Rb. Den Haag, 10-03-2022, nr. C/09/624587 KG ZA 22/97

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding van 14 februari 2022 met producties 1 tot en met 37;

- de door DJI overgelegde conclusie van antwoord met producties 1 tot en met 16;

- de door 4YC nader overgelegde producties 38 tot en met 40;

- de akte houdende een wijziging van eis;

- de op 24 februari 2022 gehouden mondelinge behandeling, waarbij door beide partijen pleitnotities zijn overgelegd.

Ter zitting is vonnis bepaald op heden.

Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.

YC is een zorginstelling die zich richt op de persoonlijke begeleiding van volwassenen met diverse problematiek, zoals psychiatrische patiënten, mensen met psychische problemen en mensen met een verslavings- of detentieverleden in de regio Arnhem. Zij verleent deze zorg op grond van de Wet forensische zorg, de Wet langdurige zorg, de Wet maatschappelijke ondersteuning (verder WMO) en de Jeugdwet.

DJI, meer in het bijzonder de Divisie Forensische Zorg en Justitiële Inrichtingen (ForZo/JJI), is verantwoordelijk voor de inkoop, plaatsing, bekostiging en financiering van forensische zorg voor mensen met een forensische titel.

In 2018 heeft ForZo/JJI met onder andere 4YC een raamovereenkomst gesloten voor het verlenen van ambulante begeleiding en verblijfszorg aan patiënten met een (strafrechtelijke) forensische zorgtitel, voor de duur van twee jaar. In 2020 is een vergelijkbare raamovereenkomst tussen 4YC en ForZo/JJI tot stand gekomen en in 2021 heeft ForZo/JJI besloten de raamovereenkomst met 4YC te verlengen. Op grond van de raamovereenkomsten is ForZo/JJI gerechtigd om een materiële controle uit te voeren, waarbij de door 4YC ingediende declaraties achteraf aan de hand van haar administratie worden gecontroleerd.

Nadat er bij DJI diverse zorgelijke signalen waren binnen gekomen, waaronder van het Openbaar Ministerie dat enkele zorgaanbieders, onder wie 4YC, als onbetrouwbaar had bestempeld, heeft DJI op 23 december 2020 een contractmanagementgesprek met 4YC gevoerd. De door 4YC tijdens dat gesprek gegeven antwoorden, meer in het bijzonder met betrekking tot de vragen van DJI over de verdubbeling van de omzet en de winst bij de aan 4YC gelieerde onderneming ‘Grow in Life’ in relatie tot de aantallen medewerkers en de kwaliteit van de zorg, hebben ertoe geleid dat er bij DJI een gebrek aan vertrouwen op het gebied van de financiën van 4YC ontstond. Daarop heeft DJI op 15 juli 2021 een materiële controle met betrekking tot de door 4YC in 2019 gedeclareerde forensische zorg aangekondigd. Daarbij is kenbaar gemaakt dat sprake is van een specifiek geïdentificeerd risico met betrekking tot de organisatie van 4YC, te weten “onduidelijkheid over de samenstelling en inzet van de personeelsformatie ten opzichte van de gedeclareerde zorg” en is om informatie gevraagd met betrekking tot het aanwezige personeel en de huisvesting.

Op 9 september 2021 heeft 4YC de financiële stukken over 2019 aan DJI toegezonden, nadat zij eerder abusievelijk de financiële stukken over 2020 aan DJI had gestuurd, en op 29 september 2021 heeft er een fysieke controle op de locatie van 4YC plaatsgevonden, waarbij ForZo/JJI een zogenoemd lijndossier heeft ingezien en kennis heeft genomen van de informatie die is opgeslagen in het registratiesysteem Fm-Zorg. Vervolgens heeft ForZo/JJI aan 4YC om aanvullende informatie gevraagd, die op 6 oktober 2021 door 4YC is toegezonden, en ook daarna heeft 4YC nog diverse keren aanvullende informatie aan ForZo/JJI toegestuurd naar aanleiding van specifieke verzoeken van ForZo/JJI.

