Rb. Rotterdam, 23-02-2022, nr. C/10/588118 / HA ZA 19-1182

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is vonnis bepaald.

In het tussenvonnis van 26 mei 2021 heeft de rechtbank overwogen dat door een toevallige omstandigheid bij twee afzonderlijke sanctiebesluiten boetes zijn opgelegd aan rechtspersonen die volgens de Autoriteit Consument en Markt (hierna: ACM) tot dezelfde economische eenheid behoren (r.o. 4.4), eerst aan Meneba c.s. en later aan Bencis c.s. Daarbij heeft de rechtbank overwogen dat de ACM heeft geoordeeld dat Bencis c.s. artikel 6 Mw en artikel 101 WVEU zelf heeft overtreden, zodat zij beboet is vanwege een eigen mededingingsrechtelijke overtreding (r.o. 4.11). Anders dan Bencis c.s. heeft aangevoerd is in het tussenvonnis niet geoordeeld dat Bencis “dader” is in de daaraan kennelijk door Bencis c.s. gegeven betekenis. De rechtbank heeft vastgesteld dat het College van Beroep voor het bedrijfsleven (hierna: CBb) Bencis c.s. als overtreder heeft aangemerkt en de rechtbank heeft geoordeeld dat wat Bencis c.s. in de onderhavige civiele procedure naar voren heeft gebracht geen grond vormt om daar anders over te oordelen. Verder is geoordeeld dat vanwege de beboeting bij twee afzonderlijke besluiten geen sprake is van een hoofdelijke schuld in de rechtsverhouding tussen Bencis c.s. en Meneba c.s., zodat regres uit hoofde van artikel 6:10 BW niet aan de orde is (r.o. 4.12). Meneba c.s. kan niet aansprakelijk gehouden door Bencis c.s. voor de mededingingsrechtelijke inbreuk, niet op grond van artikel 6:162 BW en ook niet op grond van artikel 2:8 BW, aldus het tussenvonnis (r.o. 4.14).

In het tussenvonnis is voorts overwogen dat de door Bencis c.s. ter zitting naar voren gebrachte stellingen -dat in het due diligence-onderzoek voorafgaand aan de overname van de aandelen specifiek gevraagd is naar overtredingen van de wet, waaronder mededingingsrechtelijke overtredingen, dat daarbij van de zijde van Meneba c.s. uitdrukkelijk is bevestigd dat er geen overtredingen zijn of werden gepleegd en dat dat jaarlijks zou zijn bevestigd door Meneba c.s.,- indien juist, een zelfstandige onrechtmatige daad zouden kunnen opleveren. Bencis c.s. is in de gelegenheid gesteld deze stellingen (met stukken) te onderbouwen. Daarbij is Bencis c.s. voorts verzocht te onderbouwen wie de bedoelde vragen heeft beantwoord en waarom dit aan Meneba c.s. en niet (of niet alleen) aan de verkoper van de aandelen moet worden toegerekend (r.o. 4.15 en 4.16). Het gaat er dus om dat vast komt te staan dat Bencis c.s. specifiek heeft gevraagd naar (mededingingsrechtelijke) wetsovertredingen en daarover door Meneba c.s., althans door een derde betrokkene wiens mededelingen aan Meneba c.s. kunnen worden toegerekend, onjuist is voorgelicht.

In reactie hierop heeft Bencis c.s. een door [naam 1] (hierna: [naam 1] ), die van 1993 tot eind november 2004 bestuurder was van het toenmalige Meneba Meel B.V., afgelegde verklaring aangehaald. [naam 1] is als getuige gehoord in het kader van een bij de rechtbank Breda op verzoek van Meneba Holding gehouden voorlopig getuigenverhoor. De verklaring van [naam 1] luidt, voor zover thans van belang, als volgt:

“(…)

Er is regelmatig door mij met de andere leden van het managementteam gesproken over de afspraken met de concurrenten over prijsverhogingen en de rest van de directie heeft mij daarin altijd gesteund. In het bijzonder heb ik die gesprekken steeds gevoerd te[z]amen met [naam 2] met de Nederlandse- en Duitse concurrenten. De commissarissen van CVC en de heer van der Wel zijn door mij op de hoogte gesteld van het beleid om jaarlijks in september concurrenten over prijsverhogingen te spreken. De commissarissen namen dit steeds voor kennisgeving aan.

