Rb. Amsterdam, 07-09-2016, nr. C/13/604155 / HA ZA 16-271

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is vonnis bepaald.

ELQ is actief op de Nederlandse hypotheekmarkt en richt zich (thans) met haar dienstverlening op het servicen van reeds verstrekte hypothecaire leningen. ELQ verstrekte tot oktober 2008 zelf hypothecaire leningen, die gefinancierd werden door de Amerikaanse bank Lehman Brothers. In het bijzonder verstrekte zij hypothecaire leningen aan personen die zich in een bijzondere situatie bevonden, bijvoorbeeld doordat zij (een) BKR achterstandscodering(en) hadden of doordat zij een minder stabiel of moeilijk aantoonbaar inkomen hadden. Voor deze personen gold dat zij bij ELQ onder bepaalde voorwaarden 110% van de executiewaarde van hun woning konden financieren. Hierbij was volgens het interne acceptatiebeleid van ELQ een zogenoemde ‘Eigen Verklaring’ voldoende om de inkomensgegeven van potentiele leningnemers te verifiëren, juist omdat zij dikwijls een moeilijk aantoonbaar inkomen hadden. Na het faillissement van Lehman Brothers op 8 oktober 2008 is ELQ gestopt met het verstrekken van hypothecaire leningen. Thans beheert ELQ slechts nog de hypothecaire leningen die door haar destijds zijn verstrekt.

[eiseres] is gehuwd met [partner] (hierna: [partner] ). [partner] was van 1999 tot 2004 werkzaam bij Hypomaat als hypotheekadviseur. Op 1 januari 2004 is [partner] voor zichzelf begonnen als financieel adviseur/tussenpersoon, waarbij hij klanten van advies voorzag bij het aangaan van onder meer hypotheken, verzekeringen en lijfrentes.

Eind 2005 hebben [partner] en [eiseres] zich gewend tot een tussenpersoon, HIC Net Naaldwijk (hierna: HIC), om een aantal consumptieve kredieten en een hypothecaire lening ten bedrage van € 430.000,-, die zij bij Delta Lloyd voor hun woning aan de [adres] (hierna: de woning) hadden afgesloten, te herfinancieren. HIC heeft in dit verband een offerte bij ELQ opgevraagd. Door HIC is bij ELQ in eerste instantie om een hypothecaire lening van € 534.000,- verzocht.

In het kader van de offerteaanvraag heeft [partner] op 24 november 2005 een zogenoemde ‘Eigen Verklaring’ ingevuld. Hij heeft daarop ingevuld dat hij sinds 1 januari 2004 vanuit zijn eenmanszaak een inkomen van € 105.000,- per jaar genereert. Door [eiseres] is op verzoek van ELQ een werkgeversverklaring van 23 november 2005 overgelegd, waaruit een bruto jaarsalaris blijkt van € 8.299,12. Het door [partner] en [eiseres] opgegeven gezamenlijke toetsinkomen bedroeg daarmee € 113.299,12, waarmee zij bij ELQ in aanmerking zouden kunnen komen voor een geldlening van maximaal 4,6 maal genoemd bedrag, te weten € 521.175,-.

Naar aanleiding van de Eigen Verklaring van [partner] heeft ELQ op

13 december 2005 telefonisch contact gehad met [partner] om de gegevens op de Eigen Verklaring te verifiëren. [partner] heeft toen toegelicht dat hij net anderhalf jaar voor zichzelf was begonnen als financieel adviseur/tussenpersoon en dat hij al zijn klanten had meegenomen van zijn vorige werkgever. Het inkomen uit de onderneming van

€ 105.000,- per jaar was volgens hem realistisch, omdat dit bedrag dat jaar al was gehaald door de hypotheekportefeuille. De assurantieportefeuille liep daarnaast ook goed. Op de vraag of er al een accountant was, antwoordde [partner] dat die er nog niet was. Hij was met verschillende accountants in gesprek. Ter zake van de toekomst van de onderneming sprak [partner] de hoop uit dat hij het daaropvolgende jaar nog meer inkomen uit de onderneming zou genereren. Hij had net iemand aangenomen op provisiebasis.