Bij brief van 13 december 2021 heeft ForZo/JJI 4YC op de hoogte gesteld van haar voorlopige bevindingen, die er op neerkomen dat 4YC onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat alle over 2019 gedeclareerde zorg ook daadwerkelijk is geleverd. 4YC kreeg daarbij de gelegenheid om op deze bevindingen te reageren, wat zij heeft gedaan bij brief van 14 december 2021. In die brief heeft 4YC (samengevat) aan ForZo/JJI meegedeeld dat zij geschrokken is van de bevindingen van ForZo/JJI en dat de daaraan ten grondslag liggende berekeningen en aannames onjuist zijn.

Bij brief van 13 januari 2022 heeft ForZo/JJI aan 4YC meegedeeld dat haar brief van 14 december 2021 bij ForZo/JJI niet tot een ander oordeel heeft geleid, zodat ForZo/JJI definitief tot de conclusie komt dat er in 2019 te weinig zorguren zijn geleverd en dat na extrapolatie is vastgesteld dat 5.068 gedeclareerde uren onrechtmatig zijn gedeclareerd en door DJI dus ten onrechte zijn betaald. Een bedrag van in totaal € 512.051,-- aan door 4YC gedeclareerde forensische zorg zal daarom door DJI worden teruggevorderd en worden verrekend met openstaande facturen. Voorts zal de materiële controle worden uitgebreid naar de jaren 2020 en 2021. Tot slot wordt in de brief vermeld dat de omzetting van de rechtsvorm van de onderneming van stichting naar een besloten vennootschap eenzijdig is doorgevoerd en in 2019 kennelijk onderaanneming heeft plaatsgevonden zonder goedkeuring van ForZo/JJI.

Als gevolg van voormelde conclusie van ForZo/JJI heeft DJI diverse declaraties van 4YC voor in 2021door haar verleende forensische zorg niet betaald.

Bij brief van 17 januari 2022 heeft 4YC bij DJI bezwaar gemaakt tegen de conclusie van ForZo/JJI van 13 januari 2022 en bij brief van 19 januari 2022 heeft de advocaat van 4YC DJI gesommeerd om niet tot verrekening over te gaan en de declaraties van 4YC te betalen en de opschorting van de declaraties over de maanden november en december 2021 te staken wegens het ontbreken van een opeisbare vordering en onvoldoende samenhang. DJI heeft die verzoeken niet gehonoreerd.

De op 18 januari 2022 door DJI aan 4YC toegezonden factuur voor een bedrag van € 512.051,-- in verband met de volgens DJI ten onrechte gedeclareerde zorg is door 4YC niet voldaan.

YC vordert – zakelijk weergegeven en na wijziging van eis – DJI te veroordelen tot betaling van de opeisbare declaraties van 4YC betreffende forensische zorgverlening ten bedrage van primair € 428.835,66, subsidiair € 326.835,66 en meer subsidiair € 122.835,66, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, telkens te vermeerderen met de wettelijke rente en primair, subsidiair en meer subsidiair DJI te bevelen om zich, zolang niet definitief in een bodemprocedure of in een vaststellingsovereenkomst tussen partijen is bepaald dat DJI jegens 4YC enige uit een materiële controle voortvloeiende vordering heeft die zij mag verrekenen, te onthouden van iedere vorm van opschorting, inhouding of verrekening ten aanzien van overige uitstaande en toekomstige declaraties voor verleende forensische zorg, op straffe van een dwangsom en meer meer subsidiair een in goede justitie te bepalen voorziening te treffen, een en ander met veroordeling van DJI tot betaling van de buitengerechtelijke incassokosten en de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente, en van de nakosten.