(…)

Ik had afgesproken met CVC dat ik weg zou gaan indien de koop rond zou zijn. Dit omdat ik in juli 2004 met pensioen kon vanwege mijn 60e verjaardag. Ik heb toen meteen tegen Bencis gezegd dat ik niet meedeed en ik heb nauwelijks gesprekken met Bencis in het kader van de overname gevoerd.(…)

Wel heb ik in de overnameperiode een brief ontvangen van [naam 3] waarin aan mij en de overige managementteamleden werd gevraagd te verklaren dat we alle informatie aan Bencis hadden verstrekt, die wij behoorden te verstrekken. Deze brief is door het managementteam en ikzelf niet ondertekend teruggestuurd naar [naam 3] terwijl [naam 3] daar ook nimmer meer naar heeft geïnformeerd. De reden waarom ikzelf en de rest van het managementteam de brief niet heb ondertekend, is gelegen in het feit dat wij de brief hypocriet vonden, omdat daaronder ook zou kunnen vallen de afspraken met de concurrenten over de prijsverhogingen waarvan [naam 3] en de commissarissen mondeling op de hoogte waren. [naam 3] heeft de brief bij mij toegelicht en toen gezegd, omdat ik al meteen bezwaar maakte, dat ik later zou kunnen zeggen dat ik deze brief onder druk heb getekend om de verkoop door te kunnen laten gaan. De onderhandelingen met Bencis werden gevoerd door [naam 3] en [naam 4].

(…)”

Uit deze verklaring kan worden afgeleid dat de verkoper van de aandelen, CVC, op de hoogte was van de kartelafspraken en ervoor heeft gekozen die kennis niet te openbaren aan de koper van die aandelen, Bencis c.s.. Er kan ook uit worden afgeleid dat de getuige zelf op de hoogte was van de kartelafspraken en het hypocriet vond dat CVC hem en de overige leden van het management vroeg een brief te ondertekenen inhoudende dat alle informatie was verstrekt, omdat CVC zelf wist dat dat niet het geval is – en dat die brief dus ook niet door het management, inclusief de getuige, is ondertekend. Wat hieruit niet kan worden afgeleid is dat Bencis c.s. Meneba c.s., de target company dus, specifiek heeft gevraagd naar mededingingsrechtelijke overtredingen, laat staan dat Meneba c.s. jegens Bencis c.s. uitdrukkelijk heeft bevestigd dat er geen mededingingsrechtelijke overtredingen zijn of werden gepleegd en dat dat jaarlijks is bevestigd door Meneba c.s. In zoverre is Bencis c.s. er niet in geslaagd de ter comparitie naar voren gebrachte stellingen te onderbouwen. Bencis c.s. heeft niet gesteld dat Meneba c.s., als target company, onrechtmatig heeft gehandeld jegens Bencis c.s. door niet uit eigen beweging aan haar mede te delen dat sprake is van verboden kartelafspraken. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, kan daar ook niet van worden uitgegaan. Daarbij is van belang dat het er niet om gaat of CVC openheid van zaken had moeten geven aan Bencis c.s., maar of Meneba c.s., als target company, onrechtmatig heeft gehandeld jegens Bencis c.s. door niet uit eigen beweging aan haar mede te delen dat sprake was van verboden kartelafspraken. Zo heeft Bencis c.s. bijvoorbeeld niet gesteld dat het management van Meneba c.s. ervan op de hoogte was welke afspraken CVC met Bencis c.s. had gemaakt (vrijwaringen, garanties en dergelijke) en welke informatie CVC aan Bencis c.s. had verstrekt.

Bencis c.s. heeft ter onderbouwing van de stellingen bedoeld onder 2.2 voorts op verzoek van Bencis c.s. door Meneba Holding beantwoorde Annual Questionnaires uit de jaren 2006, 2007 en 2008 (hierna: vragenlijsten) overgelegd. Hierin werd Meneba c.s. onder meer gevraagd om te rapporteren over:

“(…) the working of the entity's internal audit function and whether internal audit has identified fraud or any material weaknesses in the system of internal control (…)

en

“(…) all (…) types of transactions, account balances or financial statement categories where the possibility of error may be high, or where fraud risk factors may exist, and how are these factors addressed by management.”

en

(…) any transactions not in the ordinary course of business.”

Bencis c.s. verwijt Meneba c.s. dat zij in het kader van de vragenlijsten geen melding heeft gemaakt van de kartelafspraken.