Op 5 januari 2006 is de woning in opdracht van ELQ getaxeerd, waarbij de executiewaarde van de woning is bepaald op € 472.000,-.

Op 13 januari 2006 heeft ELQ aan [partner] en [eiseres] een offerte voor een hypothecaire lening van € 519.200,- uitgebracht, overeenkomend met 110% van de executiewaarde van de woning.

Op 17 januari 2006 hebben [partner] , als hoofdaanvrager van de hypothecaire lening, en [eiseres] , als medeaanvrager, tezamen een door ELQ opgestelde verklaring ondertekend. In de verklaring staat vermeld, voor zover hier van belang, dat [partner] en [eiseres] verklaren dat zij:

- de maandlasten genoemd in de hypotheekofferte kunnen dragen;

- hebben kennisgenomen van de wijze waarop de rente maandelijks tot stand komt en de gevolgen van deze berekening aanvaarden;

- zich er bewust van zijn dat de maandlasten van de geldlening zullen toenemen als gevolg van een stijging van de maandelijks vast te stellen rente;

- zich er bewust van zijn dat het niet voldoen van de maandelijkse hypotheektermijnen kan leiden tot (gedwongen) verkoop van de woning;

- in staan voor de juistheid en volledigheid van de door hen in het kader van de hypotheekaanvraag aangeleverde gegevens en informatie.

[partner] en [eiseres] hebben vervolgens de genoemde offerte geaccepteerd. Op

6 maart 2006 heeft ELQ aan hen de hypothecaire geldlening van € 519.200,- verstrekt (hierna: de lening) en is de notariële hypotheekakte verleden.

Vanaf januari 2008 is er een achterstand ontstaan in de maandelijkse betalingsverplichtingen (rentebetalingen) van [partner] en [eiseres] .

Op 5 november 2008 heeft ELQ de lening opgeëist.

Op 12 januari 2009 heeft ELQ medegedeeld tot verkoop van de woning over te gaan. Nadien is tussen partijen een betalingsregeling afgesproken.

Op 5 november 2013 is de eenmanszaak van [partner] in staat van faillissement geraakt, waarna de betalingsregeling niet meer werd nagekomen.

In februari 2015 hebben [partner] en [eiseres] een klacht ingediend tegen ELQ bij de Geschillencommissie Financiële Dienstverlening (het KiFid). De Geschillencommissie heeft op 17 december 2015 uitspraak gedaan. Deze uitspraak luidt, voor zover van belang, als volgt:

“(…)

De kern van de klacht, zo begrijpt de Commissie, is dat de Bank haar zorgplicht jegens [ [partner] en [eiseres] ] heeft geschonden door de inkomensgegevens die [partner] op de zogenoemde Eigen Verklaring heeft ingevuld, niet of niet voldoende te verifiëren. (…)

De Commissie overweegt als volgt. Eén van de uitgangspunten van het Nederlands contractenrecht is dat partijen door in onderhandeling te treden over het sluiten van een overeenkomst, tot elkaar komen te staan in een bijzondere, door de redelijkheid en billijkheid beheerste, rechtsverhouding, meebrengende dat zij hun gedrag mede moeten laten bepalen door de gerechtvaardigde belangen van de wederpartij. (…)

ELQ] stelt zich op het standpunt dat haar onderzoeksplicht in dit geval begrensd wordt omdat [ [partner] en [eiseres] ] hun inkomensgegevens zelf in de Eigen Verklaring hebben ingevuld. Ter verificatie heeft zij telefonisch nog een aantal vragen aan [partner] gesteld. (…) [ELQ] heeft naar het oordeel van de Commissie op de juistheid hiervan gerechtvaardigd mogen vertrouwen. Te meer omdat [ [partner] en [eiseres] ] werden bijgestaan door een financieel adviseur.

