gebruikers het preferente product betreft’. Volgens Hematon c.s. gaat hiervan een zodanige prikkel uit voor apothekers om het voorkeursproduct te gaan afleveren dat het risico dat een patiënt een ander preparaat orale fentanyl krijgt dan is voorgeschreven ontoelaatbaar wordt vergroot. VGZ c.s. betwisten dat omdat in die bijlage tevens is vermeld dat bij deze regeling ‘de werkwijze die tussen CPF en de Zorgverzekeraar is afgesproken [wordt] gehanteerd en de side letter oromusocale snelwerkende fentanyl geneesmiddelen die is toegevoegd aan deze overeenkomst in acht (wordt) genomen’. Volgens VGZ c.s. doet deze financiële prikkel daarom geen afbreuk eraan dat het preferentiebeleid alleen geldt voor nieuwe patiënten en de bepalingen die daaromtrent in de side letter zijn opgenomen.

Hoewel Hematon c.s. primair alleen vorderen dat deze bijlage buiten werking wordt gesteld, kan de rechtmatigheid van die bijlage blijkens de grondslagen van de vordering, zoals die in de dagvaarding zijn uiteengezet en bij de mondelinge behandeling toegelicht, niet los worden gezien van de vraag naar de toelaatbaarheid van een preferentiebeleid voor orale fentanyl als zodanig en op de wijze waarop VGZ c.s. dat hanteren. Dat geldt overigens ook voor de subsidiaire vordering. Daaromtrent valt als volgt te overwegen. VGZ c.s. hebben het preferentiebeleid en de hanteerbaarheid daarvan wel ingewikkeld gemaakt. In de eerste plaats door een opeenstapeling van Zorgovereenkomst, side letter en Bijlage die door de apothekers allemaal in onderling verband en samenhang moeten worden gelezen om te weten te komen wat de regeling is en wat van hen wordt verlangd. Daarbij verdient overigens opmerking dat Hematon c.s. wel zelf hebben meegewerkt aan de totstandkoming van de side letter. Daarbij komt dat op grond van de omschrijving die van bestaande patiënten wordt gegeven strikt genomen van nieuwe patiënten geen sprake kan zijn, zodat onduidelijk is voor wie en in welke gevallen het preferentiebeleid geldt, terwijl het uiteindelijk de bedoeling blijkt te zijn dat apothekers bij de behandelend arts het voorschrijven ter discussie stellen van een niet preferent preparaat aan patiënten die nog niet eerder of niet in de afgelopen zes maanden orale fentanyl voorgeschreven hebben gekregen. Het voorkeursbeleid strekt er aldus in wezen toe apothekers via de zorgovereenkomsten er toe aan te zetten het voorschrijfgedrag van behandelaars te beïnvloeden over het hoofd van de patiënt heen. En dan komt daar nog bij dat in de G-standaard van de Z-index ongeclausuleerd is opgenomen bij niet preferente orale fentanylpreparaten dat die niet worden vergoed. Met dit alles is het preferentiebeleid wel onoverzichtelijk geworden en potentieel verwarrend, terwijl anderzijds niet duidelijk is dat dit een wezenlijk effect voor VGZ c.s. oplevert in de beheersbaarheid van de kosten van verstrekking van orale fentanyl. Of het daarmee ook onrechtmatig is, hangt echter mede af van i. het risico dat de patiënt loopt dat hij niet het preparaat krijgt waarop hij is ingesteld en/of in het gebruik waarvan hij is geïnstrueerd, in aanmerking genomen de gevolgen die dat kan hebben voor de doodzieke, kwetsbare patiënten in hun laatste levensfase waarom het hier gaat en/of ii. het antwoord op de vraag of met dat beleid tekort wordt gedaan aan de aanspraken op zorg die de patiënt op grond van de Zorgverzekeringswet heeft.

Zoals reeds is overwogen, is over de hiervoor bedoelde vragen tussen de partijen een bodemprocedure aanhangig, waarin reeds geruime tijd geleden vonnis is bepaald. Het vonnis is laatstelijk aangehouden tot 5 april 2017. Het valt te verwachten dat dat vonnis zal worden gewezen binnen een tijdsbestek van enkele weken na de datum waarop het onderhavige vonnis in kort geding is uitgesproken. Voor het kort geding geldt dat de voorzieningenrechter zijn uitspraak dient af te stemmen op een reeds gegeven oordeel in de bodemprocedure en indien daarin nog geen vonnis is gewezen zijn uitspraak dient te richten naar de waarschijnlijke uitkomst in de bodemprocedure. In aanmerking genomen dat het vonnis in de bodemprocedure naar het zich thans laat aanzien op heel korte termijn is te verwachten, verdient het uit oogpunt van consistentie de voorkeur dat de voorzieningenrechter thans geen oordeel over de (on)rechtmatigheid van het gevoerde voorkeursbeleid van VGZ c.s. geeft en, afhankelijk van dat oordeel, voorlopige voorzieningen treft. Niet kan worden gezegd dat Hematon c.s. een zodanig spoedeisend belang hebben bij een oordeel in kort geding over de (on)rechtmatigheid van het gevoerde voorkeursbeleid als zodanig en een daarop gebaseerde voorlopige voorziening, dat het oordeel van de bodemrechter niet kan worden afgewacht. Hematon c.s. hebben in de afgelopen twee jaar gelet op de tegemoetkomingen van VGZ c.s. aan Hematon c.s. tot aan dit kort geding afgezien van het vragen van een oordeel van de voorzieningenrechter hierover en in plaats daarvan een bodemprocedure gevoerd. Afgezien van de nieuwe kwestie van de financiële prikkel in de Bijlage, waarover hierna meer, valt niet in te zien dat de situatie, die onderwerp is van de bodemprocedure, zodanig is dat thans onmiddellijk een voorziening nodig is.