Het gaat hier om heel algemene vragen, waarbij Meneba c.s. niet specifiek naar (mededingingsrechtelijke) overtredingen is gevraagd. Dat Meneba c.s. in de vragenlijst van 2008 melding heeft gemaakt van het in dat jaar aangekondigde onderzoek door de ACM, betekent naar het oordeel van de rechtbank niet, zoals Bencis c.s. heeft aangevoerd, dat Meneba c.s. de vraagstellingen in de vragenlijsten kennelijk aldus heeft opgevat dat die ook noopte tot het rapporteren van prijsafspraken. Meneba c.s. heeft in 2008 slechts gemeld dat de ACM (toen nog de Nederlandse Mededingingsautoriteit) een onderzoek had aangekondigd naar mededingingsrechtelijke overtredingen. Dat Meneba c.s. daarvan toen melding heeft gemaakt ligt voor de hand, nu in de vragenlijsten wordt gevraagd naar mogelijke claims en incidenten. Het onderzoek van de ACM kon aanleiding geven tot claims en de vraag kon door Meneba c.s. overigens in redelijkheid worden opgevat als doelend op bijzondere gebeurtenissen, zoals dat onderzoek. Niet in te zien valt dat uit het melden daarvan volgt dat Meneba c.s. de vragenlijst zo heeft opgevat of redelijkerwijs zo heeft moeten opvatten dat daarmee werd gevraagd naar wetsovertredingen.

Afgezien daarvan zien deze vragenlijsten niet op de periode voorafgaand aan de verkrijging van de aandelen door Bencis c.s. (in het najaar van 2004).

De vragenlijsten kunnen dus geen onderbouwing vormen voor de stellingen van Bencis c.s. dat zij voorafgaand aan die verkrijging navraag heeft gedaan naar mogelijke wetsovertredingen door Meneba c.s. en dat daarop ontkennend is geantwoord.

Nu Bencis c.s. haar in 2.2 weergegeven stellingen niet aannemelijk heeft gemaakt, laat staan bewezen, staat de juistheid daarvan in rechte niet vast. Dat betekent dat de hierop gebaseerde zelfstandige onrechtmatige daad-vordering strandt. Dat heeft tot gevolg dat het na tussenvonnis door Meneba c.s. gedane beroep op verjaring van die vordering geen behandeling behoeft.

Bencis c.s. heeft aangevoerd dat de rechtbank in het tussenvonnis van 26 mei 2021 nog niet heeft geoordeeld over alle door Bencis c.s. aangevoerde, zelfstandige grondslagen voor aansprakelijkheid van Meneba c.s. Dat is niet juist. In het tussenvonnis zijn bindende eindbeslissingen gegeven over aansprakelijkheid van Meneba c.s. op grond van artikel 6 Mw en 101 VWEU en op grond van artikel 6:162 BW wegens schending van het mededingingsrecht (zie 4.14 van het tussenvonnis). De rechtbank merkt ten overvloede op dat Bencis c.s. geen andere feitelijke basis voor de vordering ex art. 6:162 BW heeft gesteld dan schending van het mededingingsrecht. Ook over de andere door Bencis c.s. gestelde grondslagen voor aansprakelijkheid heeft de rechtbank, anders dan Bencis c.s. kennelijk meent en zoals Meneba c.s. terecht opmerkt, in het tussenvonnis geoordeeld. Dat de rechtbank daarbij volgens Bencis c.s. niet of onvoldoende op haar argumenten is ingegaan, is geen reden om terug te komen van de in het tussenvonnis gegeven oordelen. Overige gronden om terug te komen op deze bindende eindbeslissingen zijn niet aangevoerd. Er zijn geen (nieuwe) feiten en omstandigheden aangevoerd die daartoe nopen. De rechtbank handhaaft dan ook haar eerder genomen beslissingen.

