Rb. Gelderland, 19-05-2021, nr. C/05/373308 / HA ZA 20-416

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is vonnis bepaald.

LDC is een internationale onderneming die zich onder andere bezighoudt met de handel in en verwerking van vruchten(sappen).

H&S is een onderneming die zich bezighoudt met de verwerking en opslag van vruchtensappen en -concentraten in haar koel- en vrieshuizen.

LDC en H&S werken sinds 2013 samen. In 2018 hebben partijen een ‘Cold Storage Agreement’ (hierna: de overeenkomst) gesloten, welke overeenkomst H&S op 24 oktober 2018 ondertekend aan LDC heeft geretourneerd.

Artikel 1 van de overeenkomst luidt als volgt:

ARTICLE 1: Purpose The purpose of this Agreement is to stipulate the rights and obligations of both Parties, LDC en H&S, as LDC had agreed to lease cold storage from H&S and H&S has agreed to handle LDC’s Product storage at H&S facility in Beneden-Leeuwen, Dodewaard and Kesteren, The Netherlands.

Bij deze overeenkomst behoren een prijslijst van H&S, Algemene Voorwaarden van H&S, Quality Requirements for External Warehouses and Outsourced Activities (hierna: de Kwaliteitsvereisten) van LDC en de Algemene Voorwaarden van de Vereniging van Nederlandse Koel- en Vrieshuizen (hierna: de Nekovri voorwaarden), versie 2014. Voornoemde algemene voorwaarden betreffen een Engelse versie, maar partijen halen in hun processtukken de Nederlandse versie daarvan aan. De rechtbank zal hen daarin volgen.

Daarnaast hebben partijen naar aanleiding van twee trial-runs omstreeks 20 maart 2018 aanvullende afspraken gemaakt over (de wijze van) monsterneming en de op het monstermateriaal uit te voeren onderzoeken.

Artikel 55 van de Nekovri voorwaarden luidt als volgt:

Omschrijving van de aansprakelijkheid van de bewaarnemer

1. Mede op grond van de hierna opgesomde omstandigheden komen bewaargever en bewaarnemer overeen dat de aansprakelijkheid van de bewaarnemer wordt beperkt in de zin van de hierna volgende artikelleden. Zonder uitputtend te zijn, liggen de navolgende omstandigheden daaraan mede ten grondslag.

- Er is een grote discrepantie tussen de waarde van de ter bewaring en/of bewerking aangeboden goederen en de kosten van opslag en bewerking die door bewaarnemer aan de bewaargever in rekening worden gebracht. Aldus loopt de bewaarnemer voor een relatief geringe vergoeding grote risico’s die zelfs het voortbestaan van zijn bedrijf in gevaar kunnen brengen.

- Het verzekeren van contractuele aansprakelijkheid is slechts mogelijk tegen zeer hoge premies.

De bewaargever zelf heeft de mogelijkheid om door hem ter bewaring en/of bewerking aangeboden goederen tegen alle van buiten komende onheil aanmerkelijk goedkoper te verzekeren.

- De opslag in een Koel-/Vrieshuis vindt plaats omdat de goederen aan bederf onderhevig zijn. De aard van de producten en hun kwaliteit op het moment van inslag, zijn van grote invloed op de bederfelijkheid, terwijl de bewaarnemer daarop geen andere invloed kan uitoefenen dan het handhaven van de gewenste bewaartemperatuur.

- Herkomst en samenstelling van de goederen zijn door de bewaarnemer niet of slechts in zeer beperkte mate bekend, terwijl van bewaarnemer niet gevergd kan worden dat hij daarnaar speciaal onderzoek verricht.

2. De bewaarnemer zal zorgdragen dat ten aanzien van hem ter bewaring en/of bewerking

toevertrouwde goederen de zorg van een goed bewaarder in acht wordt genomen.