Daarbij mocht [ELQ] ervan uitgaan dat [partner] , gezien zijn beroep als assurantietussenpersoon, zelfstandig kon beoordelen, wat de consequenties en de financiële risico’s van de opgave van een bepaald inkomen waren. (…) En tot slot hebben [ [partner] en [eiseres] ] zich door een financieel adviseur laten bijstaan, van wie verwacht had mogen worden dat hij de financieringsaanvraag nauwkeurig zou begeleiden. (…)”.

Omdat de betalingsachterstand op 29 februari 2016 was opgelopen tot € 67.545,92 heeft ELQ bij brief van 3 maart 2016 [eiseres] en [partner] de openbare veiling van de woning aangezegd tegen 14 juli 2016. Deze veiling heeft plaatsgevonden en de woning is gegund. De bank zal een bedrag van € 298.000,- uit de verkoop verkrijgen. De restschuld van [partner] en [eiseres] bedraagt thans ongeveer € 250.000,-, waar de betalingsachterstand nog bij moet worden opgeteld.

[eiseres] vordert dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

[eiseres] legt – samengevat – het volgende aan haar vorderingen ten grondslag. Toen ELQ de hypothecaire geldlening aan [partner] en [eiseres] verstrekte, behoorde ELQ tot het conglomeraat van ondernemingen vallende onder de paraplu van Lehman Brothers. Lehman Brothers – dader en slachtoffer van de vastgoedcrisis die in 2008 in de Verenigde Staten, en in toenemende mate de rest van de wereld, is overgegaan in een banken-, krediet- en financiële crisis – was een bank die beschikte over enorm veel geld. Om dit geld weg te zetten, zijn door deze bank leningen op onzorgvuldige wijze verstrekt aan mensen die zoveel geld helemaal niet konden lenen. Deze leningen werden vervolgens weer doorverkocht. ELQ, gefinancierd door Lehman Brothers, is een kloon van deze Amerikaanse bank en heeft op vergelijkbare wijze leningen, waaronder aan [partner] en [eiseres] , verstrekt. De hypothecaire lening, zoals die aan [partner] en [eiseres] is verstrekt, had ELQ nimmer aan hen mogen verstrekken. Er is sprake geweest van een significante overkreditering waarvoor [partner] en [eiseres] , zijnde consumenten, door ELQ behoed hadden moeten worden. [partner] heeft weliswaar in november 2005 op de Eigen Verklaring opgegeven een jaarinkomen te hebben van € 105.000,-, maar dit betrof slechts een (lichtzinnige en uiteindelijk volstrekt onjuist gebleken) inschatting van een beginnend ondernemer. [partner] had op dat moment nog geen accountant en dat wist ELQ ook. ELQ had nader onderzoek moeten verrichten naar het opgegeven inkomen en [partner] en [eiseres] moeten behoeden voor hun eigen lichtvaardige en lichtzinnige handelen. Door dit niet te doen, heeft ELQ haar bijzondere zorgplicht jegens [partner] en [eiseres] geschonden en is zij ernstig tekortgeschoten in haar (pre)contractuele verplichtingen jegens [partner] en [eiseres] ex artikel 6:74 van het Burgerlijk Wetboek (BW) dan wel heeft zij onrechtmatig jegens hen gehandeld ex artikel 6:162 BW. Er gold een bijzondere zorgplicht, omdat de te verstrekken hypothecaire geldlening een uiterst ingewikkelde financiële constructie betrof. Het ging immers om een herfinanciering van diverse financieringen, waarbij de woning, waarop de hypotheek zou komen te rusten, een veel lagere WOZ-waarde dan taxatiewaarde vertegenwoordigde en waarbij er maar een zeer geringe hoeveelheid financiële gegevens beschikbaar was. Door [partner] en [eiseres] niet voor het afsluiten van de te hoge lening te behoeden door hen de lening te weigeren, is voorts sprake van oneerlijke handelspraktijk (artikel 6:913b BW) en heeft ELQ bij haar werkzaamheden niet de zorg van een goed opdrachtnemer in acht genomen (artikel 7:401 BW). Voor zover [eiseres] in het voorgaande niet wordt gevolgd, doet zij een beroep op dwaling (artikel 6:228 BW) en de redelijkheid en billijkheid (de artikelen 6:2 en 6:248 BW).