Daartoe stelt 4YC – samengevat – het volgende. DJI heeft de betaling van de declaraties van 4YC met betrekking tot de zorgverlening in 2021 vanaf september 2021 opgeschort. 4YC betwist echter uitdrukkelijk de juistheid van de bevindingen van ForZo/JJI naar aanleiding van de materiële controle over 2019, zoals weergegeven in de brief van ForZo/JJI van 13 januari 2022, en daarmee de vordering van DJI. Daarnaast voldoet de door ForZo/JJI uitgevoerde materiële controle niet aan de eisen van de Zorgverzekeringswet en de raamovereenkomst tussen partijen, omdat DJI niet de voorgeschreven procedure heeft gevolgd en omdat de conclusies van ForZo/JJI grotendeels gebaseerd zijn op formele tekortkomingen van 4YC in de uitvoering van de raamovereenkomst en daarmee voorbij wordt gegaan aan de beoordeling van de door 4YC feitelijk geleverde en gedeclareerde zorg. Volgens 4YC heeft zij de forensische zorg in 2019 vrijwel volledig geleverd en is op basis van de berekening van ForZo/JJI in 2019 slechts sprake geweest van een tekort van hooguit 1.007,2 uur, wat resulteert in een bedrag van maximaal € 102.000,-- aan ten onrechte gedeclareerde zorg. Het verrekenen of opschorten tot een bedrag van € 512.051,--, zoals DJI heeft gedaan, is dan ook onrechtmatig, althans in strijd met de redelijkheid en billijkheid, aldus 4YC.

DJI voert verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.

4. De beoordeling van het geschil

In geschil is of DJI gehouden is alsnog over te gaan tot betaling van openstaande facturen tot een bedrag van € 428.835,66, of dat zij dat bedrag kan verrekenen met het door haar als onverschuldigd betaald teruggevorderde bedrag van € 512.051,--. DJI heeft allereerst betwist dat 4YC belang heeft bij haar vorderingen. Zij stelt daartoe dat haar contractspartij de stichting 4YC is en niet de BV. Er is door DJI geen schriftelijk toestemming gegeven voor overdracht van rechten en verplichtingen die voortvloeien uit de raamovereenkomst van de stichting naar de BV. Daarmee is niet aan de contractuele vereisten zoals opgenomen in artikel 17.2 voldaan, aldus DJI.

Alhoewel de voorzieningenrechter het begrijpelijk acht dat DJI vraagtekens stelt bij de gang van zaken rond de wijziging van rechtspersoon en concrete bewijsstukken van die wijziging in dit geding niet zijn overgelegd, zal de voorzieningenrechter teneinde meer duidelijkheid te geven toch overgaan tot een inhoudelijke beoordeling van de zaak. Veronderstellenderwijs zal er daarbij vanuit worden gegaan dat 4YC B.V. de rechten en verplichtingen van de stichting integraal heeft overgenomen, zoals door 4YC is gesteld.

Betaling declaraties

4.3. Volgens vaste jurisprudentie is ten aanzien van geldvorderingen in kort geding terughoudendheid geboden. Zo zal niet alleen moeten worden onderzocht of het bestaan van de vordering in kwestie voldoende aannemelijk is – hetgeen betekent dat met een grote mate van waarschijnlijkheid te verwachten moet zijn dat de bodemrechter haar zal toewijzen –, maar ook of daarnaast sprake is van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist, terwijl in de afweging van de belangen van partijen het restitutierisico betrokken dient te worden.

4.4. In dit geval is duidelijk dat 4YC een spoedeisend belang heeft bij haar vorderingen, nu haar liquiditeitspositie is afgenomen en de onderneming daardoor in acuut gevaar dreigt te komen. Dat laat echter onverlet dat de vordering moet worden afgewezen nu niet voldoende waarschijnlijk is dat de vordering door de bodemrechter zal worden toegewezen. Daarmee is aan de vereisten voor toewijzing van een vordering in kort geding niet voldaan. Het volgende is daartoe redengevend.