Ook over de grondslag dat Meneba c.s. op grond van artikel 2:8 BW aansprakelijk is voor het door Bencis c.s. betaalde boetebedrag, heeft de rechtbank in het tussenvonnis dus reeds beslist. Bencis c.s. merkt terecht op dat dat oordeel summier is toegelicht. Haar stelling dat artikel 2:8 BW de rechtsverhouding tussen partijen beheerst, heeft niet de door Bencis c.s. beoogde uitkomst. Uit het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie van 10 april 2014 (ECLI:EU:C:2014:256; het Siemens-arrest) volgt dat het Unierecht niet de bevoegdheid omvat om het aandeel van de hoofdelijke medeschuldenaars in het kader van hun interne relatie te bepalen, zodat het aan de nationale rechterlijke instanties is om deze aandelen op grond van het toepasselijke nationale recht te bepalen, met inachtneming van het recht van de Unie. Artikel 2:8 BW kan op zichzelf een grondslag bieden voor het oordeel dat, in de verhouding tussen verschillende rechtspersonen binnen dezelfde groep, verplichtingen van de ene rechtspersoon op een andere rechtspersoon komen te rusten. Voor een dergelijk intern regres dient dan wel een rechtsgrond naar toepasselijk nationaal, dus in dit geval Nederlands, recht te bestaan. Die rechtsgrond ontbreekt hier, zoals volgt uit het tussenvonnis (r.o. 4.12 en verder). In een situatie als de onderhavige moeten de redelijkheid en billijkheid van artikel 2:8 BW die de rechtsverhouding tussen partijen beheersen, worden uitgelegd in overeenstemming met het Unierechtelijke ondernemingsbegrip, zoals dat is ontwikkeld in het kader van het mededingingsrecht. Volgens het Hof van Justitie van de Europese Unie kan het Unierechtelijke ondernemingsbegrip in het kader van civiele vorderingen tot schadevergoeding vanwege schendingen van de Unierechtelijke mededingingsregels geen andere betekenis hebben dan in het kader van het mededingingsrecht. (Hof van Justitie EU 14 maart 2019, ECLI:EU:C:2019:204; het Skanska-arrest). Dit betekent dat er ook in de context van artikel 2:8 BW geen ruimte is voor het verhaal van een boete, opgelegd aan een tot de onderneming behorende entiteit, op een andere, eveneens beboete, entiteit die behoort tot dezelfde onderneming. Een andere uitleg zou afbreuk doen aan de doelstelling en het nuttig effect van de mededingingsrechtelijke regels, zo volgt uit het Sumal-arrest (Hof van Justitie EU 6 oktober 2021, ECLI:EU:C:2021:800).

Een grondslag voor een interne, andere verdeling van het opgelegde boetebedrag ontbreekt dus. Dat geldt te meer voor artikel 2:9 BW, nu voor toepasselijkheid van die bepaling (onder meer) een persoonlijk ernstig verwijt nodig is. Daarover heeft Bencis c.s. onvoldoende gesteld.

Geen van de door Bencis c.s. aangevoerde grondslagen leidt dus tot aansprakelijkheid van Meneba c.s. voor het door Bencis c.s. betaalde boetebedrag. Het door Meneba c.s. gevoerde verweer dat Bencis c.s. zelf geen schade heeft geleden, omdat het boetebedrag niet door haar maar door BBOF II A (en BBOF II B) is betaald, behoeft daarmee geen bespreking.

De vorderingen van Bencis c.s. zullen worden afgewezen. Bencis c.s. zal daarbij, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de proceskosten. De proceskosten van Meneba c.s. worden vastgesteld op € 4.131,- aan vastrecht en € 15.996,- aan salaris voor de advocaat, gebaseerd op 4 punten van liquidatietarief VIII (€ 3.999,- per punt), in totaal derhalve € 20.127,-. De gevorderde nakosten en wettelijke rente over de proces- en nakosten worden toegewezen op de wijze als in de beslissing bepaald.

De rechtbank,

wijst de vorderingen af;

veroordeelt Bencis c.s. in de aan de zijde van Meneba c.s. gevallen proceskosten, tot aan deze uitspraak vastgesteld op € 20.217,-, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf de vijftiende dag na dit vonnis tot de dag van volledige betaling;

veroordeelt Bencis c.s. in de na dit vonnis ontstane kosten van Meneba c.s., begroot op € 163,- aan salaris advocaat, indien Bencis c.s. niet uiterlijk veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en vervolgens betekening van dit vonnis heeft plaatsgevonden te vermeerderen met € 85,- aan salaris advocaat, de explootkosten van betekening van het vonnis en de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de nakosten vanaf de vijftiende dag na dit vonnis tot de dag van volledige betaling;

verklaart 3.2 en 3.3 van dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten, mr. B. van Velzen en mr. F. Damsteegt en in het openbaar uitgesproken op 23 februari 2022.

1861/106/3194/2148

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is vonnis bepaald.

Bencis c.s. is een investeringsmaatschappij die deelnemingen houdt in bedrijven uit verschillende sectoren in Nederland, België en Duitsland. BBOF II GP is een 100% dochter van BCP.

Meneba c.s. houdt zich bezig met de exploitatie van meelfabrieken en de handel in graan, meel en meelproducten.

In de periode tussen 26 november 2004 en 15 juli 2011 hield Bencis c.s., via het door haar beheerde investeringsfonds Bencis Buyout Fund II en de hiertoe opgerichte vennootschap Bencis Meneba Investment B.V. (hierna: BMI), (middellijk) aandelen in Meneba c.s.

BMI hield 92% van de aandelen in Meneba Holding, dat op haar beurt 100% van de aandelen hield in Meneba Beheer B.V., dat op haar beurt weer 100% van de aandelen hield in Meneba Meel B.V. (later genaamd Meneba B.V., hierna: Meneba Meel). Meneba Holding was enig bestuurder van zowel Meneba Beheer B.V. als Meneba Meel.