[eiseres] stelt op grond van het voorgaande schade te hebben geleden en heeft de schade als volgt begroot. [partner] en [eiseres] hadden destijds feitelijk een gezamenlijk toetsinkomen van ongeveer € 53.000,- bruto per jaar. Volgens de te hanteren toetsrente in 2006 mochten zij maximaal een financieringslast hebben van 34,2%, zijnde € 18.126,-, hetgeen overeenkomt met een maximale lening van € 262.695,65. Dit betekent dat er een bedrag van (€ 519.200 - € 262.695,65 =) € 256.504,35 te veel aan lening is verstrekt. Uitgaande van een rentevoet van 6,91% per jaar, is nu – tien jaar later – een schadeloosstelling van (10 x 6,91% per jaar over € 256.504,35 = € 177.244,50 bruto =)

€ 102.801,81 netto gepast en geboden. Aangezien [eiseres] en [partner] van het geleende bedrag hebben kunnen profiteren en woongenot hebben gehad, dient een billijkheidscorrectie te worden toegepast. Deze billijkheidscorrectie dient maximaal te worden vastgesteld op het huurwaardeforfait over de jaren heen, zijnde een gemiddeld bedrag van € 3.188,- per jaar, derhalve € 31.880,- over tien jaar. Het totale schadebedrag komt daarmee uit op (€ 102.801,81 – € 31.880 =) € 70,921,81 (afgerond € 70.000,-).

ELQ voert – kort samengevat – het volgende tot haar verweer aan. De vordering van [eiseres] , zo deze er al zou zijn, is in 2013 verjaard. De onderzoeksplicht of mogelijk sprake is geweest van overkreditering is immers reeds in 2008 gaan lopen (toen [partner] en [eiseres] niet meer aan hun betalingsverplichtingen uit de lening konden voldoen). Van stuitingshandelingen is geen sprake. Daarnaast heeft [eiseres] niet tijdig geklaagd in de zin van artikel 6:89 BW, zodat de gestelde vordering daarop (eveneens) afstuit. De vordering is verder ook op inhoudelijke gronden niet toewijsbaar, omdat:

Verder is de wijze waarop [eiseres] de gestelde schade heeft berekend, volgens ELQ niet in overeenstemming met hetgeen in de jurisprudentie daarover is bepaald. In geval van overkreditering kunnen immers alleen de reeds betaalde en nog verschuldigde rentetermijnen over het teveel geleende bedrag als mogelijke schade worden aangemerkt. Door [eiseres] is onvoldoende gesteld om, zo er al sprake zou zijn van overkreditering en en causaal verband met de gestelde schade, het ‘teveel geleende bedrag’ vast te stellen. Tot slot heeft [eiseres] niet aan haar schadebeperkingsplicht voldaan.

Vooropgesteld wordt dat het in deze procedure niet gaat over de vraag of het handelen van Lehman Brothers (en andere banken en financiële instellingen, waaronder ELQ) in algemene zin verwerpelijk is, zoals [eiseres] betoogt, maar over de vraag of ELQ in dit specifieke geval jegens [eiseres] en [partner] verwijtbaar heeft gehandeld en (dus) het nadeel dat [eiseres] en [partner] hebben geleden voor haar rekening moet nemen.

De rechtbank is van oordeel dat dit niet het geval is. De vorderingen van [eiseres] kunnen om meer redenen, die door ELQ als verweer zijn aangevoerd, niet slagen.