Niet ter discussie staat dat DJI bevoegd is om materiële controles te verrichten bij zorgaanbieders met wie zij een raamovereenkomst heeft gesloten. 4YC meent echter dat de onderzoeken niet zorgvuldig zijn uitgevoerd. Volgens 4YC is de gedeclareerde zorg daadwerkelijk geleverd en had DJI simpelweg moeten controleren óf de in rekening gebrachte prestaties feitelijk zijn geleverd en óf de geleverde prestatie de meest aangewezen zorg was. In plaats daarvan heeft DJI op basis van een door haar zelf ontwikkelde rekenmethodiek geconcludeerd dat 5.068 uur zorg niet is verleend en de daarmee verband houdende betalingen teruggevorderd. Dat is een onjuiste gang van zaken met een onrechtmatige uitkomst, aldus 4YC.

De voorzieningenrechter volgt 4YC daarin niet en is met DJI van oordeel dat de administratie van 4YC dusdanige lacunes kent, dat DJI genoodzaakt was bij de controle te rekenen met (gewogen) gemiddelden. Gebleken is immers dat er – in strijd met de contractuele vereisten – geen deugdelijke tijdadministratie aan de ingediende declaraties ten grondslag heeft gelegen, zoals door 4YC is erkend en er evenmin een roostering voor handen was of een verzuimregistratie die basis konden vormen voor de cijfermatige controle. De declaraties van 4YC steunden slechts op de personeelsadministratie. Terecht heeft DJI in dat kader naar voren gebracht dat de hoeveelheid prestaties die berekend wordt vanuit de personeelsadministratie nog niks zegt over de werkelijk geleverde forensische zorg. Vast staat immers dat 4YC naast forensische zorg ook WMO-zorg levert in opdracht van gemeenten. Reeds dat bergt het risico in zich dat DJI ongemerkt ook betaalt voor WMO-zorg. DJI heeft vervolgens toch zo goed mogelijk geprobeerd inzicht te krijgen in de omvang van de voor haar geleverde zorg en daarbij noodgedwongen gerekend met de door 4YC aangegeven procentuele verdeling tussen forensische zorg en WMO-zorg. Daarbij heeft DJI voor iedere medewerker een percentage vastgesteld dat deze medewerker daadwerkelijk zorg verleent, waarbij is gevarieerd per type medewerker. Zo is bij managers uitgegaan van 0% zorg en bij begeleiders van 80%. Verder zijn door DJI bij het ontbreken van relevante gegevens in de administratie van 4YC landelijke gemiddelde ziekteverzuim- en productiviteitscijfers aangehouden als correctie op de volledig beschikbare uren van begeleiders. Die methode is gegeven het ontbreken van exacte informatie in de administratie van 4YC naar voorlopig oordeel zonder meer aanvaardbaar.

Met name de beschikbare begeleidersuren hebben overigens tot een groot verschil in berekening tussen partijen geleid. 4YC heeft 2.600 groepsuren in haar berekening opgenomen, terwijl DJI stelt dat hier feitelijk sprake is van onregelmatige dubbeltelling. Volgens DJI is in de betreffende forensische zorg groepsbegeleiding ongebruikelijk; de forensische zorg betreft bijna altijd individuele zorg/begeleiding. Door desondanks bijvoorbeeld bij een groepswandeling van vier personen met één begeleider vier keer een vol begeleiderstarief te declareren in plaats van dat tarief telkens voor een kwart toe te rekenen aan elk van de vier cliënten, heeft 4YC een onrechtmatig voordeel gepoogd te behalen, aldus DJI. De aldus teveel in rekening gebrachte uren dienen te worden afgetrokken en het daarvoor teveel betaalde moet worden terugbetaald, aldus DJI. De voorzieningenrechter kan die zienswijze van DJI billijken, te meer daar niet gemotiveerd is weersproken dat de forensische zorg in beginsel op individuele basis wordt verleend en het overeengekomen uurtarief door alle andere forensische zorginstellingen bij een groepsactiviteit ook daadwerkelijk op de door DJI voorgestane wijze wordt toegepast.