3. Niettegenstaande hetgeen elders in deze algemene voorwaarden ten aanzien van uitsluiting van

aansprakelijkheid is bepaald, is de bewaarnemer jegens de bewaargever of derden nimmer aansprakelijk voor schade, verlies, vorderingen van derden, boetes en/of kosten, op welke wijze dan ook ontstaan, tenzij de bewaargever aantoont dat die schade, dat verlies, die vorderingen van derden of die kosten veroorzaakt zijn door, naar objectieve maatstaven gemeten opzet, grove schuld of grove nalatigheid van de bewaarnemer zelf dan wel van zijn leidinggevende ondergeschikten.

4. De bewaarnemer is nimmer aansprakelijk voor fouten van ondergeschikten, niet-ondergeschikten

en vertegenwoordigers tenzij aantoonbaar is dat de bewaarnemer duidelijk tekort is geschoten.

5. Indien de bewaarnemer met inachtneming van de voorgaande leden niettemin aansprakelijk is, zal

deze aansprakelijkheid te allen tijde beperkt zijn: in het geval van bewaring van goederen

- tot maximaal het bedrag gelijk aan zesmaal het berekende bewaarloon over één maand van de betreffende partij goederen.

in het geval van bewerking van goederen

- tot tweemaal het voor de betreffende partij goederen in rekening gebrachte bewerkingsloon en wel van die activiteit waarbij schade is geleden.

Aansprakelijkheid voor gevolgschade is uitdrukkelijk uitgesloten.

6. De aansprakelijkheid van de bewaarnemer is, met inachtneming van de voorgaande leden, in alle

gevallen beperkt tot het bedrag dat de (bedrijfsaansprakelijkheids)verzekering van de bewaarnemer in een voorkomend geval uitkeert, vermeerderd met het eigen risico.

Artikel 58 van de Nekovri voorwaarden luidt als volgt:

Verval van vorderingen tegen de bewaarnemer

1. Alle vorderingen tegen de bewaarnemer vervallen, indien de schade, het verlies, vorderingen van derden, boetes, resp. kosten niet schriftelijk te zijner kennis zijn gebracht uiterlijk binnen 48 uur nadat de goederen ophouden bij bewaarnemer in bewaarneming te zijn, tenzij de bewaargever aantoont de schade, het verlies, de vorderingen van derden, de boetes resp. de kosten niet eerder te hebben kunnen melden, in welk geval melding dient te geschieden binnen 24 uur nadat voornoemde feiten aan bewaargever kenbaar zijn geworden.

2. Elk vorderingsrecht van bewaargever tegen bewaarnemer vervalt 6 maanden na afloop van de dag waarop enige schade aan of verlies van de goederen ter kennis van de bewaargever is gebracht, c.q. de bewaargever enige schade met inachtneming van de in lid 1 van dit artikel ter kennis heeft gebracht van de bewaarnemer, tenzij binnen genoemde periode de vordering in rechte aanhangig is gemaakt.

3. De reclametermijn op door de bewaarnemer verzonden facturen bedraagt 8 dagen. Is binnen die termijn niet gereclameerd, dan wordt de factuur geacht de daarop in rekening gebrachte opslag en/of bewerkingskosten juist te hebben weergegeven.

De tussen partijen gemaakte afspraken hebben betrekking op de opslag en bewerking door H&S van (niet geconcentreerd) sinaasappelsap van LDC. Daarbij was de werkwijze als volgt. Het sinaasappelsap van LDC is afkomstig uit Brazilië. LDC pasteuriseert het sinaasappelsap in haar fabriek in Brazilië waarna zij het naar de haven in Brazilië transporteert. Daar wordt het product nogmaals gepasteuriseerd waarna het wordt verscheept naar de terminal van LDC in Gent, België. Onder de werking van de overeenkomst werd het sinaasappelsap door H&S opgehaald in Gent. Bij het aldaar laden in de tankwagens van H&S is het sinaasappelsap door een zeef van 1,4 mm gegaan, waarna LDC daarvan monsters nam. Vervolgens pompte H&S op haar locatie in Beneden-Leeuwen het sinaasappelsap uit de tankwagens in buffertanks. In deze tanks werd het sinaasappelsap wederom gepasteuriseerd, waarna het, in een gesloten systeem, in aseptische zakken van circa 200 liter werd afgevuld en in drums (vaten) werd ingevroren en opgeslagen tot deze door LDC werden afgeroepen voor door haar te verzorgen transport naar haar koelhuis in China. Daar werd het door Chinese klanten van LDC afgenomen voor het afvullen als een aan hun afnemers te verkopen product. In totaal zijn op deze wijze 99 orders van 25 ton per stuk door H&S verwerkt en opgeslagen. Tijdens het pasteurisatie- en afvulproces heeft H&S monsters genomen waarvan, zoals tussen partijen overeengekomen, een deel naar LDC is gestuurd.