Het beheer van het investeringsfonds Bencis Buyout Fund II, bestaande uit Bencis Buyout Fund II A C.V. (hierna: BBOF II A) en Bencis Buyout Fund II B C.V. (hierna: BBOF II B), lag bij BBOF II GP.

De Autoriteit Consument & Markt (hierna: de ACM) heeft bij besluit van 16 december 2010 (hierna: het eerste sanctiebesluit) aan Meneba c.s. hoofdelijk een boete opgelegd van € 9.000.000 voor door Meneba c.s. gemaakte inbreuken op het kartelverbod van artikel 6 van de Mededingingswet (hierna: Mw) en artikel 101 van het Verdrag betreffende de Werking van de Europese Unie (hierna: VWEU), in de periode van 12 september 2001 tot en met 16 maart 2007 (hierna: de inbreukperiode).

Naast Meneba c.s. heeft de ACM in het eerste sanctiebesluit nog een aantal andere meelproducenten, waaronder de huidige moedermaatschappij van Meneba c.s., Dorssche Mills N.V., en Ceres N.V., beboet voor deelname aan het zelfde kartel.

Meneba c.s. heeft bezwaar gemaakt tegen het eerste sanctiebesluit. Dat bezwaar is ongegrond verklaard. Daarop volgend heeft Meneba c.s. beroep bij deze rechtbank en daarna hoger beroep bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven (hierna: CBb) ingesteld. Dit beroep en hoger beroep zijn ongegrond verklaard (ECLI:NL:RBROT:2014:5849 respectievelijk ECLI:NL:CBB:2016:188).

Naar aanleiding van de bezwaren van twee adressanten van het eerste sanctiebesluit heeft de ACM onderzoek gedaan naar de vraag of de overtreding van Meneba c.s. ook aan Bencis c.s. als de toenmalige (indirecte) moedermaatschappij van Meneba c.s. moest worden toegerekend.

Bij besluit van 20 november 2014 (hierna: het tweede sanctiebesluit) heeft de ACM aan Bencis c.s. hoofdelijk een boete opgelegd van € 1.271.432,-. Daaraan heeft de ACM ten grondslag gelegd dat de in het eerste sanctiebesluit vastgestelde mededingingsrechtelijke inbreuk ook aan Bencis c.s. moet worden toegerekend, omdat Bencis c.s. in een deel van de inbreukperiode - van 26 november 2004 tot en met 16 maart 2007 - in mededingingsrechtelijke zin behoorde tot de onderneming van Meneba c.s.

Bencis c.s. heeft bezwaar gemaakt tegen het tweede sanctiebesluit. Het bezwaar van Bencis c.s. is ongegrond verklaard. Vervolgens heeft Bencis c.s. beroep ingesteld bij de rechtbank, welk beroep ongegrond verklaard is (ECLI:NL:RBOT:2017:588). Daarna heeft Bencis c.s. hoger beroep ingesteld bij het CBb. Bij uitspraak van 19 maart 2019 heeft het CBb de aangevallen uitspraak bevestigd (ECLI:NL:CBB:2019:120).

Bencis c.s. vordert dat de rechtbank, bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

Meneba c.s. voert verweer. Het verweer van Meneba c.s. strekt tot afwijzing van de vorderingen, met veroordeling van Bencis c.s., voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten en nakosten van het geding, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf twee weken na de datum van het vonnis.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

Dit geschil draait om de vraag of Bencis c.s. het bedrag van de aan haar bij het tweede sanctiebesluit opgelegde mededingingsrechtelijke boete kan verhalen op Meneba c.s. Volgens Bencis c.s. is dat het geval omdat - kort gezegd - de mededingingsrechtelijke inbreuk enkel door Meneba c.s. is gepleegd en deze inbreuk jegens Bencis c.s. een onrechtmatige daad oplevert, zodat Meneba c.s. gehouden is de daardoor door Bencis c.s. geleden schade te vergoeden.

Volgens Meneba c.s. is voor dat verhaal geen plaats, onder meer omdat dat volgens haar indruist tegen de kern en de effectiviteit van het mededingingsrecht. Bencis c.s. behoorde in de relevante periode in mededingingsrechtelijke zin tot dezelfde onderneming als Meneba c.s. en Bencis c.s. is (dan ook) beboet als overtreder. Het verhalen van die boete op een ander doet afbreuk aan het beoogde punitieve karakter van die boete, aldus Meneba c.s.

De rechtbank overweegt als volgt.