De productiviteitsafslag van 24,1% die gehanteerd is door DJI levert eveneens een verschil in uren op. Het gaat om 2.468 uur zorg die volgens DJI niet geleverd kan zijn en daarom wordt teruggevorderd. Het door DJI gehanteerde afslagpercentage is ontleend aan een Ecorys-rapport uit oktober 2017. In dat rapport is berekend wat de gemiddelde productiviteit is in de forensische zorg. Het percentage van 24,1% ziet op niet-declarabele tijd die de zorgverlener kwijt is aan niet-patiëntgebonden activiteiten. 4YC meent echter dat het rapport in dit geval niet van toepassing is, nu zij verblijfszorg levert middels zorgzwaartepakketten en niet in de vorm van DBBC’s. Als er al een afslag moet worden toegepast dan behoort hij maximaal 15% te zijn, aldus 4YC.

In het kader van dit kort geding valt niet met zekerheid vast te stellen welk percentage precies redelijk is en dus moet worden gehanteerd. Wel is duidelijk dat het percentage van DJI gesteund wordt door het Ecorys-rapport terwijl voor het door 4YC genoemde percentage van 15 % geen concrete onderbouwing is gegeven. Derhalve kan niet worden vastgesteld dat DJI van evident onjuiste gegevens is uitgegaan. Dat klemt temeer daar 4YC niet met behulp van haar eigen administratie heeft kunnen laten zien dat het door haar genoemde percentage van 15 % strookt met haar bedrijfsvoering.

Dit alles leidt tot de conclusie dat er voorshands van uit moet worden gegaan dat de terugvordering die betrekking heeft op betalingen voor voormelde 2.600 groepsuren en 2.468 overige uren rechtmatig is. Daarmee is verrekening van het bedrag van € 512.051,-- met nog openstaande facturen in beginsel gerechtvaardigd. Een verruimde verrekeningsmogelijkheid is ook met zoveel woorden opgenomen in artikel 5.5. van de raamovereenkomst. De verrekening is ook niet disproportioneel. Weliswaar is juist dat 4YC in een precaire financiële positie is komen te verkeren maar dat is onvoldoende om verrekening uit te sluiten. Daargelaten dat een eventuele op handen zijnde betalingsonmacht (met bijbehorend restitutierisico) juist reden kan zijn om direct tot verrekening over te gaan, heeft DJI erop gewezen dat de concernstructuur, waarbij op 4YC met name kosten worden geboekt en Grow in Life de winsten krijgt geboekt en dividend heeft uitgekeerd, de huidige betalingsperikelen van 4YC (mede) lijkt te hebben veroorzaakt. Het is onder de gegeven omstandigheden aan 4YC om te bezien of Grow in Life haar wil en kan helpen te overleven.

De slotsom is dat DJI niet zal worden veroordeeld tot betaling van de gevorderde bedragen. Ook de vordering te bepalen dat DJI in afwachting van de uitkomsten van een bodemprocedure moet worden verboden om toekomstige facturen op te schorten, te verrekenen of daarop in te houden op grond van vorderingen die voortvloeien uit een (volgende) materiële controle is niet toewijsbaar. Op de uitkomsten van een nieuwe controle kan niet worden vooruitgelopen. Daarmee strandt ook de vordering tot toewijzing van buitengerechtelijke incassokosten.

YC zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding, te vermeerderen met de wettelijke rente zoals hierna onder de beslissing wordt vermeld. Voor veroordeling in de nakosten bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor deze nakosten een executoriale titel oplevert (vgl. HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1116, NJ 2011/237).

De voorzieningenrechter:

wijst de vorderingen af;

veroordeelt 4YC om binnen veertien dagen nadat dit vonnis is uitgesproken de kosten van dit geding aan DJI te betalen, tot dusver aan de zijde van DJI begroot op € 6.753,--, waarvan € 1.016,-- aan salaris advocaat en € 5.737,-- aan griffierecht, in voorkomende gevallen te vermeerderen met btw;

bepaalt dat 4YC bij gebreke van tijdige betaling de wettelijke rente over de proceskosten verschuldigd is;

verklaart dit vonnis ten aanzien van deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. S.J. Hoekstra-van Vliet en in het openbaar uitgesproken op 10 maart 2022.

mvt