Op enig moment werd door klanten van LDC in China vervuiling (contaminatie) van door LDC geleverd sinaasappelsap geconstateerd. Het ging om daarin aanwezige zwarte deeltjes. LDC ontving daarover onderstaande klachten:

- een klacht van 20 februari 2019 (batchnummer 18512537), aan H&S doorgestuurd op 1 maart 2019;

- een klacht van 22 maart 2019 (batchnummer 18513323), aan H&S doorgestuurd op 25 maart 2019; en

- een klacht van 15 november 2019 (batchnummers 18516811 en 18516812), aan H&S doorgestuurd op 6 december 2019.De hiervoor vermelde batches betreffen partijen sinaasappelsap die door H&S zijn verwerkt in de periode van 3 juli 2018 tot 1 september 2018.

Na de eerste klacht van 20 februari 2019 heeft LDC door SGS China een analyse laten uitvoeren van de aangetroffen zwarte deeltjes. In het daarvan opgemaakte rapport van 1 maart 2019 staat dat het gaat om ethyleenpropyleen rubber.

Na de tweede klacht heeft LDC onderzoek laten verrichten door Eurofins Food Testing Belgium NV (hierna: Eurofins). Eurofins heeft vier monsters afkomstig uit de twee toen als vervuild bekende batches onderzocht en concludeerde in het daarvan opgemaakte rapport van 15 april 2019 dat het materiaal ‘niet inconsistent is met een rubberachtig materiaal’.

Daarop hebben LDC en H&S ieder nader onderzoek laten verrichten. LDC heeft [naam 1] ingeschakeld. H&S heeft de heer [naam 2] van EMN ingeschakeld. De vrachtverzekeraars van LDC hebben DP Survey Group NV (hierna: DPS) ingeschakeld. DPS concludeerde in haar rapport van 11 mei 2020 dat de vervuiling deels organisch van aard is, plant material.

Ook Eurofins heeft nader onderzoek verricht. Op 4 februari 2020 concludeerde Eurofins in een aanvullend rapport dat sprake is van a mixture of plant material and spores inside a coating.

Naar aanleiding van de eerste twee klachten en de onderzoeken heeft LDC besloten een vijftal batches te blokkeren voor verdere verwerking. Na de derde klacht heeft LDC besloten nog dertien batches te blokkeren.

Bij brieven van onder andere 26 maart 2019 en 6 december 2019 heeft LDC H&S aansprakelijk gesteld.

LDC vordert samengevat - een verklaring voor recht dat H&S is tekortgeschoten in haar verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst en hoofdelijk aansprakelijk is voor de door haar als gevolg daarvan geleden schade, nader op te maken bij staat, een en ander met hoofdelijke veroordeling van H&S in de (na)kosten.

LDC baseert haar vordering op de stelling dat H&S is tekortgeschoten in de nakoming van haar contractuele test- en controleverplichtingen zoals onder meer opgenomen in paragraaf 5 van de Kwaliteitsvereisten van LDC, en in haar zorg- en teruggaveplicht als bewaarder (artikel 55 lid 2 Nekovri voorwaarden en artikel 7:602 BW, respectievelijk artikel 7:600 BW en artikel 7:605 lid 4 BW). Het enkele feit dat het product is vervuild leidt volgens LDC tot de conclusie dat H&S de door haar tijdens de verwerking genomen monsters niet goed heeft afgenomen, dan wel het product niet goed heeft bewaard. De schade bestaat volgens LDC onder meer uit onderzoekskosten, kosten voor verscheping van het product terug naar België, invoerrechten, manuren, het inhuren van experts en opslagkosten en, zoals tijdens de mondelinge behandeling door LDC toegelicht, de kosten van het regenereren van het sinaasappelsap tot een verkoopbaar product. Gelet op de afgegeven 403-verklaring zijn H&S Group en H&S Holding voor alle vorderingen hoofdelijk aansprakelijk, aldus LDC.