Aan de hand van het in de mededingingsrechtelijke jurisprudentie nader gedefinieerde begrip “onderneming” wordt vastgesteld aan wie een mededingingsrechtelijke inbreuk kan worden toegerekend. Het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: HvJ EU) heeft bepaald dat in het mededingingsrecht onder een onderneming een economische eenheid moet worden verstaan. Wanneer een economische eenheid de mededingingsregels schendt, draagt zij daarvoor de verantwoordelijkheid. Als een dochtermaatschappij een kartelinbreuk heeft gepleegd, kan daarvoor ook de moedermaatschappij in mededingingsrechtelijke zin aansprakelijk worden gehouden indien de moeder- en dochtermaatschappij een economische eenheid vormen. In dit geval heeft de ACM in het eerste sanctiebesluit de inbreuk van Rotterdam Brielselaan B.V. aan haar, aan Meneba en aan Meneba Holding toegerekend omdat zij een economische eenheid vorm(d)en. De boete van € 9.000.000,- is opgelegd aan Meneba, Rotterdam Brielselaan en Meneba Holding, waarbij elk van hen hoofdelijk aansprakelijk is voor het geheel.

Bencis c.s. is niet betrokken in het eerste sanctiebesluit. De achtergrond daarvan is dat ten tijde van het door de ACM in het kader van het eerste sanctiebesluit verrichte onderzoek nog niet duidelijk was of een inbreuk kon worden toegerekend aan een aandeelhouder als Bencis c.s., die zich met name als investeringsmaatschappij presenteert. Naar aanleiding van een beroep op het gelijkheidsbeginsel in de bezwaarfase door twee van de andere in het eerste sanctiebesluit betrokken meelproducenten heeft de ACM een aanvullend boeterapport uitgebracht en Bencis c.s. alsnog beboet. Daarbij was van belang dat op 16 november 2011 door het Gerecht van de Europese Unie een arrest was gewezen waarbij een door de Europese Commissie aan een investeringsmaatschappij opgelegde boete voor een kartelinbreuk van een dochteronderneming in stand werd gelaten, waarmee een einde kwam aan de hiervoor bedoelde onduidelijkheid. In mededingingsrechtelijke zin is de omstandigheid dat een aandeelhouder een investeringsmaatschappij is niet van belang; het komt aan op de vraag of deze aandeelhouder tot de inbreukmakende economische eenheid behoort.

In dit geval zijn dus door een toevallige omstandigheid in twee afzonderlijke sanctiebesluiten boetes opgelegd aan rechtspersonen die volgens de ACM tot dezelfde economische eenheid behoren. Daarbij heeft de ACM in verschillende opzichten gehandeld alsof materieel sprake was van één sanctiebesluit, zoals hieronder wordt toegelicht.

Het rapport dat is opgemaakt met betrekking tot Bencis c.s. is een aanvulling op het rapport dat heeft geleid tot het eerste sanctiebesluit (zo volgt uit randnummer 5 van het tweede sanctiebesluit). Volgens de ACM vormen het rapport en het aanvullende rapport tezamen een rapport als bedoeld in artikel 59 lid 1 Mw (oud) (zie randnummer 89 van het tweede sanctiebesluit).

De ACM is in het tweede sanctiebesluit uitgegaan van de in het eerste sanctiebesluit vastgestelde gedragingen, die volgens haar “één enkele, voortdurende inbreuk” vormen. Op de verweren van Bencis c.s. tegen het oordeel dat sprake is van deze inbreuk is de ACM (onder meer) ingegaan door te verwijzen naar hetgeen daarover reeds was vastgesteld in het eerste sanctiebesluit (zie onder meer randnummer 50, 53 en 63 van het tweede sanctiebesluit).

De ACM nam voorts bij de bepaling van de boete die aan Bencis c.s. in het tweede sanctiebesluit is opgelegd als uitgangspunt de boete van € 232.772.100,- die in het eerste sanctiebesluit bij de boetetoemeting was bepaald (randnummer 202 van het tweede sanctiebesluit). Dat bedrag is gebaseerd op 10% van de omzet van Meneba c.s. in de inbreukperiode, verhoogd met een factor 2,75 vanwege de ernst van de overtreding van Meneba c.s. en vermenigvuldigd met een factor 1,5 vanwege de boeteverhogende omstandigheid dat Meneba c.s. een leidende rol had in de voortdurende inbreuk. Voor Bencis c.s. is het boetebedrag naar rato van de periode waarin zij beslissende invloed had, te weten van 26 november 2004 tot en met 16 maart 2007, vastgesteld op € 97.277.893,-. Voorts is, na vaststelling van het boetebedrag op het op de omzet van Bencis c.s. gebaseerde boetemaximum van artikel 57 lid 1 Mw, ook bij Bencis c.s. een (verdere) boetevermindering van 10% toegepast vanwege het clementieverzoek dat Meneba c.s. heeft gedaan in het kader van het eerste sanctiebesluit.