Het gaat in onderhavige zaak om de verstrekking van een aflossingsvrije hypothecaire lening. Anders dan [eiseres] betoogt, is dat geen zeer ingewikkeld of risicovol product. De lening betreft een recht-toe-recht-aan hypothecaire geldlening, die is afgesloten om een reeds bestaande hypothecaire geldlening alsmede overig verleend consumptief krediet te herfinancieren. Een hypothecaire lening als de onderhavige is een naar zijn aard eenvoudig financieel product, waarvan de financiële gevolgen (met name: de verplichting tot het betalen van rente) ook voor een niet-deskundige consument in het algemeen goed zijn te overzien. Van een bijzondere zorgplicht als in de rechtspraak van de Hoge Raad is aangenomen in relaties tussen banken en particulieren op het terrein van veel ingewikkelder financiële producten als beleggingsadvies, optiehandel, effectenlease of vermogensbeheer is hier dus geen sprake.

De verplichting van ELQ als kredietverstrekker bestond er dan ook (slechts) uit dat zij, voordat zij tot verstrekking van de lening overging, diende te onderzoeken of [partner] en [eiseres] de financiële lasten verbonden aan de lening konden dragen, zodat overkreditering werd voorkomen. Hiertoe diende ELQ een inkomens- en vermogenstoets uit te voeren, zodat bepaald kon worden of [partner] en [eiseres] de financiële lasten verbonden aan de lening zouden kunnen dragen.

Niet in geschil is dat ELQ alvorens tot verstrekking van de hypothecaire geldlening over te gaan de inkomens- en vermogenssituatie van [partner] en [eiseres] heeft getoetst. Daartoe heeft zij onder andere een werkgeversverklaring van [eiseres] en een Eigen Verklaring van [partner] opgevraagd en ontvangen, de inkomensgegevens van [partner] nader telefonisch geverifieerd en tot slot de waarde de woning laten bepalen. Op basis van de hieruit verkregen informatie heeft ELQ aan de hand van haar eigen acceptatienormen berekend wat het maximale bedrag was dat [partner] en [eiseres] konden lenen. Gesteld noch gebleken is dat, indien van de juistheid van de verstrekte gegevens kon en mocht worden uitgegaan, deze toets naar de toen geldende normen niet volstond, en het bedrag van de lening te groot was.

Anders dan [eiseres] betoogt, heeft ELQ in het geval van [partner] en [eiseres] mogen uitgaan van de juistheid van de door hen verstrekte informatie en heeft zij daarin geen aanleiding hoeven zien om, naast de reeds verrichte telefonische verificatie, nog nader onderzoek naar hun inkomenssituatie te verrichten. Hiertoe is van belang dat [partner] , blijkens de door hem aan ELQ verstrekte informatie en ook feitelijk, ten tijde van de aanvraag al gedurende zo’n zeven jaar werkzaam was als hypotheekadviseur, zodat van hem verwacht mocht worden te overzien waar een te rooskleurige opgave van het inkomen toe zou kunnen leiden. Bovendien werden [partner] en [eiseres] bijgestaan door een financieel adviseur (HIC). ELQ heeft, anders dan [eiseres] stelt, het door [partner] opgegeven – en door ELQ telefonisch nader geverifieerde – inkomen dan ook niet behoeven te duiden als een ‘te optimistische inschatting van een beginnend ondernemer’. Het opgegeven inkomen van [partner] van € 105.000,- liet zich ook moeilijk definiëren als een inschatting, nu [partner] telefonisch heeft verklaard dat dit opgegeven jaarinkomen reeds was binnengehaald. ELQ mocht van de juistheid van die mededeling uitgaan, te meer nu [partner] en [eiseres] , blijkens de door hen ondertekende verklaring van 17 januari 2006, hebben verklaard in te staan voor de juistheid en volledigheid van de door hen in het kader van de hypotheekaanvraag aangeleverde gegevens en informatie. De omstandigheid dat het door [partner] opgegeven inkomen achteraf bezien (volstrekt) onjuist blijkt te zijn en dat de maandlasten, behorende bij de op basis van – onder meer – dat opgegeven inkomen verstrekte lening, uiteindelijk niet door [partner] en [eiseres] gedragen konden en kunnen worden, komt dan ook voor hun rekening en risico.