H&S voert gemotiveerd verweer.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

Rechtsmacht

Omdat LDC een rechtspersoon is naar buitenlands recht en de vordering daarom een internationaal karakter draagt, moet eerst de vraag worden beantwoord of de Nederlandse rechter bevoegd is van de vordering kennis te nemen. Deze vraag wordt bevestigend beantwoord op grond van artikel 26 van de in deze zaak toepasselijke Verordening (EU) nr. 1215/2012 (EEX-Vo 2012) nu H&S de exceptie van onbevoegdheid niet heeft opgeworpen. Bovendien, maar dit ten overvloede, is in de overeenkomst tussen partijen in bevoegdheid van de Nederlandse rechter voorzien (artikel 7 overeenkomst en artikel 61 van de Nekovri voorwaarden).

Toepasselijk recht

LDC heeft zich niet uitgelaten over het toepasselijk recht. H&S stelt dat Nederlands recht van toepassing is. Mede gelet op de op het Nederlandse recht gebaseerde stellingen van partijen, begrijpt de rechtbank dat partijen voor de toepasselijkheid van het Nederlandse recht hebben gekozen. Daarvoor is ook voldoende aanknopingspunt omdat uitvoering van de overeenkomst voor het overgrote deel in Nederland plaatsvond.

Kern van het geschil

Niet in geschil is dat in een aantal door H&S bewerkte en bewaarde batches sinaasappelsap, vervuiling is aangetroffen. Partijen zijn verdeeld over de vraag of die vervuiling door toedoen van H&S is ontstaan. LDC stelt en H&S betwist, dat H&S gezien die vervuiling tekort moet zijn geschoten in haar contractuele test- en controleverplichtingen en in haar zorgplicht en/of haar teruggaveverplichting als bewaarder.

Bij beoordeling van de vraag of H&S is tekortgeschoten, verschillen partijen van mening over de kwalificatie van de tussen hen gesloten overeenkomst. Volgens LDC is sprake van een overeenkomst van bewaarneming en H&S meent dat sprake is van een (gemengde) overeenkomst; een overeenkomst van opdracht als het gaat om de verwerking van het product en een overeenkomst van bewaarneming als het gaat om de opslag daarvan. Naar het oordeel van de rechtbank kan de kwalificatie van de overeenkomst in het midden blijven. Voor zover de tussen partijen gesloten overeenkomst elementen bevat van bewaarneming, ziet dit op de periode ná de bewerking van het product. Partijen lijken het erover eens te zijn dat de vervuiling in die periode van bewaring niet kan zijn ontstaan omdat het sinaasappelsap aseptisch was verpakt en ingevroren. Zo heeft LDC onvoldoende onderbouwd gesteld dat H&S het sinaasappelsap op onjuiste wijze heeft opgeslagen en uit de verklaringen van LDC tijdens de mondelinge behandeling kan worden afgeleid dat zij van mening is dat de vervuiling tijdens het bewerkingsproces (pasteuriseren, afvullen, drummen en invriezen) bij H&S moet zijn ontstaan.