De kwestie van de financiële prikkel in de Bijlage die de aanleiding tot en de inzet van dit kort geding lijkt te zijn, is klaarblijkelijk in de bodemprocedure niet betrokken. De vraag is of er op dat punt wel aanleiding is voor een beoordeling en een beslissing in afwachting van het vonnis in de bodemprocedure. Zoals gezegd kan de eventuele onrechtmatigheid daarvan moeilijk los worden gezien van het oordeel over de onrechtmatigheid van het gevoerde preferentiebeleid, waaromtrent in beginsel de uitspraak in de bodemprocedure dient te worden afgewacht. Met inachtneming van hetgeen hiervoor omtrent het preferentiebeleid is overwogen, geldt het volgende. Vooropgesteld moet worden dat naar de stellingen van Hematon c.s. de Bijlage kennelijk alleen maatgevend is voor zogenoemde politheken (zelfstandige apotheken in ziekenhuizen). Dat die politheken zich bijzonder geprikkeld zullen voelen door de regeling in de Bijlage kan niet worden vastgesteld en ligt overigens niet erg voor de hand. Het gaat slechts om een zeer geringe extra vergoeding van € 0,05 per aflevering. De partijen zijn het erover eens dat op basis van het aantal receptregels hiermee een totaal financieel belang gemoeid kan zijn van € 5.000,- per jaar per politheek. VGZ c.s. hebben gesteld dat zij een marktaandeel hebben van 25% en dat het dus om een maximaal financieel voordeel van € 1.250,- per jaar per politheek kan gaan. Weliswaar betreft dat marktaandeel een gemiddelde over geheel Nederland en kan het aandeel VGZ-verzekerden in sommige regio’s groter zijn, maar bij gebreke van voldoende andere aanknopingspunten moet van dit gemiddelde worden uitgegaan. Om dat maximale financiële voordeel te behalen, zullen politheken, indien zij correct uitvoering geven aan het door VGZ c.s. opgetrokken preferentiebeleid, met behandelend artsen in gesprek moeten gaan over hun voorschrijfgedrag. Het lijkt dat de tijd en de kosten die hiermee zullen zijn gemoeid, nauwelijks zullen opwegen tegen het maximale voordeel. Het te behalen financieel voordeel kan daarom niet op voorhand als een serieuze prikkel worden beschouwd en als zodanig een risico vormen dat polithekers de grenzen van het aflevergedrag waartoe zij gehouden zijn, zullen opzoeken en overschrijden. Volgens VGZ c.s. blijkt uit onderzoek ook dat substitutie van het voorgeschreven preparaat door een preferent preparaat in 30% van de afleveringen aan nieuwe patiënten (wat VGZ c.s. daaronder ook mogen verstaan) voorkomt. Veel meer dan symboolbeleid lijkt het voorshands alles bij elkaar niet te zijn. Bij deze stand van zaken kan niet worden gezegd dat het spoedeisend belang van Hematon c.s. bij een voorziening in kort geding op dit punt zodanig is dat het vonnis van de bodemrechter niet kan worden afgewacht.

Gelet op al hetgeen hiervoor is overwogen zal de voorzieningenrechter een verdere beoordeling en een beslissing voorlopig aanhouden in afwachting van het vonnis in de bodemprocedure (zie daaromtrent: HR 15 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:666). Van de partijen wordt verwacht dat zij de voorzieningenrechter op enig moment berichten hoe zij zich de verdere gang van zaken in dit kort geding voorstellen. Voor zover zij een verdere behandeling, beoordeling en beslissing wensen, dienen zij het vonnis in de bodempocedure in ieder geval over te leggen.

De voorzieningenrechter,

houdt het onderhavige kort geding voorlopig aan tot uiterlijk 1 juni 2017 in afwachting van het vonnis in de tussen de partijen aanhangige bodemprocedure,

bepaalt dat de partijen de voorzieningenrechter over de verdere gang van zaken uiterlijk vóór 1 juni 2017 zullen berichten en dat bij gebreke van een bericht voor die datum het onderhavige kort geding zal worden doorgehaald,

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. R.J.B. Boonekamp en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. B.J.M. Vermulst op 10 maart 2017.