Uit het arrest van het HvJ EU van 10 april 2014 (ECLI:EU:C:2014:256, hierna: het Siemens-arrest) volgt dat op grond van het Unierecht weliswaar aan meerdere vennootschappen hoofdelijk een geldboete kan worden opgelegd voor zover zij deel uitmaken van dezelfde onderneming, maar dat het Unierecht niet van toepassing is op de interne verhouding tussen de hoofdelijke medeschuldenaars. Die verhouding, en daarmee de vraag of en in hoeverre regres mogelijk is, wordt bepaald door het toepasselijke nationale recht. Volgens het HvJ EU is het aan de nationale rechterlijke instanties om de aandelen van elke vennootschap te bepalen, met inachtneming van het recht van de Unie. Onder het Unierecht moet in dit verband mede worden begrepen het effectiviteitsbeginsel.

Op de verhouding tussen partijen in deze procedure is Nederlands recht van toepassing. Indien de ACM Meneba c.s. en Bencis c.s. in één sanctiebesluit hoofdelijk had beboet, zou dat er niet alleen toe hebben geleid dat de ACM elke geadresseerde rechtspersoon voor het volledige boetebedrag had kunnen aanspreken, maar in beginsel ook dat, als Bencis c.s. meer zou hebben betaald dan overeenkomt met haar interne draagplicht ten opzichte van de andere rechtspersonen, zij op basis van artikel 6:10 BW voor dat meerdere regres zou hebben kunnen nemen.

Bencis c.s. en Meneba c.s. zijn echter niet tegelijk en (dus) ook niet hoofdelijk beboet. De ACM heeft bovendien, in de motivering van de beslissing, blijk gegeven zich ervan bewust te zijn dat Bencis c.s. vreesde dat de feitelijke gang van zaken aan regres in de weg zou staan, en toch aan Bencis c.s. de boete opgelegd.

Daarnaast geldt dat de ACM heeft geoordeeld dat Bencis c.s., naast Meneba c.s., artikel 6 Mw en artikel 101 VWEU zelf heeft overtreden, omdat de overtreding van de mededingingsrechtelijke regels door Meneba c.s. wordt toegerekend aan Bencis c.s. uit hoofde van haar beslissende invloed op Meneba c.s. en het daaruit voortvloeiende gegeven dat zij tezamen met Meneba c.s. één economische eenheid vormde (zie randnummer 200 van het tweede sanctiebesluit). Bencis c.s. is dus door de ACM beboet vanwege een eigen mededingingsrechtelijke inbreuk. Het CBb heeft dat oordeel in stand gelaten. In de uitspraak van het CBb van 19 maart 2019 is overwogen:

“8.3.2 Het is vaste rechtspraak van het Hof van Justitie dat de moedermaatschappij waaraan het inbreukmakende gedrag van haar dochteronderneming is toegerekend, persoonlijk wordt veroordeeld wegens een overtreding van de mededingingsregels van de Unie. De moedermaatschappij wordt geacht de overtreding zelf te hebben begaan, omdat zij een beslissende invloed uitoefende op haar dochteronderneming, die haar in staat stelde het marktgedrag van die onderneming te bepalen (zie het arrest van het Hof van 27 april 2017, zaak C-516/15 P, Akzo Nobel N.V., ECLI:EU:C:2017:314, overweging 56 en de daar aangehaalde rechtspraak). Van strijd met de beginselen van persoonlijke beboeting en ‘geen straf zonder schuld’, of schending van het EVRM zoals door Bencis betoogd, is daarom geen sprake.”

Hiermee is het daderschap van Bencis c.s. in de bestuursrechtelijke procedure onherroepelijk komen vast te staan. De rechtbank ziet geen grond om in de onderhavige civielrechtelijke procedure anders te oordelen over dit daderschap.

Nu er als gevolg van de beslissingen van de ACM in de rechtsverhouding tussen Bencis c.s. en Meneba c.s. geen hoofdelijke schuld bestaat, is regres uit hoofde van artikel 6:10 BW niet aan de orde.

Dat betekent dat voorligt de vraag of er een rechtsgrondslag bestaat die meebrengt dat Bencis c.s., buiten het geval van regres tussen schuldenaren die hoofdelijk verbonden zijn, aanspraak kan maken op vergoeding van haar schade door Meneba c.s.