Weliswaar heeft LDC in de dagvaarding een uitgebreide opsomming gegeven aan welke (contractuele en wettelijke) verplichtingen H&S gedurende het bewerkingsproces had moeten voldoen, zoals het nemen en onderzoeken van monsters tijdens het productieproces en een (actieve) zorgplicht voor de door H&S bewaarde levensmiddelen die bestemd zijn voor consumptie, maar LDC heeft daarin niet concreet gemaakt op welke specifieke punten H&S deze verplichtingen niet zou zijn nagekomen. Eerst nadat H&S bij de conclusie van antwoord aan de hand van de door LDC bij dagvaarding als productie 25 overgelegde ‘VAL-documenten’ van het productieproces behorend bij één van de 99 orders, heeft toegelicht dat bij iedere order een ATP-test is uitgevoerd, dat de pasteurs na filtering zijn gecontroleerd en dat meerdere aseptische monsters zijn genomen aan het begin, midden en eind van elke run welke monsters in het laboratorium zijn gecontroleerd op ratio, brix, temperatuur, kleur en uiterlijke staat, dat van die monsters ook samples naar LDC zijn gestuurd en LDC ook is voorzien van afschriften van de analyserapporten van het laboratorium van H&S, heeft LDC tijdens de mondelinge behandeling een nadere onderbouwing gegeven van haar stelling dat H&S is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen. Zo stelt LDC dat is gebleken dat H&S bij een vervuilde batch geen ATP-test heeft uitgevoerd, dat H&S de pasteur ná batch 18513329 heeft schoongemaakt terwijl het voor hand had gelegen dat de zeef ook daarvoor was schoongemaakt, alsmede dat bij de monsterneming van een batch de benodigde parafen ontbreken. Ook de handgeschreven opmerking dat ‘monsters volgens lijst genomen’ zijn, zou volgens LDC onvoldoende zijn.

H&S heeft tijdens de mondelinge behandeling te kennen gegeven niet op deze verwijten te kunnen reageren, onder andere omdat niet alle VAL-documenten van de 99 orders zijn overgelegd. Ruim een jaar voor aanvang van de procedure heeft LDC inzage gekregen in deze VAL-documenten. Daarop zijn nimmer de thans gemaakte verwijten aan H&S kenbaar gemaakt. Bovendien kan bij het niet aftekenen van formulieren niet de oorzaak van het probleem liggen, aldus H&S.

De rechtbank overweegt als volgt. Ook indien (eventueel na akte uitlating) zou komen vast te staan dat H&S bij een vervuilde batch een ATP-test niet heeft uitgevoerd, verklaart dit niet de vervuiling van meerdere batches. LDC heeft immers niet gesteld, en dit is ook niet gebleken, dat in dat geval ook bij de andere vervuilde batches geen ATP-test door H&S zou zijn uitgevoerd. Kennelijk heeft het doen van ATP-testen de vervuiling van onderhavige omvang niet kunnen voorkomen. Voor zover op de VAL-documenten is vermeld dat ‘monsters volgens lijst genomen’ zijn en daarachter parafen ontbreken, blijkt uit de door H&S als bijlage 3 bij productie H-10 overgelegde volledige controlelijst dat deze onderaan wel is geparafeerd. Uit diezelfde bijlage blijkt verder dat het reinigen van de zeef voorafgaand aan een run kennelijk een keuze is en geen verplichting. Op het formulier staat immers vermeld ‘Pasteur gereinigd: voor productie/na productie/beide’. En, voor zover op dit punt al sprake zou zijn van een tekortkoming aan de zijde van H&S, is dit kennelijk eenmalig geweest nu LDC niet heeft gesteld dat dit ook bij de andere batches is voorgekomen.

Bovendien kan beantwoording van de vraag of H&S in haar verplichtingen gedurende het bewerkingsproces is tekortgeschoten naar het oordeel van de rechtbank in het midden blijven. Op dit onderdeel van de werkzaamheden van H&S, te weten de bewerking van het product alvorens dit kon worden opgeslagen, zijn weliswaar de bepalingen van bewaarneming (artikel 7:600 e.v. BW) niet van toepassing (zie ook hiervoor onder 4.4.) maar niet in geschil is dat de Nekovri voorwaarden daarop wel van toepassing zijn. Daarin staat een termijn voor het indienen van een klacht, alsmede een uitsluiting, althans beperking van aansprakelijkheid. H&S stelt dat zij op grond van beide voorwaarden niet aansprakelijk is, welke stelling hierna zal worden beoordeeld en waaruit zal volgen dat H&S zich met succes op de laatste voorwaarde kan beroepen.