Ter comparitie heeft [partner] (die aldaar voor [eiseres] was verschenen) toegelicht dat zij niet meer aan de betalingsverplichtingen uit de lening konden voldoen toen de rente ging stijgen. Zijn vorige hypotheek en de andere kredieten kenden een vaste rente, zo heeft [partner] verklaard, terwijl zij met ELQ een variabele rente zijn overeengekomen. Kennelijk, zo begrijpt de rechtbank, verwijt [eiseres] , althans [partner] , ELQ (ook) dat zij niet heeft gewaarschuwd voor het risico dat de rente – en daarmee de financieringslasten – zouden kunnen gaan stijgen. Ook dit verwijt gaat niet op. Voor zover op ELQ ter zake al een waarschuwings- of informatieplicht rustte ( [partner] en [eiseres] werden immers bijgestaan door een financieel adviseur en ELQ was in dezen slechts kredietverstrekker) heeft zij aan die verplichting voldaan. Uit de hiervoor onder 2.8 bedoelde door [partner] en [eiseres] ondertekende verklaring blijkt immers dat zij er door ELQ op zijn gewezen op welke wijze de rente maandelijks tot stand komt en dat de maandlasten van de geldlening zullen toenemen als gevolg van een stijging van de maandelijks vast te stellen rente.

Los van het voorgaande is verder nog van belang dat, zelfs indien ELQ op basis van de door [partner] en [eiseres] aangeleverde inkomsensgegevens naar de in 2006 geldende maatstaven geen lening ten bedrage van ruim € 500.000 had mogen verstrekken en sprake was van overkreditering, van een causaal verband tussen deze overkreditering (althans enig handelen van ELQ) en de door [eiseres] gestelde schade geen sprake is. De lening, zoals die door ELQ is verstrekt, betrof immers slechts een herfinanciering van reeds bestaande (al dan niet hypothecaire) geldleningen. De bestaande leningen zijn met de door ELQ verstrekte lening afgelost, omdat dit voor [partner] en [eiseres] goedkoper was. Ter gelegenheid van de comparitie is door [partner] bevestigd dat dit mede aan zijn wens de bestaande leningen te herfinancieren ten grondslag lag en dat de door ELQ verstrekte lening overeenkomt met het bedrag dat [partner] en [eiseres] reeds hadden geleend.

Het beroep op wanprestatie of op onrechtmatige daad moet, gezien al het voorgaande, derhalve falen. De gevorderde verklaring voor recht komt daarom niet voor toewijzing in aanmerking. De gestelde wanprestatie en onrechtmatige daad kunnen om dezelfde redenen de vordering tot betaling van schadevergoeding niet dragen. Hetzelfde geldt voor de aan die vordering ten grondslag gelegde oneerlijke handelspraktijk en (schending van) de zorgplicht van een goed opdrachtnemer.

Aan de gevorderde schadevergoeding heeft [eiseres] voorts nog ten grondslag gelegd dat sprake is van dwaling. Daarnaast heeft zij een beroep op de redelijkheid en billijkheid gedaan. Nu [eiseres] deze grondslagen niet van enige onderbouwing heeft voorzien, althans geen andere onderbouwing dan hetgeen hiervoor al is besproken, kunnen deze de vordering tot betaling van schadevergoeding evenmin dragen.

Nu de vorderingen op inhoudelijke gronden zullen worden afgewezen, behoeven het beroep van ELQ op verjaring alsook op de klachtplicht van artikel 6:89 BW – hoewel de rechtbank deze verweren eveneens als kansrijk beoordeelt – geen nadere bespreking.

[eiseres] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van ELQ worden begroot op:

- griffierecht € 1.929,00

- salaris advocaat € 1.788,00 (2,0 punt × tarief € 894)

Totaal € 3.717,00

De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.

De rechtbank

wijst de vorderingen af,

veroordeelt [eiseres] in de proceskosten, aan de zijde van ELQ tot op heden begroot op € 3.717,00, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na heden tot aan de dag van voldoening,

veroordeelt [eiseres] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na heden,

verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. R.A. Dudok van Heel en in het openbaar uitgesproken op 7 september 2016

*