Volgens Bencis c.s. levert het handelen van Meneba c.s. in strijd met het mededingingsrecht een onrechtmatige daad op jegens Bencis c.s. Als dat al zo zou zijn, strandt een daarop gebaseerde vordering op het relativiteitsvereiste. Een verplichting tot schadevergoeding op grond van artikel 6:162 BW bestaat alleen als de geschonden norm strekt tot bescherming tegen de schade zoals de benadeelde die heeft geleden (6:163 BW). De mededingingsrechtelijke regels strekken ertoe effectieve concurrentie te verzekeren en te bevorderen dat afnemers van goederen en diensten eerlijke prijzen betalen. Bencis c.s. is geen slachtoffer van oneerlijke concurrentie. In tegendeel, zij is in mededingingsrechtelijk opzicht aangemerkt als dader. Het mededingingsrecht strekt dan ook niet tot bescherming tegen de schade die Bencis c.s. hier vordert. De Europese jurisprudentie waarop Bencis c.s. zich beroept, inhoudende dat een ieder die schade lijdt door een mededingingsrechtelijke inbreuk daarvan vergoeding kan verkrijgen van de inbreukpleger, ziet niet op de verhouding tussen inbreukplegers onderling, zoals hier aan de orde. Of op de verhouding tussen partijen artikel 2:8 BW van toepassing is, wat Bencis c.s. naar voren heeft gebracht en Meneba c.s. heeft betwist, kan in het midden blijven, nu toepasselijkheid van artikel 2:8 BW niet tot een ander oordeel kan leiden.

Ter zitting is door Bencis c.s. naar voren gebracht dat in het due diligence-onderzoek dat voorafgaand aan de overname van de aandelen heeft plaatsgevonden, van de zijde van Meneba c.s. uitdrukkelijk is bevestigd dat er geen overtredingen zijn of worden gepleegd door Meneba c.s. Volgens Bencis c.s. is daarbij specifiek gevraagd of sprake was van overtredingen van de wet, waaronder mededingingsrechtelijke overtredingen. Daarop is volgens Bencis c.s. “nee” geantwoord door Meneba c.s. Voorts zou volgens Bencis c.s. jaarlijks door Meneba c.s. bevestigd zijn dat er geen wetsovertredingen waren. Indien de juistheid van deze stelling(en) vast komt te staan, is denkbaar dat dit gedrag een zelfstandige onrechtmatige daad oplevert van Meneba c.s. jegens Bencis c.s. ten aanzien waarvan wel aan het relativiteitsvereiste wordt voldaan.

De rechtbank acht het aangewezen dat Bencis c.s. de onder 4.15 bedoelde, ter zitting voor het eerst naar voren gebrachte stellingen onderbouwt, zoveel mogelijk met stukken, en daarbij ook onderbouwt wie de bedoelde vragen heeft beantwoord en waarom dit moet worden toegerekend aan de Meneba c.s (en dus niet of niet alleen aan de verkoper van de aandelen). De zaak zal worden verwezen naar de rol om Bencis c.s. in de gelegenheid te stellen de hier bedoelde stellingen (met stukken) te onderbouwen. Daarbij dient zij ook in te gaan op de vraag waarom een en ander ertoe zou moeten leiden dat 100% van de opgelegde boete als te vergoeden schade dient te worden aangemerkt, zoals Bencis c.s. stelt. Vervolgens is Meneba c.s. in de gelegenheid om daarop te reageren. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

Ook ten aanzien van de door Bencis c.s. gestelde bestuurdersaansprakelijkheid van Meneba Holding zal de rechtbank iedere verdere beslissing aanhouden.

Ter zitting heeft Meneba c.s. betwist dat Bencis c.s. schade heeft geleden. Meneba c.s. wijst er in dat kader op dat het door Bencis c.s. overgelegde rekeningafschrift, waaruit van de betaling van het boetebedrag blijkt, niet op naam van Bencis c.s. maar van Bencis Buyout Fund II A C.V. staat.

Volgens Bencis c.s. is de boete wel degelijk ten laste van haar gekomen. Van Bencis c.s. wordt verwacht dat zij bij de hiervoor bedoelde, door haar te nemen akte de (betaal)bewijzen die deze stelling staven in het geding brengt.

De rechtbank,

alvorens verder te beslissen,

verwijst de zaak naar de rol van 23 juni 2021 voor akte aan de zijde van Bencis c.s. als bedoeld onder 4.16 en 4.18, waarna Meneba c.s. vier weken na het indienen van de akte door Bencis c.s. een antwoordakte mag nemen;

houdt alle overige beslissingen aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten, mr. B. van Velzen en mr. F. Damsteegt-Molier, rechters, in aanwezigheid van mr. S. Lankhaar, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 26 mei 2021.

1861/106/3194/2148