Klachtplicht

H&S beroept zich allereerst op artikel 58 van de Nekovri voorwaarden op grond waarvan aan klacht binnen 24 of 48 uur aan H&S moet worden bekend gemaakt. Volgens H&S heeft LDC niet tijdig geklaagd zodat haar vorderingsrecht is komen te vervallen. De eerste klacht is eerst negen dagen na de ontdekking aan H&S kenbaar gemaakt, de tweede klacht drie dagen na ontdekking en de derde klacht zelfs drie weken na ontdekking. Er is dus niet binnen 48 uur na het einde van de bewaarneming geklaagd en ook niet binnen 24 uur na bekendwording van de schade, aldus H&S.

LDC meent dat zij gelet op het volgende toch tijdig heeft geklaagd. Eerst met het rapport van 11 mei 2020 (zie onder 2.12.) raakte LDC ermee bekend dat, zoals zij stelt, de vervuiling wel bij H&S moet zijn ontstaan. Op dat moment was H&S al meer dan een jaar op de hoogte van de eerste (klacht over de) vervuiling. Nadat de vervuiling aan het licht kwam hebben partijen gezamenlijk onderzoek daarnaar verricht waarmee, zo begrijpt de rechtbank de hierop gerichte stelling van LDC, H&S de indruk heeft gewekt zich niet te zullen beroepen op een (gesteld) laattijdig klagen en daarvan nu niet kan terugkomen. Als ondanks deze omstandigheden geoordeeld wordt dat niet tijdig is geklaagd, meent LDC dat het beding zoals opgenomen in artikel 58 van de Nekovri voorwaarden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (artikel 6:248 lid 2 BW) en terzijde moet worden gesteld. LDC beroept zich daarbij op het arrest van de Hoge Raad van 7 februari 2014 (Afvalzorg/Slotereind, ECLI:NL:HR:2014:260) en meent dat de in artikel 58 van de Nekovri voorwaarden vermelde termijn waarbinnen een tekortkoming moet worden gemeld - 48 uur na einde van bewaarneming dan wel 24 uur na ontdekking - onredelijk kort is. Het rechtsgevolg van het niet klagen binnen deze termijn, verval van de vorderingen, is ingrijpend voor LDC terwijl de concrete belangen van H&S niet of nauwelijks zijn geschaad. H&S heeft van het niet tijdig klagen geen nadeel ondervonden, aldus LDC.

De rechtbank overweegt als volgt. De in artikel 58 van de Nekovri voorwaarden opgenomen klachttermijn is een nadere invulling van de in artikel 6:89 BW neergelegde klachtplicht en het daarin gebruikte begrip ‘binnen bekwame tijd’. Anders dan in het door LDC aangehaalde arrest Afvalzorg/Slotereind, is hier niet de vraag of de klacht tijdig is gemeld en wat moet worden verstaan onder ruime begrippen als ‘binnen bekwame tijd’ of ‘zo spoedig mogelijk’. Partijen zijn immers duidelijke termijnen overeengekomen. Hier is de vraag of ingevolge artikel 6:248 lid 2 BW redelijkheid en billijkheid aan (een beroep op) het contractueel beding in de weg staan. Bij beoordeling van die vraag staat voorop dat terughoudendheid moet worden betracht. Of ingevolge het artikel een beding ‘naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is’ hangt af van de aard en de verdere inhoud van de overeenkomst waarin het beding voorkomt, de maatschappelijke positie en onderlinge verhouding van partijen, de wijze waarop het beding tot stand is gekomen en de mate waarin de wederpartij zich de strekking van het beding bewust is geweest. Daarnaast kunnen andere omstandigheden een rol spelen op grond waarvan een beroep op een zeker beding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

LDC en H&S zijn twee professionele partijen in de bewerking en opslag van onder andere vruchtensappen en zij doen sinds 2013 zaken met elkaar. Het in geschil zijnde beding is niet specifiek opgenomen in de tussen partijen gesloten overeenkomst van 2018, waar LDC ook op wijst, maar in de standaard set algemene voorwaarden van de Vereniging van Nederlandse Koel- en Vrieshuizen. Deze Nekovri voorwaarden maken echter wel onderdeel uit van de overeenkomst. Het is niet gesteld of gebleken dat LDC niet bekend was met de inhoud van deze algemene voorwaarden, meer in het bijzonder met de inhoud van artikel 58. De Nekovri voorwaarden zijn in de branche gebruikelijke voorwaarden. De in deze bepaling afgesproken termijnen zijn kort, maar juist daarom had het op de weg van LDC gelegen haar organisatie zodanig in te richten dat klachten tijdig aan H&S konden worden gemeld. Als het voor LDC niet mogelijk was om binnen die termijnen klachten door te geven, zoals zij tijdens de mondelinge behandeling heeft toegelicht, dan had zij hiermee niet moeten instemmen en een andere afspraak moeten maken. Onder deze omstandigheden kan niet gezegd worden dat het beding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

Echter, uit het feit dat H&S zich niet eerder, te weten direct na ontvangst van de klachten, op de klachttermijn heeft beroepen, volgt kennelijk dat H&S meteen al onderkende dat het voor LDC lastig of onmogelijk was om binnen de overeengekomen termijnen te klagen en het daarom niet reëel was om LDC aan die termijnen te houden. In plaats daarvan heeft H&S samen met LDC geprobeerd de oorzaak van de vervuiling te achterhalen. Partijen hebben daarin veel tijd en kosten gestoken. Dit betekent dat H&S zich heeft gedragen op een wijze die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid met het vervolgens geldend maken van een beroep op artikel 58 van de Nekovri voorwaarden onverenigbaar is. Gezien de gedragingen van H&S, mocht LDC er gerechtvaardigd op vertrouwen dat H&S haar niet later zou tegenwerpen dat zij niet tijdig zou hebben geklaagd, in welk geval LDC zich immers die kosten en moeite had kunnen besparen. Door haar optreden heeft H&S haar recht om zich op artikel 58 van de Nekovri voorwaarden te beroepen, verwerkt en is het om die reden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat H&S zich nu alsnog op schending van de klachtplicht beroept. Daarbij neemt de rechtbank in aanmerking dat H&S tijdens de mondelinge behandeling heeft verklaard dat zij van het niet tijdig klagen geen nadeel heeft ondervonden.

Het beroep van H&S op schending van de klachtplicht zoals opgenomen in artikel 58 van de Nekovri voorwaarden slaagt dus niet.

Exoneratie

Ingevolge artikel 55 lid 3 van de Nekovri voorwaarden is aansprakelijkheid van H&S uitgesloten voor - kort gezegd - schade op welke wijze dan ook ontstaan, tenzij LDC aantoont dat die is veroorzaakt door, naar objectieve maatstaven gemeten, opzet, grove schuld of grove nalatigheid van H&S dan wel van leidinggevende ondergeschikten van H&S. Ook hier is het weerwoord van LDC dat een beroep op artikel 55 van de Nekovri voorwaarden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn (artikel 6:248 lid 2 BW). Bij beantwoording van de vraag of H&S zich op de exoneratie mag beroepen speelt naast de hiervoor onder 4.11. genoemde en onder 4.12. beoordeelde omstandigheden ook de zwaarte van de schuld een rol, mede in verband met de aard en de ernst van de bij de gedraging betrokken belangen. De rechtbank verwijst hierbij onder meer naar de navolgende arresten: Hoge Raad 19 mei 1967, ECLI:NL:HR:1967:AC4745 (Saladin/HBU), Hoge Raad 20 februari 1976, ECLI:NL:HR:1976:AC5696 (Pseudo-vogelpest) en Hoge Raad 25 april 1986, ECLI:NL:HR:1986:AC9329 (Smilde). Bij de beoordeling of het beroep van H&S op artikel 55 van de Nekovri voorwaarden gelet op deze omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is in de zin van artikel 6:248 lid 2 BW zal de rechtbank rekening moeten houden met alle feiten waarop de partij die het beding buiten toepassing gelaten wil zien, in dit geval LDC, zich heeft beroepen (vergelijk ook het arrest van de Hoge Raad van 18 juni 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO6913),

Tegen de achtergrond van de criteria in hiervoor vermelde rechtspraak, stelt de rechtbank voorop dat hier sprake is van zeer professionele partijen die vaker onder dezelfde voorwaarden zaken met elkaar hebben gedaan. Verder is van belang dat het hier om voorwaarden gaat - de Nekovri voorwaarden - die in de branche gebruikelijk zijn en daarin kennelijk als aanvaardbaar worden aangemerkt. Bovendien is tijdens de contractsvorming de aansprakelijkheidsbeperking in deze voorwaarden uitdrukkelijk tussen partijen aan de orde geweest; LDC had aanvankelijk een veel ruimere aansprakelijkheidsbepaling voorgesteld maar is daarna kennelijk toch met deze voor haar minder gunstige voorwaarde akkoord gegaan. Aan LDC kan worden toegegeven dat het exoneratiebeding de aansprakelijkheid voor schade vergaand uitsluit maar van een uitsluiting van de verplichting tot het uitvoeren van een kernprestatie, zoals door haar nog aangevoerd, is geen sprake. Bovendien is gelet op de aard van de overeenkomst en de aan de uitvoering daarvan verbonden risico’s een vergaande beperking van aansprakelijkheid niet onbegrijpelijk. In algemene zin is daarover in artikel 55 lid 1 van de Nekovri voorwaarden een toelichting opgenomen. Daarin wordt erop gewezen dat bij de overeenkomsten waarop die voorwaarden betrekking hebben de vergoeding voor uitvoering een fractie is van de waarde van de goederen waar het om gaat. Voorts wordt erop gewezen dat het moeilijk of kostbaar is voor de bewaarnemer of bewerker om een verzekering te sluiten terwijl dat voor de bewaargever veel eenvoudiger kan en tegen lagere kosten. Verder wordt in dit artikellid gewezen op de omstandigheid dat een bewaarnemer/bewerker slechts in beperkte mate invloed heeft op de kwaliteit van het product. Het laatste speelt in deze kwestie des te meer nu sprake is van versproducten die dus bederfelijk zijn. LDC kan gelet op het voorgaande niet worden gevolgd in haar stelling dat het exoneratiebeding standaard, te breed en algemeen geformuleerd is en daardoor in dit specifieke geval geen gelding heeft. Dit betekent dat H&S in beginsel een beroep kan doen op de hiervoor bedoelde beperking van aansprakelijkheid. Dat is alleen anders, zoals ook in artikel 55 lid 3 van de voorwaarden bepaald, ingeval van opzet, grove schuld of grove nalatigheid van H&S of van een leidinggevende ondergeschikte. Daarvan is echter niet gebleken. Als de door LDC gestelde tekortkomingen, zoals hiervoor onder 4.5. geduid, al komen vast te staan, zijn deze niet van dien aard dat hieraan een kwalificatie van opzet, grove schuld of grove nalatigheid kan worden verbonden, nog daargelaten of de tekortkomingen daadwerkelijk tot de vervuiling hebben geleid of (verdere) vervuiling had kunnen voorkomen, aan welke vraag gelet op deze overwegingen de rechtbank niet hoeft toe te komen.

Het voorgaande leidt ertoe dat H&S zich met succes op artikel 55 van de Nekovri voorwaarden kan beroepen zodat de vordering van LDC zal worden afgewezen.

LDC zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. Mede uit de verklaringen van LDC ter zitting is gebleken dat het belang van de zaak in wezen niet onbepaald is maar bepaald moet worden op de hoogte van het door LDC gestelde bedrag aan schade van circa € 2.000.000,00. Gelet hierop wordt bij het geldende liquidatietarief uitgegaan van tariefgroep VIII.De kosten aan de zijde van H&S worden dan ook begroot op:

- griffierecht € 656,00

- salaris advocaat 7.998,00 (2,0 punten × tarief € 3.999,00)

Totaal € 8.654,00

Omdat het niet door H&S is gevorderd, zal deze proceskostenveroordeling niet uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.

De rechtbank

wijst de vorderingen af,

veroordeelt LDC in de proceskosten, aan de zijde van H&S tot op heden begroot op € 8.654,00.

Dit vonnis is gewezen door mr. J.R. Veerman, mr. S. Kropman en mr. H.F.R. van Heemstra en in het openbaar uitgesproken op 19 mei 2021.

Coll: PM